社會(huì)合作規(guī)制與新行政法的建構(gòu)*
——從疫情群防群控切入

鄒煥聰

（南京工業(yè)大學(xué)法政學(xué)院，江蘇南京 211816）

2020 年初以來，為應(yīng)對(duì)新冠肺炎疫情事件，我國多地先后啟動(dòng)突發(fā)公共衛(wèi)生事件一級(jí)響應(yīng)，并采取了一系列有力的聯(lián)防聯(lián)控措施，同時(shí)廣大社區(qū)、各類企業(yè)、社會(huì)組織、志愿者等社會(huì)主體與行政機(jī)關(guān)一起群防群控，構(gòu)筑了強(qiáng)大的“人民防線”。這一極具中國特色的疫情群防群控模式，既是各省級(jí)人大常委會(huì)關(guān)于依法防控疫情的“決定”所全面推行的主要原則和機(jī)制，也被醫(yī)護(hù)專家證實(shí)為我國疫情防控取得重大戰(zhàn)略成果的法寶。在全面提高依法防控、依法治理能力的要求之下，如何激發(fā)廣大社會(huì)主體積極參與突發(fā)公共衛(wèi)生事件的防控活力，而又使這種基層群防群控模式能在法治框架下良性運(yùn)行，成為理論和實(shí)務(wù)有待解決的重大課題。從實(shí)踐上看，這種群防群控模式（與聯(lián)防聯(lián)控模式相提并論）已被各省級(jí)權(quán)力機(jī)關(guān)密集出臺(tái)的應(yīng)急立法所肯定，不但為本土疫情的有效控制打下堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，而且為全球疫情防控貢獻(xiàn)了中國方案，亟待從國家立法層面加以經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和固化。2021 年4 月28 日，《中共中央國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)基層治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)的意見》指出，要“認(rèn)真總結(jié)新冠肺炎疫情防控經(jīng)驗(yàn)，補(bǔ)齊補(bǔ)足社區(qū)防控短板，切實(shí)鞏固社區(qū)防控陣地”，“加強(qiáng)群防群治、聯(lián)防聯(lián)治機(jī)制建設(shè)”。從理論上看，對(duì)于疫情群防群控的新型模式，行政法學(xué)須如何應(yīng)對(duì)和更新呢？事實(shí)上，諸如疫情的群防群控模式往往被視為政治話語和政策手段，一直未能進(jìn)入行政法學(xué)的研究場(chǎng)域。這主要涉及兩個(gè)層面的重要問題。一是如何從行政法學(xué)視野認(rèn)識(shí)疫情群防群控模式。作為有效防控疫情的中國方案，它不再是公眾參與的法治化問題，亦不只是理念或原則，而是一種新式的規(guī)制模式，那么它在我國規(guī)制體系中可歸為哪類規(guī)制模式？怎樣在疫情防控中發(fā)展該模式？其功能優(yōu)勢(shì)何在？二是如何針對(duì)諸如疫情群防群控的新規(guī)制模式構(gòu)建相應(yīng)的“新行政法”。進(jìn)入疫情常態(tài)化防控時(shí)期，群防群控已由地方經(jīng)驗(yàn)先后上升為地方立法、國家政策，這對(duì)于奉行政權(quán)規(guī)范控制、以公私分立為基本準(zhǔn)則的傳統(tǒng)行政法學(xué)帶來了哪些重大挑戰(zhàn)？通過回應(yīng)這些挑戰(zhàn)，又應(yīng)如何構(gòu)建相應(yīng)的“新行政法”？有鑒于此，筆者于本文中試通過“社會(huì)合作規(guī)制”模式來指代群防群控現(xiàn)象和管制模式，分析“社會(huì)合作規(guī)制”在疫情防控中的實(shí)踐運(yùn)用情況，論證其重要功能，并分析傳統(tǒng)行政法規(guī)制“社會(huì)合作規(guī)制”的危機(jī)，在此基礎(chǔ)上構(gòu)建符合“社會(huì)合作規(guī)制”需求的新行政法路徑。

一、社會(huì)合作規(guī)制在疫情防控中的實(shí)踐展開

現(xiàn)代行政學(xué)研究表明，參與治理、社會(huì)自治和合作治理是先后出現(xiàn)的三種社會(huì)治理模式，〔1〕作為社會(huì)治理的最新發(fā)展趨勢(shì)，合作治理在行政學(xué)界有不同表述。例如，合作治理是對(duì)以公私合作為基礎(chǔ)提供公共服務(wù)與秩序的治理過程與形態(tài)的概括。參見敬乂嘉：《合作治理：再造公共服務(wù)的邏輯》，天津人民出版社2009 年版，第3 頁。又如，合作治理首先是政府與各種社會(huì)治理力量合作開展社會(huì)治理。參見張康之：《論全球社會(huì)中的道德、文化與合作治理》，載《社會(huì)科學(xué)研究》2019 年第4 期。再如，合作治理是多中心治理最濃縮的表達(dá)。參見孔繁斌：《公共性的再生產(chǎn)——多中心治理的合作機(jī)制建構(gòu)》，江蘇人民出版社2008 年版，第57 頁。筆者認(rèn)為合作治理為社會(huì)主體與政府主體的協(xié)力治理，是以社會(huì)為基礎(chǔ)和重心的公私協(xié)作治理。與之相應(yīng)的是，行政法學(xué)也先后誕生了高權(quán)管制、社會(huì)自我管制和合作規(guī)制三種規(guī)制模式。這三種社會(huì)治理模式與三種規(guī)制模式之間分別存在對(duì)應(yīng)和互動(dòng)關(guān)系。隨著參與治理和社會(huì)自治最終向合作治理新治理模式的演進(jìn)，規(guī)制模式也將隨之革新，合作規(guī)制尤其是社會(huì)合作規(guī)制將獲得發(fā)展空間。本文中的社會(huì)合作規(guī)制（管制），系指社會(huì)主體本著合作國家的理念，對(duì)于社會(huì)公共事務(wù)甚至國家事務(wù)，在自我設(shè)權(quán)、自我服務(wù)、自我協(xié)調(diào)、自我約束的基礎(chǔ)上，平等地與行政主體進(jìn)行合作共治的規(guī)制模式。

從邏輯上觀察，合作規(guī)制既包括以政府為中心、以社會(huì)為邊緣的國家合作規(guī)制（如疫情聯(lián)防聯(lián)控），又包括以社會(huì)為中心、以政府為擔(dān)保的社會(huì)合作管制（如疫情群防群控），但是從2021 年出臺(tái)的《中共中央國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)基層治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)的意見》的精神來看，社會(huì)合作規(guī)制因契合“基層治理是國家治理的基石”這一論斷而成為合作規(guī)制的基礎(chǔ)和重心。需要指出的是，雖然疫情群防群控與疫情聯(lián)防聯(lián)控都屬于合作規(guī)制模式，但兩者卻是不同的合作規(guī)制子模式，前者屬于從下而上的具有合作治理性質(zhì)的合作規(guī)制模式，而后者更多的是自上而下的具有政治推動(dòng)或行政主導(dǎo)性質(zhì)的合作規(guī)制模式。并且，群防群控模式不能被聯(lián)防聯(lián)控模式代替，因?yàn)闊o論是從中央政策和地方立法中的官方用語來看，還是從我國各地疫情防控的“聯(lián)防聯(lián)控、群防群控”行政實(shí)踐來看，群防群控與聯(lián)防聯(lián)控始終一道提出，但不可混為一談，更不能偏廢任何一方，這也反證了群防群控模式作為社會(huì)合作規(guī)制的新型代表模式的重大實(shí)踐價(jià)值。

作為一種新治理模式，以群防群控為代表的社會(huì)合作規(guī)制模式并不排斥其他規(guī)制模式如政府管制模式等，且它與以聯(lián)防聯(lián)控為代表的國家合作規(guī)制形成了良性合作機(jī)制。其一般在平時(shí)常態(tài)治理實(shí)踐中大顯身手，但在非常時(shí)期治理實(shí)踐中也大有用武之地，并形成了以下運(yùn)行特點(diǎn)。

