聚焦反壟斷：知識產權檢察公益訴訟的新進路*

● 姜 偉/文

知識產權法的誕生和發(fā)展始終圍繞著激勵創(chuàng)新和保護公共利益的平衡這一核心問題，知識產權法最具有正當性和實用性的宗旨就是追求知識產權與公共利益的雙向最大化。［1］參見齊愛民：《知識產權法總則》，武漢大學出版社2011年版，第33頁。檢察機關是公共利益的代表者，在強化知識產權司法保護，平衡權利人和公共利益的過程中，促進科技創(chuàng)新，保護公共利益的檢察公益訴訟不能缺席，聚焦知識產權領域反壟斷，也是檢察公益訴訟職能發(fā)展的新進路。

一、問題提出

近年來，檢察機關積極回應“加強知識產權保護，服務創(chuàng)新驅動發(fā)展”的時代需求。2021年2月最高人民檢察院設立知識產權檢察辦公室，表明堅決打擊侵犯知識產權犯罪活動，服務保障創(chuàng)新型國家建設的決心和信心，強調以知識產權檢察職能集中統(tǒng)一履行試點工作為抓手，促進刑事、民事、行政檢察職能優(yōu)化整合，提高知識產權保護整體效能。［2］參見鄭新儉：《發(fā)揮檢察職能作用提升知識產權保護整體效能》，《檢察日報》2021年4月26日。2020年上海市人大常委會通過的《關于加強檢察公益訴訟工作的決定》也提出依法探索知識產權等領域的公益訴訟工作。

目前，知識產權檢察公益訴訟案件已經不乏先例。如福建省福州市、晉江市等地檢察機關對經營假冒注冊商標的白酒、葡萄酒的被告人提起公益訴訟，訴請法院判令其公開賠禮道歉，承擔銷毀假冒注冊商標商品費用等。［3］參見《晉江法院以“3+4”大陪審方式審理首例侵犯知識產權刑附民公益訴訟案件》，晉江法院澎湃號https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_7430107，最后訪問日期：2021年5月3日。2019年蘇州市檢察機關共辦理4件涉“陽澄湖”大閘蟹地理標志公益訴訟案件。其他一些地方的知識產權檢察公益訴訟案件也以假冒商標領域的刑事附帶民事公益訴訟為主。此類案件由行政違法、刑事違法案件“附帶”產生，目的是加強權利保障，維護受欺詐消費者正當權益，訴訟請求主要圍繞精神損害（賠禮道歉）而不是經濟利益損失，嚴格來說屬于打擊知識產權侵權活動的“配套措施”，而非具有獨立價值的公益訴訟案件。

如果知識產權檢察公益訴訟的效果只是要求侵權人賠禮道歉，或者收回銷毀侵權商品的費用，則檢察公益訴訟在知識產權保護中的作用尚未充分發(fā)揮，社會效益有限且必要性不足。知識產權領域檢察公益訴訟應當追求相對獨立的價值目標，改變“配套、附帶”措施的角色定位，應當將主要目標指向濫用知識產權，排除競爭和技術創(chuàng)新，維護壟斷利益的權利人，承擔起維護公平競爭市場經濟環(huán)境，優(yōu)化科技創(chuàng)新環(huán)境和營商環(huán)境的職責。

二、知識產權反壟斷檢察公益訴訟的必要性

目前，已有一些檢察機關參與知識產權反壟斷公益訴訟的可行性、必要性的研究，一般以檢察機關的公益訴訟職責為規(guī)范依據，以檢察機關的法律監(jiān)督職責作為政策依據，并且將美國、德國等發(fā)達國家檢察機關在反壟斷領域發(fā)揮的重要作用作為借鑒。［4］參見吳波：《建議在反壟斷領域引入檢察公益訴訟》，《人民檢察》2020年第13期。也有一些反對觀點認為，由檢察機關提起公益訴訟將面臨行政監(jiān)管機構相同的“管制俘獲”或“權力尋租”問題，［5］參見陳承堂：《公益訴訟起訴資格研究》，《當代法學》2015年第2期。而公民個人、公益組織更適宜作為公益訴訟的發(fā)起者。本文認為，當下公益組織提起知識產權反壟斷訴訟面臨兩方面不利因素：一是我國沒有采用美國反壟斷法上的3倍懲罰性賠償，公益組織無法通過訴訟得到必要的資金支持，我國尚無類似資金來源的知識產權公益組織。個人名義自費的公益訴訟對于知識產權領域公共利益保護是杯水車薪，在人力、物力和專業(yè)能力上都無法對抗大企業(yè)，應該設立專門機關承擔公益訴訟職能。［6］參見劉友華：《我國知識產權公益訴訟制度之構建——從知識產權公益訴訟第一案談起》，《知識產權》2007年第2期。二是公益組織與特定利益團體很難區(qū)分，一些行業(yè)組織表面上可能代表行業(yè)利益，實際上也被少數大企業(yè)操縱。國內行業(yè)組織維護壟斷利益、排擠競爭者的實例也并不鮮見，公益組織也會存在“權力尋租”的風險。