（一）以社會(huì)合作共同體為社會(huì)合作規(guī)制的主體

與高權(quán)管制的主體由純粹公法主體構(gòu)成不同，社會(huì)合作規(guī)制的主體范圍更廣，形成了社會(huì)合作共同體，且主要由社會(huì)主體或私法主體構(gòu)成（而公法主體成為“退隱主體”），具體包括公民、法人和其他組織，或由社會(huì)組織和“實(shí)質(zhì)意義上的私人”兩部分構(gòu)成，其中社會(huì)組織又包括營(yíng)利性組織（即企業(yè)）、非營(yíng)利性組織等。在傳統(tǒng)行政法律關(guān)系中，這些主體為行政相對(duì)人，但是在社會(huì)合作規(guī)制中卻成為規(guī)制主體。在抗疫過程中，廣大社區(qū)干部、小區(qū)保安、網(wǎng)格員、單位人員等承擔(dān)著體溫監(jiān)測(cè)、封閉社區(qū)管控等任務(wù)，對(duì)防控疫情作出巨大貢獻(xiàn)。雖然從合作治理理論看，社會(huì)主體作為規(guī)制主體的正當(dāng)性不成問題，但仍需從新的行政法理論上進(jìn)行合法性解釋。與平時(shí)情況不同的是，此次突發(fā)事件中社會(huì)合作規(guī)制主體具有特色。譬如在湖北省的城市社區(qū)、小區(qū)封閉管理中，要求動(dòng)員屬地社會(huì)組織、專業(yè)社會(huì)工作機(jī)構(gòu)、物業(yè)服務(wù)企業(yè)、業(yè)主委員會(huì)、志愿者等各方力量參與社區(qū)防控工作；在湖北省農(nóng)村，建立以村黨組織書記為第一責(zé)任人、駐村扶貧工作隊(duì)隊(duì)長(zhǎng)參與、村“兩委”承擔(dān)主體責(zé)任的農(nóng)村村組（村灣）封閉管理指揮體系?！?〕參見《湖北省新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控指揮部關(guān)于加強(qiáng)城市社區(qū)、小區(qū)封閉管理工作的通知》（鄂防指發(fā)〔2020〕52 號(hào)）、《湖北省新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控指揮部關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村村組封閉管理工作的通知》（鄂防指發(fā)〔2020〕53 號(hào)）。又如，按照貴州省人大常委會(huì)出臺(tái)的疫情防控“決定”，不僅機(jī)關(guān)、事業(yè)單位，而且企業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和其他組織等私法組織都應(yīng)落實(shí)疫情防控主體責(zé)任?！?〕參見《貴州省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于依法科學(xué)有序防控新型冠狀病毒肺炎疫情堅(jiān)決打贏疫情防控阻擊戰(zhàn)的決定》（2020 年2 月13 日通過）。據(jù)統(tǒng)計(jì)，已有24 個(gè)?。ㄊ?、區(qū)）人大常委會(huì)出臺(tái)了有關(guān)疫情防控的“決定”，這些具有地方性法規(guī)性質(zhì)的規(guī)范性文件均無一例外地規(guī)定群防群控的主體為企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、其他組織甚至個(gè)人等幾大類，并且規(guī)定這些社會(huì)主體應(yīng)支持、配合、協(xié)助政府的指揮，從而在一定程度上使之具有規(guī)制主體的合法性。

（二）以社會(huì)公共事務(wù)及國家公共事務(wù)為社會(huì)合作規(guī)制的客體

在一般時(shí)期，社會(huì)合作規(guī)制的客體由社會(huì)公共事務(wù)（全部）和國家公共事務(wù)（部分）兩大部分組成，這顯然與高權(quán)管制的客體（僅為國家公共事務(wù)）不同，也與社會(huì)自我規(guī)制的客體（由個(gè)人事務(wù)及社會(huì)公共事務(wù)兩部分構(gòu)成）有別。在此次疫情防控的特殊時(shí)期，社會(huì)合作規(guī)制的客體并沒有發(fā)生根本變化，但更加具體化。比如在湖北省，社會(huì)合作規(guī)制的客體大體上可以分為新型冠狀病毒肺炎疫情的宣傳教育、城鄉(xiāng)社區(qū)（村）封閉管理、強(qiáng)化車輛通行管控、居民健康全面排查、健康監(jiān)測(cè)、重點(diǎn)人群管理和服務(wù)等幾個(gè)方面，〔4〕參見《中共湖北省委 湖北省人民政府關(guān)于全力以赴堅(jiān)決打贏我省新冠肺炎疫情防控阻擊戰(zhàn)的意見》（2020 年2 月16 日）。但同時(shí)具體到各地的社會(huì)合作規(guī)制，其規(guī)制客體又有所不同。又如在河南省，根據(jù)“居民委員會(huì)、村民委員會(huì)應(yīng)當(dāng)服從政府統(tǒng)一指揮，發(fā)揮自治作用，做好疫情防控宣傳教育、人員往來情況摸排、人員健康監(jiān)測(cè)等工作，及時(shí)收集、登記、核實(shí)、報(bào)送相關(guān)信息。對(duì)外地返回居住地人員的管理服務(wù)要嚴(yán)格遵守政府相關(guān)規(guī)定。業(yè)主委員會(huì)、物業(yè)服務(wù)企業(yè)、志愿服務(wù)組織等應(yīng)當(dāng)配合做好疫情防控相關(guān)工作”等規(guī)定，〔5〕《河南省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于依法全力做好新型冠狀病毒肺炎疫情防控工作的決定》（2020 年2 月10 日通過）。該省境內(nèi)的社會(huì)主體可以對(duì)疫情防控宣傳教育、人員健康監(jiān)測(cè)、疫情信息核實(shí)和報(bào)送等事務(wù)進(jìn)行規(guī)制。當(dāng)然，盡管各地地方立法對(duì)社會(huì)合作規(guī)制客體的羅列各異，規(guī)制客體的重點(diǎn)隨疫情變化而變化，但從總體上說，這些紛繁復(fù)雜的客體仍可歸入社會(huì)公共事務(wù)或國家公共事務(wù)之列。當(dāng)然因公共事務(wù)具有公共性等級(jí)之分，社會(huì)合作規(guī)制客體一般應(yīng)限于公共性較弱或稍強(qiáng)的公共事務(wù)，而應(yīng)排除行政強(qiáng)制、行政處罰甚至“封村”等公共性極強(qiáng)的公共事務(wù)。

（三）以公私合作權(quán)力和合作義務(wù)為社會(huì)合作規(guī)制的內(nèi)容

從權(quán)力角度看，社會(huì)主體為了公共利益而進(jìn)行自我管理、自設(shè)權(quán)力、自我服務(wù)，并在此基礎(chǔ)上與國家賦權(quán)相融合，與政府服務(wù)相合作，超越了基礎(chǔ)群眾性自治組織行使自治權(quán)的范疇，打破了公私兩域長(zhǎng)期對(duì)抗的局面，最終實(shí)現(xiàn)了社會(huì)合作規(guī)制復(fù)合權(quán)力的匯合、合作與分享。比如，廣東省人大常委會(huì)出臺(tái)的“決定”規(guī)定，疫情防控工作應(yīng)貫徹依法依規(guī)、有序規(guī)范、聯(lián)防聯(lián)控、群防群治的原則，把區(qū)域治理、部門治理、行業(yè)治理、基層治理、單位治理有機(jī)結(jié)合起來?！?〕參見《廣東省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于依法防控新型冠狀病毒肺炎疫情切實(shí)保障人民群眾生命健康安全的決定》（2020 年2月11 日通過）。這就揭示了社會(huì)合作規(guī)制的權(quán)力來源和社會(huì)權(quán)力與國家權(quán)力之間“聯(lián)防聯(lián)控、群防群治”的合作傾向。從義務(wù)（責(zé)任）視角看，社會(huì)合作規(guī)制不僅實(shí)現(xiàn)了自我協(xié)調(diào)和約束與國家協(xié)調(diào)和約束的合作，生成了合作義務(wù)，而且導(dǎo)致原本不履行公共任務(wù)的社會(huì)主體承擔(dān)起公共任務(wù)的履行責(zé)任，比如在疫情群防群控中，私法主體因受外力影響而遵守“硬核”疫情防控義務(wù)，為公益自負(fù)信息登記等公法義務(wù)，以及在自律基礎(chǔ)上與政府合作承擔(dān)疫情防控公法任務(wù)等。國家原先的履行義務(wù)或責(zé)任也由此發(fā)生了嬗變，呼喚一種積極全面的、面向未來的國家擔(dān)保義務(wù)或責(zé)任。在平時(shí)，社會(huì)合作規(guī)制的義務(wù)主要來源于自我協(xié)調(diào)和約束，而在特殊時(shí)期，其義務(wù)更多地被國家機(jī)關(guān)的協(xié)調(diào)和立法約束。在這次疫情防控中，因形勢(shì)緊迫，由省級(jí)人大常委會(huì)先行作出“決定”，對(duì)社會(huì)合作規(guī)制主體的疫情防控合作義務(wù)進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定。比如在江蘇省，不僅機(jī)關(guān)、事業(yè)單位，而且企業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和其他組織等私法組織都應(yīng)落實(shí)疫情防控主體責(zé)任，依法履行建立健全防控工作責(zé)任制和管理制度、配備必要的防護(hù)物品和設(shè)施、進(jìn)行疫情排查和健康監(jiān)測(cè)、嚴(yán)格執(zhí)行政府關(guān)于復(fù)工和開學(xué)等規(guī)定、采取相應(yīng)的防控措施等八項(xiàng)疫情防控義務(wù)?！?〕參見《江蘇省人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于依法防控新型冠狀病毒感染肺炎疫情切實(shí)保障人民群眾生命健康安全的決定》（2020年2 月8 日通過）。這種主體義務(wù)或責(zé)任從性質(zhì)上說不再是私法義務(wù)，而是公法上的合作義務(wù)，是私法主體承擔(dān)的公法任務(wù)履行責(zé)任。

（四）以政社之間制度化與非制度化合力為社會(huì)合作規(guī)制的動(dòng)力

社會(huì)合作規(guī)制的興起，不僅是公私合作治理的邏輯推論，而且為我國社會(huì)治理實(shí)踐所檢驗(yàn)。近年來，從平安協(xié)會(huì)治理、浙江“楓橋經(jīng)驗(yàn)”等成功事例看，社會(huì)合作規(guī)制的發(fā)展動(dòng)力主要來源于社會(huì)主體能夠聚集實(shí)質(zhì)性信任，促進(jìn)公眾更大范圍內(nèi)公共事務(wù)的實(shí)質(zhì)參與，并形成可復(fù)制的基層多元合作關(guān)系，具有實(shí)現(xiàn)公共事務(wù)治理的內(nèi)在能力。這是一種內(nèi)在的、非制度化的動(dòng)力。假如沒有國家或政府的鼓勵(lì)、引導(dǎo)和促進(jìn)，社會(huì)合作規(guī)制公共事務(wù)的模式終難消解合法性和正當(dāng)性阻力，因此社會(huì)合作規(guī)制的深入發(fā)展，尚需公私合作型的制度化合力推進(jìn)。如在抗疫過程中，北京市按照屬地、部門、單位、個(gè)人“四方責(zé)任”要求和經(jīng)驗(yàn)，〔8〕在北京市推廣的“四方責(zé)任”中，除了政府及機(jī)關(guān)之外，其他責(zé)任主體均為社會(huì)主體，但卻承擔(dān)特殊的疫情防控責(zé)任、義務(wù)或職責(zé)。此種要求被2020 年9 月25 日通過的地方立法所固化。參見《北京市突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第42 條、第44-45 條。動(dòng)員全社會(huì)共同參與疫情防控，建立全社會(huì)共同防控體系，為社會(huì)合作規(guī)制的發(fā)展提供制度前提。全國各地社區(qū)（村）、企業(yè)、志愿者等與基層黨政機(jī)關(guān)下沉干部聯(lián)手排查和監(jiān)測(cè)，推動(dòng)防控重心向基層下移，建立起疫情防控的第一道防線，實(shí)現(xiàn)了群防群控與聯(lián)防聯(lián)控的結(jié)合，促進(jìn)中國特色社會(huì)合作規(guī)制新模式在疫情防控領(lǐng)域的推廣使用。據(jù)觀察，在24 個(gè)?。ㄊ?、區(qū)）人大常委會(huì)出臺(tái)的疫情防控“決定”中，雖未正式使用“社會(huì)合作規(guī)制”術(shù)語，但都規(guī)定了政府與社會(huì)各方合力推進(jìn)社會(huì)合作規(guī)制實(shí)質(zhì)內(nèi)容的條款，不僅要求各級(jí)政府及其部門在疫情防控工作中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持群眾路線，強(qiáng)調(diào)貫徹聯(lián)防聯(lián)控與群防群治并用原則，而且規(guī)定企事業(yè)單位、社會(huì)組織對(duì)落實(shí)各項(xiàng)疫情防控措施負(fù)有主體責(zé)任以及個(gè)人有參與疫情防控的義務(wù)和責(zé)任，應(yīng)服從本地政府或疫情防控指揮機(jī)構(gòu)的統(tǒng)一指揮和管理?！?〕參見《上海市人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于全力做好當(dāng)前新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控工作的決定》（2020 年2 月7 日通過）。此外，各地行政機(jī)關(guān)以及司法機(jī)關(guān)也相繼發(fā)布了有關(guān)疫情群防群控的公告、意見、辦法等。這些地方立法、行政或司法措施，盡管不是嚴(yán)格意義的法律，卻彌補(bǔ)了《傳染病防治法》《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》等上位法的缺失，為社會(huì)合作規(guī)制的興起提供了外在的制度化動(dòng)力。

二、社會(huì)合作規(guī)制的功能優(yōu)勢(shì)

從實(shí)踐看，社會(huì)合作規(guī)制是被國家政策及地方立法充分肯定的中國特色規(guī)制模式，也是被本土實(shí)踐證明行之有效的疫情防控模式。它在規(guī)制模式、風(fēng)險(xiǎn)治理和法治社會(huì)等方面具有功能優(yōu)勢(shì)。

（一）規(guī)制模式：由社會(huì)自我規(guī)制變?yōu)樯鐣?huì)合作規(guī)制

一般而言，“自我管制是管制主體自己制定管制措施以便達(dá)到某些目標(biāo)并對(duì)實(shí)施這些措施負(fù)有監(jiān)督全部責(zé)任的一種管制框架”。〔10〕Carmen Palzer,European Provisions for the Establishment of Co-Regulation Frameworks,Media Law &policy,Vol.13:1,p.8（2003）.進(jìn)言之，社會(huì)自我管制是社會(huì)主體自我設(shè)權(quán)、自我執(zhí)行、自我監(jiān)督的管制框架，具有主體的民間性、管制措施的自治性等特點(diǎn)。雖然社會(huì)自我管制與社會(huì)合作規(guī)制有諸多相同或類似之處，前者是后者的基礎(chǔ)和前提，后者是對(duì)前者的揚(yáng)棄和發(fā)展，但兩者存在重大區(qū)別，或者說社會(huì)自我規(guī)制存在不少缺陷，需要反思該模式的適用限度及合作治理理念主導(dǎo)下的發(fā)展方向。

一方面，由于社會(huì)自我規(guī)制的適用范圍有限，需要社會(huì)合作規(guī)制來予以拓展。在國內(nèi)，社會(huì)自我規(guī)制在網(wǎng)絡(luò)規(guī)制法、媒體法、環(huán)境法、金融市場(chǎng)法、產(chǎn)品安全法、信息保護(hù)法、食品安全法等領(lǐng)域內(nèi)迅速得到應(yīng)用?！?1〕高秦偉：《社會(huì)自我規(guī)制與行政法的任務(wù)》，載《中國法學(xué)》2015 年第5 期。在域外，社會(huì)自我規(guī)制主要適用于公共衛(wèi)生與安全、環(huán)保、律師等領(lǐng)域，更多地倡導(dǎo)更大程度的自由或自治，被推崇為一種用來克服“超負(fù)荷”問題以及與直接的國家干預(yù)相關(guān)聯(lián)的政策實(shí)施問題的有效方法，其適用范圍比較有限，且從英國的情況看，“自我規(guī)制現(xiàn)象大致的走勢(shì)是邁向更大程度的正式化與外部介入”?！?2〕［英］卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯：《法律與行政》，楊偉東等譯，商務(wù)印書館2004 年版，第638-640 頁。這些適用范圍的擴(kuò)展已經(jīng)超越社會(huì)自我規(guī)制的經(jīng)典范圍，很大程度上拓展到高權(quán)行政等原本屬于政府規(guī)制的部分適用領(lǐng)域，而能涵攝統(tǒng)合社會(huì)自治領(lǐng)域和部分高權(quán)規(guī)制領(lǐng)域的規(guī)制模式只能是社會(huì)合作規(guī)制。因此，無論是傳統(tǒng)的社會(huì)自治領(lǐng)域，還是部分國家公共事務(wù)，社會(huì)合作規(guī)制均有適用空間。不僅如此，因?yàn)樯鐣?huì)合作規(guī)制具有靈活性、群治性和及時(shí)應(yīng)對(duì)不確定事項(xiàng)的特性，所以它不僅能夠適用于一般時(shí)期全部社會(huì)公共事務(wù)和部分國家公共事務(wù)，而且對(duì)于特殊時(shí)期大規(guī)模疫情防控等公共事務(wù)更有適用的余地。