2019年我國新一輪政府機構改革中組建新的統(tǒng)一反壟斷執(zhí)法機構，由市場監(jiān)督管理總局負責反壟斷執(zhí)法。2021年市場監(jiān)督管理總局管理的國家反壟斷局成立，反壟斷執(zhí)法力量和權威得到進一步強化鞏固。然而，有研究觀點指出，統(tǒng)一的反壟斷執(zhí)法機構并不一定能提升執(zhí)法水平。同時，壟斷性執(zhí)法機構也可能會偏向企業(yè)等組織的利益，產生“管制俘獲”的問題。比如日本雖然建立統(tǒng)一的公正交易委員會，實踐中導致了反壟斷執(zhí)法力度弱化，被稱為“不咬人的看門狗”。［7］參見李劍：《我國反壟斷執(zhí)法機構間的競爭——行為模式、執(zhí)法效果與剛性權威的克服》，《法學家》2018年第1期。美國由聯邦檢察機關和聯邦貿易委員會雙頭執(zhí)法模式反而顯得更加有效。

當前我國反壟斷行政執(zhí)法的原則正在從“包容審慎”向依法加強監(jiān)管轉變，以適應互聯網、金融、科技等新經濟領域反壟斷的新要求，檢察機關以民事、行政公益訴訟兩種手段參與反壟斷執(zhí)法有兩方面優(yōu)勢：一是雙頭執(zhí)法模式可以避免單一執(zhí)法機構的職責懈怠、“管制俘獲”或者執(zhí)法者與被執(zhí)法者之間形成“合作博弈”等問題。從市場經濟發(fā)達國家的經驗看，反壟斷調查被稱為“核武器”，對企業(yè)合法權益甚至全行業(yè)競爭機制都會產生重大影響，在反壟斷行政執(zhí)法力量集中、權威擴大的趨勢下，對行政執(zhí)法權的法律監(jiān)督需要跟進強化，而檢察機關的行政公益訴訟的必要性隨之上升。二是兩者履職方式根本不同，可以避免職權重疊、沖突。檢察機關反壟斷公益訴訟主要通過訴訟程序實現，要受到訴訟參與人、法院和社會公眾的多重監(jiān)督制約，最終決定權在法院，與行政執(zhí)法不可能發(fā)生直接沖突。在民事公益訴訟領域，檢察機關代表社會公共利益提起訴訟、支持起訴或督促起訴，是對行政執(zhí)法的有效補充，讓社會公眾的經濟利益得到補償；在行政公益訴訟領域，檢察機關采取訴前檢察建議、提起訴訟方式督促行政機關自我糾錯、依法履職，通過行政審判形成實體性、終局性裁決，可以維護行政執(zhí)法的權威，對企業(yè)和行業(yè)的影響也盡可能縮小。

三、知識產權反壟斷檢察公益訴訟的可行性

檢察機關提起知識產權反壟斷公益訴訟應當選擇其他個人、企業(yè)、社會組織缺少意愿和動機提起民事訴訟的領域，不必與私權主體爭奪法庭“發(fā)言權”，也就是應當回避主觀訴訟發(fā)揮作用的領域。檢察機關要將有限的辦案資源投入到社會公共利益最容易被忽視的地方，或者行政執(zhí)法活動能夠發(fā)揮一定矯正作用，但是對公共利益的救濟和補償效果尚不充分的領域。

（一）濫用公有領域作品謀利的行為

一些互聯網平臺企業(yè)將進入公共領域的作品復制傳播謀利，其中“百度文庫”因百度搜索引擎的聯動效應，產生的影響最大。比如“百度文庫”中付費下載次數最多的民法典文本鏈接已經達到300多次，而某一個刑事訴訟法文本的付費下載鏈接已經被下載2.2萬次。法律條文本無著作權，“百度文庫”的行為限制公眾獲得公有領域作品，也損害了消費者的經濟利益，并且“百度文庫”參與上傳公有領域作品的收費分成，是這類行為的最大受益者。［8］參見于國富：《百度文庫侵權事件給我們帶來的法律思考》，中國青年網http://news.youth.cn/wzpd/201104/t20110402_1537991_1.htm，最后訪問日期：2022年2月28日。2019年媒體還揭露出“視覺中國”網站將國旗、國徽作為自己擁有著作權的圖片進行下載收費的事件?！耙曈X中國”網站被行政執(zhí)法部門關停整頓，運行網站的公司被處以30萬元罰款。但是，罰款數額遠遠沒有達到其利用公有領域作品的獲利數額。［9］參見闕敬俠：《從視覺中國“黑洞照片門”事件看我國圖片版權保護問題》，《傳媒》2021年第17期。