另一方面，由于社會(huì)自我規(guī)制的公益性、合作性缺失，需要社會(huì)合作規(guī)制來補(bǔ)強(qiáng)。在德國，自我管制缺乏公共利益的正當(dāng)性，如沒有補(bǔ)充配套措施，“自我管理”常常因?yàn)檫^多的利益沖突而淪為“自大”?！?3〕林明鏘：《歐盟行政法：德國行政法總論之變革》，新學(xué)林出版股份公司2009 年版，第41 頁。有鑒于此，西方對(duì)“元規(guī)制”進(jìn)行討論，核心要義在于對(duì)自我規(guī)制的規(guī)制，即“基于管理的規(guī)制”?！?4〕參見宋華琳：《論政府規(guī)制中的合作治理》，載《政治與法律》2016 年第8 期。在我國，因受社會(huì)自治治理模式的影響，社會(huì)自我規(guī)制立足于“自我”，具有社會(huì)自治和“不合作”的基因，但是隨著社會(huì)治理模式由社會(huì)自治模式向合作治理模式轉(zhuǎn)型，合作規(guī)制模式勢(shì)必成為主流規(guī)制方案。實(shí)際上，絕大部分規(guī)制實(shí)踐既非單純的政府高權(quán)規(guī)制，也非純粹的社會(huì)自我規(guī)制，而往往結(jié)合了兩種規(guī)制之長(zhǎng)，即通常由政府預(yù)設(shè)規(guī)制目標(biāo)和制度框架，引導(dǎo)社會(huì)主體以其專業(yè)能力、靈活性、責(zé)任性填補(bǔ)制度框架內(nèi)容，以實(shí)現(xiàn)公私合作治理。公私合作治理的本質(zhì)體現(xiàn)為多中心主體的合作共治，且其基礎(chǔ)和重心在于社會(huì)自身而不在于國家，故而以社會(huì)為基礎(chǔ)和重心的合作治理必將促進(jìn)社會(huì)合作規(guī)制的發(fā)展?？傊?，社會(huì)合作規(guī)制的興起，預(yù)示著社會(huì)自我規(guī)制的發(fā)展方向和規(guī)制模式的重要轉(zhuǎn)型。

（二）風(fēng)險(xiǎn)治理：自行政治理變?yōu)楹献髦卫?/h3>

受社會(huì)、經(jīng)濟(jì)以及自然狀況等因素影響，自二十世紀(jì)以來全球各類突發(fā)事件呈現(xiàn)復(fù)雜高發(fā)態(tài)勢(shì)，這意味著各國進(jìn)入了所謂的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)。面對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的各種風(fēng)險(xiǎn)特別是突發(fā)事件，政府及其部門無疑肩負(fù)著義不容辭的責(zé)任。尤其是在我國，因長(zhǎng)期受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和“大政府、小社會(huì)”的影響，政府對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的治理和規(guī)制變成了政府獨(dú)家實(shí)施行政性風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制，而忽視了各類企業(yè)、非政府組織以及廣大公民的規(guī)制參與和合作。有學(xué)者認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制需要設(shè)立專業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制機(jī)構(gòu)，制定專門的法律規(guī)范授予行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的職權(quán)，通過一系列具體規(guī)制活動(dòng)或法律手段達(dá)到消減風(fēng)險(xiǎn)的目的?！?5〕參見戚建剛：《風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的興起與行政法的新發(fā)展》，載《當(dāng)代法學(xué)》2014 年第6 期。因此在風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制中，建立行政機(jī)構(gòu)是首選，同時(shí)采取制定規(guī)則、監(jiān)督執(zhí)行等高權(quán)手段來消除或者降低風(fēng)險(xiǎn)。雖然這種行政性風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制能夠彌補(bǔ)侵權(quán)行為法和刑法控制風(fēng)險(xiǎn)的功能不足，超越這兩種制度旨在實(shí)現(xiàn)個(gè)人正義的核心目的而實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體正義，從而符合大規(guī)模人群治理的需要，〔16〕參見趙鵬：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的行政法回應(yīng)——以健康、環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制為中心》，中國政法大學(xué)出版社2018 年版，第62-63 頁。但是將風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制等同于政府一方進(jìn)行行政獨(dú)攬型規(guī)制，由其包攬疫情防控等突發(fā)事件的預(yù)警、監(jiān)控和處理等全過程，往往讓政府力不從心，因?yàn)橥话l(fā)事件的復(fù)雜性和不確定性，使得行政獨(dú)攬型規(guī)制難以及時(shí)有效應(yīng)對(duì)。針對(duì)行政獨(dú)攬型風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的缺點(diǎn)，需要對(duì)突發(fā)事件進(jìn)行公私共治型規(guī)制。社會(huì)合作規(guī)制在疫情防控中的成功使用，證明它是符合我黨堅(jiān)持群眾路線原則要求的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制模式，也是能夠確保公私合作抗擊疫情的良好規(guī)制模式。應(yīng)當(dāng)通過社會(huì)合作規(guī)制，充分信任和依靠包括社區(qū)（村）、企業(yè)、社會(huì)組織、志愿者等在內(nèi)的社會(huì)合作共同體，實(shí)現(xiàn)政府與社會(huì)合作，齊心協(xié)力打好這場(chǎng)疫情防控的人民戰(zhàn)爭(zhēng)。

（三）法治社會(huì)：從政府主導(dǎo)格局變?yōu)楣步ü仓喂蚕砀窬?/h3>

我國已把法治國家、法治政府和法治社會(huì)的“一體建設(shè)”作為法治建設(shè)的新目標(biāo)，而法治社會(huì)建設(shè)作為法治中國建設(shè)的短板亟待彌補(bǔ)。長(zhǎng)期以來，在我國，無論是公民、社會(huì)組織能夠自主決定的事項(xiàng)，還是社會(huì)（行業(yè)組織、中介機(jī)構(gòu)）能夠自律管理的事項(xiàng)，政府都習(xí)慣于通過設(shè)定行政審批或許可來管制，導(dǎo)致許多本應(yīng)由社會(huì)自身解決的問題卻依賴政府親力親為。這種狀況已經(jīng)不適合簡(jiǎn)政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)的需要，也不符合新時(shí)代法治社會(huì)建設(shè)“共建共治共享格局”的需求。從黨的文件精神來看，十九屆四中全會(huì)提出要“堅(jiān)持和完善共建共治共享的社會(huì)治理制度”，中共中央發(fā)布的《法治社會(huì)建設(shè)實(shí)施綱要（2020－2025 年）》提出要“建設(shè)人人有責(zé)、人人盡責(zé)、人人享有的社會(huì)治理共同體”，2021 年出臺(tái)的《中共中央國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)基層治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)的意見》也指出要“堅(jiān)持共建共治共享，建設(shè)人人有責(zé)、人人盡責(zé)、人人享有的基層治理共同體”。在“共建共治共享”的社會(huì)治理體系中，政府是其中的參與主體之一，而公眾和社會(huì)組織應(yīng)處于優(yōu)先位置，對(duì)于適合由社會(huì)組織提供的公共服務(wù)和解決的事務(wù)，應(yīng)交由社會(huì)組織承擔(dān)。〔17〕參見楊解君：《政府治理體系的構(gòu)建：特色、過程與角色》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020 年第1 期。就疫情防控而言，雖然傳統(tǒng)政府主導(dǎo)型抗擊模式無法完全被代替，但是作為社會(huì)合作規(guī)制新模式的疫情群防群控，已經(jīng)讓社會(huì)（特別是基層社會(huì)）與政府通力合作，發(fā)揮各自的優(yōu)勢(shì)稟賦，對(duì)突發(fā)公共危機(jī)采取集體行動(dòng)。實(shí)際上，社會(huì)合作規(guī)制通過基層社會(huì)共同體的規(guī)制實(shí)踐實(shí)現(xiàn)了規(guī)制主體共建，通過自律義務(wù)與他律義務(wù)實(shí)現(xiàn)了社會(huì)或國家事務(wù)共治，通過自我賦權(quán)與國家賦權(quán)實(shí)現(xiàn)了權(quán)力共享，因此它是一種能堅(jiān)持法治社會(huì)共建共治共享、實(shí)現(xiàn)基層治理體系和治理能力現(xiàn)代化的規(guī)制模式。

三、社會(huì)合作規(guī)制的傳統(tǒng)行政法危機(jī)

社會(huì)合作規(guī)制作為本土生成的新模式，在規(guī)制的理念、主體、客體、內(nèi)容等方面發(fā)生了根本性變化，意味著國家壟斷公共任務(wù)時(shí)代的終結(jié)，預(yù)示著社會(huì)主體與政府合作承擔(dān)公共任務(wù)新時(shí)代的來臨。這對(duì)于根植于公私對(duì)抗理念、立足于國家視角的行政權(quán)規(guī)控的傳統(tǒng)行政法提出了結(jié)構(gòu)性挑戰(zhàn)，由此，傳統(tǒng)行政法在規(guī)范控制社會(huì)合作規(guī)制上面臨著諸多困境。

（一）傳統(tǒng)行政法治觀念的危機(jī)

在不同的國家圖像結(jié)合下，傳統(tǒng)行政法既可以與“干預(yù)國家”聯(lián)手產(chǎn)生管理法，亦可與“夜警國家”聯(lián)系產(chǎn)生控權(quán)法。隨著合作國家圖景取得主流地位，社會(huì)合作規(guī)制勢(shì)必要求新的法治理念與之匹配，對(duì)于既定行政法治理念構(gòu)成了挑戰(zhàn)。

其一，傳統(tǒng)官民對(duì)峙思維的缺陷。從歷史上看，受蘇聯(lián)經(jīng)驗(yàn)與中國傳統(tǒng)觀念的雙重影響，我國行政法產(chǎn)生了“管制理念”，即強(qiáng)調(diào)國家對(duì)社會(huì)、行政機(jī)關(guān)對(duì)公民的管理與控制，它是國家主義主導(dǎo)下的一種管理方法和理念?！?8〕參見王學(xué)輝：《邁向和諧行政法》，中國政法大學(xué)出版社2012 年版，第37 頁。實(shí)際上，無論是二十世紀(jì)五十年代移植蘇聯(lián)“管理論”構(gòu)建的行政管理法或管理法（認(rèn)為行政法是一切行政管理法規(guī)的總稱〔19〕參見王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983 年版，第1 頁。），還是改革開放后借鑒歐美的“控權(quán)論”構(gòu)建的控權(quán)行政法或控權(quán)法，從思維模式上看，它們都具有公私對(duì)抗的基因，而沒有公私合作的品格，因此從總體上講，我國行政法不是國家控制社會(huì)的法就是社會(huì)對(duì)抗國家的法，不是權(quán)力壓制權(quán)利的法就是權(quán)利抵抗權(quán)力的法。僅就與疫情防控有關(guān)的《傳染病防治法》及《突發(fā)事件應(yīng)對(duì)法》而言，兩者都規(guī)定了大量的國家權(quán)力以及部分社會(huì)力量落實(shí)條款，由此形成了“國家主導(dǎo)社會(huì)”的疫情防控模式，實(shí)則是傳統(tǒng)官民對(duì)峙思維在疫情應(yīng)對(duì)立法中的延續(xù)。管理法奉行權(quán)力本位理念，重權(quán)力而輕權(quán)利，不允許社會(huì)主體分享權(quán)力；而控權(quán)法遵循“無法律即無行政”，雖主張公民參與、自由和權(quán)利，但卻期望通過控制權(quán)力來間接保護(hù)權(quán)利，在本質(zhì)上仍陷于權(quán)力與權(quán)利的對(duì)立性。進(jìn)言之，從制度安排的利益基礎(chǔ)上說，傳統(tǒng)行政法通過對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整，從根本上反映了公私利益的消極對(duì)立關(guān)系，要么重公共利益輕個(gè)人利益（如管理法），要么認(rèn)為個(gè)體利益優(yōu)先于公共利益（如控權(quán)法）。社會(huì)合作規(guī)制立足于多中心治理，以促進(jìn)公私兩域合作為思考現(xiàn)實(shí)問題的主導(dǎo)模式，維護(hù)和改善國家與社會(huì)互動(dòng)合作關(guān)系，實(shí)現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利的辯證統(tǒng)一，主張兼顧公私雙方的利益，從思維取向上已經(jīng)超越公私對(duì)峙的理念和制度框架，具有天然的“合作因子”，亟待生成與之相應(yīng)的行政法治新思維。

其二，傳統(tǒng)行政法的價(jià)值理性不足。在當(dāng)下的行政法中，既有管理法的身影，也有控權(quán)法的脈絡(luò)。作為“干預(yù)國家”理念主導(dǎo)下的法律類型，管理法奉行國家主義法律觀，推崇國家至上，法律是國家的附屬物，主要以自上而下的“命令—控制”的行為模式為法律手段，以行政效率為價(jià)值取向，保證行政主體實(shí)施有效的行政管理。同時(shí)，作為與“夜警國家”結(jié)合的控權(quán)法，基于現(xiàn)代人的自由觀，以控制行政權(quán)為行為手段，來保護(hù)公民權(quán)利，以程序公正為價(jià)值導(dǎo)向，認(rèn)為“行政法的最初目的就是要保證政府權(quán)力在法律的范圍內(nèi)行使，防止政府濫用權(quán)力，以保護(hù)公民”?！?0〕［英］威廉·韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997 年版，第5 頁。在社會(huì)合作規(guī)制中，不僅反對(duì)濫用“命令—控制”的手段或者偏重國家強(qiáng)制法進(jìn)行“壓服”，而且反對(duì)控權(quán)法有關(guān)行政管理與公民行政自由對(duì)立性的主張，要求崇尚一種多元互動(dòng)、合作共贏的法治理念。與此同時(shí)，社會(huì)合作規(guī)制既避免管理法重效率而輕公正的嫌疑，又避免控權(quán)法重過程合法而輕結(jié)果績(jī)效的弊端，較好地實(shí)現(xiàn)了效率與公正的辯證統(tǒng)一?？傊谏鐣?huì)合作規(guī)制實(shí)踐中，無論是傳統(tǒng)的法律方式還是價(jià)值導(dǎo)向均面臨著巨大挑戰(zhàn)。

（二）傳統(tǒng)行政主體論的缺失

在主體構(gòu)成與判斷標(biāo)準(zhǔn)上，傳統(tǒng)行政法主張公共事務(wù)由國家壟斷提供，行政主體為履行政府職能的最重要主體甚至是唯一主體，私人部門無法染指超越個(gè)人事務(wù)范疇的公共事務(wù)。社會(huì)合作規(guī)制主體則主要不是由行政主體構(gòu)成，而是城鄉(xiāng)基層組織、各種企業(yè)甚至個(gè)人等社會(huì)主體。此次疫情防控便非常注重吸收社會(huì)力量和私權(quán)的介入，但不能在完全脫離行政主體的情形下讓私法主體行使執(zhí)法權(quán)，說明社會(huì)合作主體行使權(quán)力不能離開公權(quán)力的合作。雖然傳統(tǒng)行政法通過法律授權(quán)理論可以闡釋部分行使公共權(quán)力的私法主體，但是無法解釋那些大量并無授權(quán)卻事實(shí)上合作從事公共事務(wù)的社會(huì)主體，因此傳統(tǒng)判定行政主體的核心要素即行政權(quán)力要素陷入困境。

在公私主體的角色地位上，傳統(tǒng)行政法以國家為本位，以政府為中心，“我令你從”式地對(duì)相對(duì)人實(shí)施高權(quán)管制行為，總體呈現(xiàn)出對(duì)抗有余而協(xié)作不足的色彩，雖有公眾參與行政，但并未改變相對(duì)人的客體地位；雖然傳統(tǒng)行政法律關(guān)系具有對(duì)等因素，尤其是在行政訴訟法律關(guān)系中具有明顯的對(duì)等基因，但行政法主軸仍然是“管理者—被管理者”的關(guān)系，合作共治的平等理念和行為明顯缺失。社會(huì)合作規(guī)制主體一改傳統(tǒng)以政府為中心的地位，對(duì)于社會(huì)法治國家中必須由“國家保留”之保障與管制責(zé)任領(lǐng)域，國家除了采取傳統(tǒng)行政高權(quán)之管制模式，還以“將部分公益責(zé)任分配于私人，由其自行或委托第三人履行，以紓解國家管制任務(wù)之負(fù)荷”?！?1〕詹鎮(zhèn)榮：《論民營(yíng)化類型中之“公私協(xié)力”》，載《月旦法學(xué)雜志》第102 期（2003 年）。由此，私人和社會(huì)組織等社會(huì)主體也成為疫情防控等公共事務(wù)規(guī)制的多元主體，且與政府規(guī)制相比，社會(huì)主體還占據(jù)首要和基礎(chǔ)的位置，擔(dān)當(dāng)優(yōu)先規(guī)制的角色，與政府一道成為公共事務(wù)的對(duì)等主體，形成了“多中心治理”的主體結(jié)構(gòu)，這對(duì)于以政府機(jī)關(guān)“單中心”為結(jié)構(gòu)的傳統(tǒng)政府規(guī)制構(gòu)成挑戰(zhàn)。

（三）傳統(tǒng)行政行為論的困境

首先，單方強(qiáng)制性行為模型有所不足。作為公私合作治理的行為展示，社會(huì)合作規(guī)制的典型行為模式是協(xié)同合作行為。無論是基于對(duì)社會(huì)組織的信任達(dá)成章程、公約、村規(guī)民約等“抽象”社會(huì)合作規(guī)制行為，還是基于道德自律、社會(huì)輿論、內(nèi)外監(jiān)督或社會(huì)公共權(quán)力等實(shí)施的“具體”社會(huì)合作規(guī)制行為，都體現(xiàn)了合作協(xié)商性和弱強(qiáng)制性的特點(diǎn)，因此有人提出了“公私部門的合作促使具有協(xié)商性質(zhì)的契約手段得以廣泛運(yùn)用，以單方強(qiáng)制性行政方式為中心的傳統(tǒng)行政行為法將如何重構(gòu)”的疑問?！?2〕周佑勇主編：《行政法專論》，中國人民大學(xué)出版社2010 年版，第359 頁。

其次，“型式化”行政行為理論遭遇困境。傳統(tǒng)行政行為法以行政行為為核心構(gòu)建理論體系，注重行政行為的精細(xì)分類，追求復(fù)雜行政活動(dòng)的類型化構(gòu)造，實(shí)現(xiàn)“型式化”構(gòu)建。因?yàn)橥ㄟ^“型式化”作業(yè)，能夠創(chuàng)建穩(wěn)定的、制度化的“型式構(gòu)造”，達(dá)到簡(jiǎn)化行政、控制行政的目的，所以“型式化的行政行為，或者是將行政行為以型式化的努力，乃是傳統(tǒng)的行政作用法之焦點(diǎn)”?！?3〕廖義銘：《行政法基本理論之改革》，翰蘆圖書出版有限公司2002 年版，第241 頁。社會(huì)合作規(guī)制行為除了部分被明確授權(quán)的行政行為之外，絕大部分具有公法性質(zhì)的行為卻是難以“型式化”的“自律行為”或者合意式行為，更多關(guān)注的是行政方式選擇的自由度，基本上屬于未“型式化”行政行為，由此傳統(tǒng)行政行為“型式化”理論出現(xiàn)解釋困境。

最后，行政行為的公法性質(zhì)受到挑戰(zhàn)。在傳統(tǒng)行政行為中，行政行為作為公法行為這一經(jīng)典的性質(zhì)定位屢遭挑戰(zhàn)，但仍占據(jù)主導(dǎo)地位。在社會(huì)合作規(guī)制行為中，雖從表面上看它們是純粹的私法行為，但它們?cè)谑聦?shí)上行使規(guī)制公共事務(wù)的權(quán)力，似乎應(yīng)該納入行政行為的范疇。然而，作為公私合作治理轉(zhuǎn)換而來的行為，無論是其行為主體、目的還是內(nèi)容，都與一般的行政行為迥異。因此，社會(huì)合作規(guī)制行為到底是公法行為、私法行為、行政私法行為，還是性質(zhì)難以界定的行為，需要作出新的解釋。在疫情應(yīng)對(duì)中，村委會(huì)、居委會(huì)等自治組織采取的“封路”“封村”，阻礙外地群眾返鄉(xiāng)等全封閉交通規(guī)制措施，因未得到地方人大或政府授權(quán)，而有超越必要限度之嫌?！?4〕參見莫于川等：《依法抗疫——重大公共衛(wèi)生事件中的法治之維》，中國人民大學(xué)出版社2020 年版，第49 頁。對(duì)其采取的協(xié)商性群防群治措施是否屬于行政行為，是否為未“型式化”行政行為，以及是否具有選擇行為方式的自由等，傳統(tǒng)行政法均出現(xiàn)了闡釋危機(jī)。

（四）傳統(tǒng)行政救濟(jì)論的缺陷

就司法審查的標(biāo)準(zhǔn)而言，“基于對(duì)行政合法性控制的不懈追求，傳統(tǒng)行政法為行政機(jī)關(guān)提供了一種由構(gòu)成要件和法律效果所組成的條件模式，即構(gòu)成要件一旦被滿足就會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果”?！?5〕章志遠(yuǎn)：《邁向公私合作型行政法》，載《法學(xué)研究》2019 年第2 期。社會(huì)合作規(guī)制主體具有“公私混合體”的性質(zhì)，游走于公、私兩域，可能以社會(huì)公共事務(wù)規(guī)制者身份逃避可能的民事法律責(zé)任，又可能以民間自律組織身份排斥司法審查的公法約束，難以沿用傳統(tǒng)條件模式控制私人承擔(dān)公共任務(wù)，從而對(duì)既有的條件模式構(gòu)成了挑戰(zhàn)。

就權(quán)利救濟(jì)的渠道而言，對(duì)于行為爭(zhēng)議進(jìn)行公法救濟(jì)或私法救濟(jì)往往是進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)時(shí)首選問題，且基于法律性質(zhì)的考量和法治圖景的構(gòu)建，公法救濟(jì)與私法救濟(jì)路徑截然不同，難以共存。社會(huì)合作規(guī)制實(shí)質(zhì)上屬于治理型公私合作（而非民營(yíng)化型公私合作），是社會(huì)主體基于合作治理理念對(duì)社會(huì)公共事務(wù)進(jìn)行規(guī)制形成的各種合作關(guān)系、合作模式及體制，對(duì)此“共同治理體制中的司法審查應(yīng)鼓勵(lì)公私合作，而同時(shí)制約這種安排會(huì)造成的危險(xiǎn)”?！?6〕［美］喬迪·弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標(biāo)沖譯，商務(wù)印書館2010 年版，第190 頁。秉承合作治理的精神，社會(huì)合作規(guī)制不僅引發(fā)治理主體的多樣化、權(quán)力的合作性、行為性質(zhì)的復(fù)合性，而且要求改變公法私法分立的局面，實(shí)現(xiàn)公法救濟(jì)與私法救濟(jì)的融合。

四、社會(huì)合作規(guī)制的新行政法建構(gòu)

在社會(huì)合作規(guī)制全面納入現(xiàn)代行政法之后，行政法制度面臨著變革和重構(gòu)，行政法理論在“新行政法”的總議題之下進(jìn)行回應(yīng)。在域外，德國行政法有關(guān)公私合作促進(jìn)法制定的討論，確立了相應(yīng)的制度解決方案?！?7〕參見李以所：《德國公私合作制促進(jìn)法研究》，中國民主法制出版社2013 年版，第3 頁。美國“行政法看上去正在偏離其使公共權(quán)力新擴(kuò)張合法化的作用，轉(zhuǎn)而使公私權(quán)力的新混合以及/或者為公共利益目的而運(yùn)用的私權(quán)力合法化”?！?8〕［美］阿爾弗雷德·C.阿曼：《新世紀(jì)的行政法》，載［新西蘭］邁克爾·塔格特編：《行政法的范圍》，金自寧譯，中國人民大學(xué)出版社2006 年版，第116 頁。在我國，學(xué)者認(rèn)為為順應(yīng)合作行政時(shí)代的現(xiàn)實(shí)需求，建構(gòu)中觀部門行政法意義上的合作行政法尤為必要。〔29〕參見章志遠(yuǎn)：《邁向公私合作型行政法》，載《法學(xué)研究》2019 年第2 期。雖然公私合作型行政法這一新行政法的框架結(jié)構(gòu)基本能夠適用，但是在法治理念、理論重心以及具體內(nèi)容等諸多方面無法滿足社會(huì)合作規(guī)制的特殊性，面臨建構(gòu)與重構(gòu)的雙重任務(wù)。為此，因應(yīng)傳統(tǒng)行政法規(guī)制社會(huì)合作規(guī)制的危機(jī)，按照以社會(huì)為基礎(chǔ)和重心的合作治理精神，對(duì)行政法學(xué)的主體論、行為論和救濟(jì)論進(jìn)行重構(gòu)，增加法律制度的社會(huì)性、協(xié)作性，必將成為優(yōu)化新行政法結(jié)構(gòu)的重要使命。

（一）行政法治理念的革新

為促進(jìn)社會(huì)合作規(guī)制的實(shí)施，新行政法應(yīng)當(dāng)秉承合作國家的國家圖像，〔30〕所謂“合作國家”圖像或模型，其要點(diǎn)包括在主體上不再強(qiáng)調(diào)國家的中心地位，而是分散地、多中心的任務(wù)實(shí)現(xiàn)結(jié)構(gòu)；在規(guī)制模式上形成分散的脈絡(luò)管制；在法律理性上是實(shí)質(zhì)理性；在行政行為形式上是合作式的行政行為；在國家任務(wù)上有不同責(zé)任形態(tài)。參見張桐銳：《行政法與合作國家》，載《月旦法學(xué)雜志》第121 期（2005 年）。在以公私合作代替公私對(duì)峙的核心命題之下，實(shí)現(xiàn)思維模式、價(jià)值理性的革新。

從思維模式上看，應(yīng)以公私合作代替官民對(duì)峙。社會(huì)合作規(guī)制的推行預(yù)示著國家—社會(huì)關(guān)系的“合作化”，超越國家任務(wù)只能由國家獨(dú)自履行、社會(huì)事務(wù)只能由社會(huì)主體實(shí)施的格局，要求政府與社會(huì)以從上至下、自下而上等不同方向?qū)崿F(xiàn)國家—社會(huì)關(guān)系的和諧化、平等化、合作化；也意味著權(quán)力—權(quán)利關(guān)系的“合作化”，突破權(quán)力只能由公法主體獨(dú)享的困境，發(fā)展權(quán)力共享、責(zé)任共擔(dān)的新權(quán)力（職權(quán)）義務(wù)（職責(zé)）的新格局；更反映出公益—私益關(guān)系的“合作化”，擺脫傳統(tǒng)公益優(yōu)先或私益優(yōu)先的窘境，期待在兼顧公私雙方利益的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)公共利益的最大化。為此，在法治思維模式上，新行政法不能停留在官民對(duì)峙的舊思維上，而要牢固樹立公私合作治理的新思維。這不僅需要國家在執(zhí)行公共服務(wù)時(shí)改變唯我獨(dú)尊的狀態(tài)，普遍引入社會(huì)力量，而且需要將社會(huì)主體從以國家與社會(huì)對(duì)抗、權(quán)利義務(wù)對(duì)抗、公私利益對(duì)立為代表的公私對(duì)峙理念中解脫出來，與政府合作承擔(dān)公共任務(wù)，依靠旨在實(shí)現(xiàn)“善治”為目標(biāo)的行政法律制度的不斷完善，形成一種多方合作的共治格局。就此次新冠肺炎防治而言，協(xié)同治理能使國家充分動(dòng)員社會(huì)，社會(huì)一致認(rèn)可國家決策；社會(huì)力量自覺參與國家權(quán)力的行使，并維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定，由此國家與社會(huì)相互扶持，形成良性互動(dòng)互補(bǔ)關(guān)系。〔31〕參見彭濤：《疫情防治中的國家與社會(huì)互動(dòng)模式》，載《法學(xué)》2020 年第5 期。

從價(jià)值理性上看，應(yīng)以法律目的超越法律手段。由于對(duì)社會(huì)合作規(guī)制起支配作用的是問題意識(shí)和任務(wù)思維，在新行政法中需要引入“法律目的模式”。因此，應(yīng)當(dāng)超越傳統(tǒng)行政法貫徹國家單方意志和維護(hù)公共秩序的基本目的，確立行政法制度的主要目標(biāo)在于促進(jìn)國家與社會(huì)、公共部門與私人部門實(shí)現(xiàn)合作共治。在“合作論”視野下，“行政法的根本目的在于構(gòu)建、保障和修復(fù)良性的官民合作關(guān)系”?！?2〕張治宇：《合作論——從政治哲學(xué)、法哲學(xué)到行政法哲學(xué)》，法律出版社2017 年版，第131 頁。而在基于公私對(duì)峙理念構(gòu)建的兩大傳統(tǒng)行政法類型中，無論是管理法中的管理手段，還是控權(quán)法中的控權(quán)方式，從根本上說均為法律手段，不是也無法成為法律的根本目的。因此，從新行政法的法律理性上說，公私合作作為行政法治的根本目的，需要超越傳統(tǒng)管理和控制等法律手段而成為理念，要求行政法制度具體落實(shí)公私合作的理念，弱化傳統(tǒng)的管理、控制方式，強(qiáng)化協(xié)商和契約等手段，安排有利于合作行動(dòng)的法律制度；同時(shí)，尊重社會(huì)主體的主體性，超越傳統(tǒng)的行政合法性和法律要件，構(gòu)建以公私合作（其中以社會(huì)合作為重心）為法律目的，以兼顧效率與公正為價(jià)值取向的合作秩序和合作規(guī)范。

（二）行政主體論的發(fā)展

一是創(chuàng)新行政組織形態(tài)和行政主體判斷標(biāo)準(zhǔn)。從合作治理視角看，各種社會(huì)主體能成為合作規(guī)制公共事務(wù)的治理主體，或者形成以信任和合作為基礎(chǔ)的多元橫向網(wǎng)絡(luò)，或者基于與政府平等的地位，協(xié)商解決公共問題，達(dá)到私主體與公主體合作治理的網(wǎng)絡(luò)化結(jié)構(gòu)，而這種網(wǎng)絡(luò)化治理結(jié)構(gòu)要求創(chuàng)建公法組織與私法組織良性互動(dòng)的、合作共治的主體結(jié)構(gòu)，“無論是公法法人，還是私法組織，抑或是個(gè)人，只要是履行行政任務(wù)，都應(yīng)該是行政組織法意義上的‘公共任務(wù)承擔(dān)體’”?！?3〕鄒煥聰：《公私合作主體的興起與行政組織法的新發(fā)展》，載《政治與法律》2017 年第11 期。雖然基于合作治理精神參與合作規(guī)制事務(wù)的私法主體并未受到明確的組織法授權(quán)，但是既然社會(huì)合作規(guī)制之目的是實(shí)現(xiàn)公共利益，承擔(dān)的任務(wù)是公共任務(wù)，就應(yīng)在組織形態(tài)上將其視為“公共（行政）任務(wù)承擔(dān)體”。由此，新行政法在繼續(xù)沿用行政主體這一描述性概念時(shí)，可將“行政權(quán)力行使”替換為“公共服務(wù)承擔(dān)”，以之作為判斷行政主體的核心標(biāo)準(zhǔn)。

二是重塑公私部門尤其是社會(huì)主體的角色地位。在合作國家視野下，承擔(dān)公共任務(wù)的主體，不再強(qiáng)調(diào)國家之中心地位，而是分散的、多中心的任務(wù)實(shí)現(xiàn)結(jié)構(gòu)；而對(duì)主體的反思，不限于國家方面，也包括私人方面。〔34〕參見翁岳生教授祝壽論文編輯委員會(huì)編：《當(dāng)代公法新論（中）——翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》，元照出版有限公司2002年版，第578 頁。對(duì)國家而言，在審慎使用高權(quán)規(guī)制的同時(shí)，更應(yīng)該基于合作治理的多中心思維，視社會(huì)主體為合作規(guī)制體系的中心環(huán)節(jié)，尊重社會(huì)合作主體的優(yōu)先規(guī)制和平等主體地位，讓私法主體分享合作權(quán)力，承擔(dān)合作義務(wù)，并在此基礎(chǔ)上，重新定位政府的多元角色——不僅成為社會(huì)合作規(guī)制主體的合作伙伴，而且扮演倡導(dǎo)者、主持人、支持者、經(jīng)紀(jì)人、擔(dān)保者、框架規(guī)制的提供人等復(fù)合角色。對(duì)于社會(huì)合作規(guī)制主體而言，新行政法不僅要從政府層面反思傳統(tǒng)行政主體以政府為中心的缺陷，形成公私雙方平等合作規(guī)制的共同體，反映社會(huì)分權(quán)的趨勢(shì)，而且要從社會(huì)層面構(gòu)建社會(huì)主體作為公共事務(wù)的優(yōu)先規(guī)制者、合作者等角色，明確其在三元法律關(guān)系中的公法主體地位，以穩(wěn)固公私合作行政法的社會(huì)根基和理論大廈。以這場(chǎng)疫情防控為例，不僅需要實(shí)現(xiàn)群防群控與聯(lián)防聯(lián)控的結(jié)合，形成公私合作抗疫的合力，而且要塑造公私各方的復(fù)合角色，特別是塑造私法主體參與群防群控的規(guī)制主體角色，從而使得私法規(guī)制主體在公私合作行政法中占有一席之地。

（三）行政行為論的創(chuàng)新

一方面，確立各類協(xié)同合作行為作為公私合作行政法的行為軸心。在合作國家之下，社會(huì)合作規(guī)制中的行為不再以單方強(qiáng)制性為典型特征，很多情況下行政高權(quán)措施將退場(chǎng)，總體上呈現(xiàn)出“合意式的行政行為”的模式和態(tài)勢(shì)。與一般公私合作型行政法主張的“行政契約法制將成為行政行為法的核心議題”有所不同，〔35〕章志遠(yuǎn)：《邁向公私合作型行政法》，載《法學(xué)研究》2019 年第2 期。并不具有行政協(xié)議性質(zhì)的協(xié)同合作行為將成為公私合作法的軸心，且這種社會(huì)合作規(guī)制行為具有不同的類型組合——可能是社會(huì)主體為公共事務(wù)而自負(fù)義務(wù)和提供服務(wù)（如在疫情防控中，慈善組織基于章程籌集抗疫物資，志愿者負(fù)責(zé)信息登記、體溫測(cè)量、消殺病毒等），或者是由社會(huì)主體在自律行為基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)與政府行為的合作（如社區(qū)工作者與下沉干部、基層民警合作實(shí)施社區(qū)封閉式管控和網(wǎng)格化管理行為），抑或是社會(huì)主體因受外在社會(huì)壓力而遵守社會(huì)合作規(guī)則（如疑似患者居家隔離等）等。

另一方面，發(fā)展以未“型式化”行為和行為選擇自由為重心的行為方式。在公私合作法中，行政機(jī)關(guān)的行為形式選擇自由已經(jīng)在很大程度上被承認(rèn)，然而對(duì)于社會(huì)合作規(guī)制而言，行為選擇自由度更為寬松，未“型式化”的行政行為需要得到更多關(guān)注，因?yàn)楹献鲊摇按蟛糠趾献鬟^程也是在法治國典型的形式之外的軌道上運(yùn)行”。〔36〕馬懷德主編：《行政法前沿問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2018 年版，第305 頁。為了彌補(bǔ)公私合作行政法將視野局限于行政機(jī)關(guān)行為的缺陷，筆者主張新行政法更應(yīng)偏重于對(duì)社會(huì)主體行為的公法約束，強(qiáng)調(diào)社會(huì)主體基于公益目的在“型式化”行為與未“型式化”行為之間，以及在公法、私法以及行政私法之間具有更大程度的選擇自由，但是不管采用何種方式完成公共任務(wù)，它們都應(yīng)接受不同程度的公法制約。同時(shí)，須突出立論中心由“行政行為”向“行政方式”挪移，〔37〕參見江國華：《從行政行為到行政方式：中國行政法學(xué)立論中心的挪移》，載《當(dāng)代法學(xué)》2015 年第4 期。提升社會(huì)協(xié)同合作行為在合意式行政行為的比重，加大社會(huì)合作規(guī)制行為在未“型式化”行為方式的分量，使得合意式行為、未“型式化”行為方式與傳統(tǒng)行政處理一起在行政方式體系中承擔(dān)棟梁作用。

（四）行政救濟(jì)論的重構(gòu)

其一，將“條件模式”替換為“功能模式”，作為新行政法的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。社會(huì)合作規(guī)制的興起，使得傳統(tǒng)司法審查標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)困境，難以按照預(yù)先設(shè)定的條件進(jìn)行合法性控制，需要構(gòu)建新的司法審查“功能模式”，即對(duì)于社會(huì)主體實(shí)施的社會(huì)合作管制行為，若權(quán)力行使的功能強(qiáng)度很強(qiáng)時(shí)，該行為應(yīng)被視為“行政行為”，也要受到如同行政行為一般的司法約束；若其功能強(qiáng)度很弱時(shí)，則提起民事訴訟。〔38〕參見鄒煥聰：《公私合作（PPP）法律問題研究》，人民出版社2017 年版，第403 頁。當(dāng)然，功能強(qiáng)度的判斷需要結(jié)合個(gè)案進(jìn)行，倘若一時(shí)無法判斷，那么無論是從社會(huì)合作規(guī)制行為系國家與私人之間進(jìn)行責(zé)任分配的理論關(guān)鍵上看，還是從社會(huì)主體實(shí)則在合作國家理念下行使合作權(quán)力的現(xiàn)實(shí)把握上看，這些社會(huì)合作規(guī)制行為不能“遁入私法”而仍應(yīng)提起行政訴訟。

其二，將“公私法分殊救濟(jì)”置換為“公私法合作救濟(jì)”，作為新行政法的權(quán)利救濟(jì)制度核心。社會(huì)合作規(guī)制的治理主體多元，合作規(guī)制的權(quán)力差別很大，規(guī)制行為倚重于協(xié)同合作，未“型式化”的行政行為比重較大，公私雙重性質(zhì)行為交錯(cuò)，因不符合傳統(tǒng)行政行為的模式特點(diǎn)，需要公法私法救濟(jì)渠道的協(xié)同匯合。一方面，要依公法私法合作理念，對(duì)于未“型式化”社會(huì)合作規(guī)制行為，目前尚不能一概認(rèn)為進(jìn)行公法救濟(jì)或者私法救濟(jì)，而應(yīng)賦予當(dāng)事人選擇救濟(jì)渠道的權(quán)利，促進(jìn)行政救濟(jì)與民事救濟(jì)的合作，實(shí)現(xiàn)兩個(gè)救濟(jì)系統(tǒng)的對(duì)接。一般而言，如果民事救濟(jì)更容易被雙方接受而實(shí)質(zhì)性化解爭(zhēng)議，民事救濟(jì)在某種程度上就應(yīng)成為優(yōu)選項(xiàng)，但對(duì)于一些功能強(qiáng)度較大的社會(huì)合作規(guī)制行為，實(shí)施行政救濟(jì)是必選項(xiàng)。另一方面，即使在對(duì)社會(huì)合作規(guī)制行為總體進(jìn)行公法救濟(jì)的場(chǎng)合，也需考慮民事救濟(jì)的可能性以及私法救濟(jì)的可轉(zhuǎn)換性。此外，司法救濟(jì)體系之外的行政復(fù)議與民間組織申訴的合作，行政調(diào)解的補(bǔ)充救濟(jì)與自我協(xié)商和自我調(diào)解的合作，也應(yīng)成為公私合作型救濟(jì)體系大廈的核心組成部分。

五、結(jié)語

因應(yīng)以疫情群防群控為代表的社會(huì)合作規(guī)制新模式的興起對(duì)傳統(tǒng)行政法的全面挑戰(zhàn)，新行政法在行政法觀念、理論模式、學(xué)理結(jié)構(gòu)等諸多層面面臨著建構(gòu)任務(wù)。除了超越傳統(tǒng)行政法學(xué)的局限這一“行政法學(xué)體系轉(zhuǎn)型的學(xué)術(shù)使命”之外，〔39〕行政法學(xué)體系轉(zhuǎn)型的學(xué)術(shù)使命面臨三大任務(wù)，即更加成熟的體系化、接地氣的本土化、超越傳統(tǒng)法學(xué)局限。參見沈巋：《監(jiān)控者與管理者可否合一：行政法學(xué)體系轉(zhuǎn)型的基礎(chǔ)問題》，載《中國法學(xué)》2016 年第1 期。筆者還對(duì)我國學(xué)界近期建構(gòu)的公私合作型行政法作出了進(jìn)一步的發(fā)展。不同于以往學(xué)界著眼于以國家為中心，從緩解高權(quán)行政、實(shí)行行政民營(yíng)化的角度建構(gòu)的新行政法，關(guān)于社會(huì)合作規(guī)制的新行政法構(gòu)建，需要按照以社會(huì)為基礎(chǔ)和重心的合作治理精神，對(duì)我國行政法的主體論、行為論和救濟(jì)論進(jìn)行重構(gòu)，側(cè)重社會(huì)主體的行政法規(guī)制，充分優(yōu)化公私合作行政法的制度結(jié)構(gòu)。因此，筆者于本文中構(gòu)建的新行政法，本質(zhì)上是公私合作行政法，是落實(shí)公私合作治理精神的理論范式，是基于以社會(huì)為中心的視角彌補(bǔ)公私合作型行政法結(jié)構(gòu)中社會(huì)主體法律規(guī)制漏洞的法治模型，是從行政法學(xué)的主體論、行為論和救濟(jì)論等系統(tǒng)構(gòu)建的新合作行政法模式。筆者希冀這一新行政法范式能對(duì)行政法學(xué)體系轉(zhuǎn)型有所貢獻(xiàn)，促進(jìn)行政法學(xué)的知識(shí)增長(zhǎng)，提升回應(yīng)社會(huì)實(shí)踐的能力，并推進(jìn)行政法治的蓬勃發(fā)展。