由于互聯網空間中作品、創(chuàng)作者數量巨大，互聯網平臺濫用公有領域作品的行為非常普遍并難以被發(fā)現。公有領域的作品屬于人類的共同智力財富，在互聯網和數字技術運用初期，人們以為有利于公有領域作品的保存和傳播，相應促進知識創(chuàng)新。［10］參見衛(wèi)緒華：《數字技術環(huán)境下著作權法公有領域的發(fā)展》，《學術論壇》2013年第6期。然而，互聯網平臺企業(yè)濫用其支配地位給公眾接觸、使用公有領域作品設置障礙，增加成本，從根本上損害公共利益。

（二）侵害技術創(chuàng)新的“專利流氓”行為

“專利流氓”（Patent Troll）是指一些專門從事專利授權業(yè)務的公司，它們大規(guī)模收購、持有專利技術，但是不從事持有專利所覆蓋的技術研發(fā)工作，而是通過訴訟索賠從專利中獲取利益。它們的訴訟被告既有蘋果、谷歌、亞馬遜這類大型互聯網企業(yè)，也有等待上市的創(chuàng)業(yè)小公司。小企業(yè)無法對抗“專利流氓”，大企業(yè)為了股價穩(wěn)定多數情況下也是選擇和解解決。國內一些不法分子也在模仿這種謀利手段，上海市已經出現不法分子成立專利代理公司收購幾百個專利，對正在進行IPO的企業(yè)勒索賠償費，被以敲詐勒索定罪處罰的案件。［11］參見逄政：《以敲詐勒索罪規(guī)制“專利流氓”行為具有正當性》，《檢察日報》2020年6月21日。

美國的公益組織、聯邦機構以及各州的檢察機關都參與到打擊“專利流氓”的行動中，而檢察機關的介入明確了法律界限，具有更加廣泛的規(guī)范效果。紐約州檢察機關在MPHJ技術投資公司的不起訴和解案件中指出，主張專利權要遵循最低行為標準指引，即必須遵守最大誠信原則（serious good-faith），不能大規(guī)模散發(fā)郵件、不得隱藏身份、不得利用律師進行威脅、詳細描述權利主張的依據以使相對人充分了解等，而且這一指引具有一定法律效力，也適用于其他專利權人。［12］Daniel N . The New York State Office of AG Schneiderman announces a groundbreaking settlement with a patent assertion entity (MPHJ Technology Investments). 2014.

（三）限制消費者使用常見技術的壟斷行為

一些具有技術壟斷優(yōu)勢的企業(yè)將目標投向生活中已經常見的技術標準，利用專利授權費增加企業(yè)成本，給消費者增加負擔，賺取高額利潤。2014年微軟公司向中國商務部遞交文件公開其持有的安卓系統(tǒng)專利達到310項，但是大多數專利普遍應用在操作系統(tǒng)中，已經屬于基本功能。由于安卓系統(tǒng)在手機市場占有率達到70%，是開源使用，微軟公司不能從谷歌公司獲得專利使用費，轉而向華為、三星、富士康等手機制造企業(yè)收取，微軟專利費占到每臺智能手機成本的5%左右，以每部手機3.41美元計算，全球18.08億部安卓手機的專利費達到60億美元，實際上都是由消費者負擔。［13］參見《微軟已通過Android平臺獲得超60億美元專利費》，騰訊科技https://tech.qq.com/a/20151102/020145.htm，最后訪問日期：2021年12月22日。此外，智能手機成本中還含有被稱為“高通稅”的高通公司專利使用費。2015年國家發(fā)改委認定高通公司濫用市場支配地位收取不公平的高價專利許可費，對高通公司做出2013年度國內市場銷售額8%的罰款處罰，共計人民幣60.88億元。雖然高通公司支付了巨額罰款，但是高通公司按照手機數量提取“高通稅”的做法并未改變，更重要的是普通消費者并未得到補償，行政處罰與個體救濟之間的積極關系還沒有建立。［14］參見張武軍、張唯瑋、郭寧寧：《標準必要專利權人濫用市場支配地位的反壟斷問題研究——以高通案為例》，《科技進步與對策》2019年第7期。

四、必要性和可行性研究的具體應用

知識產權反壟斷檢察公益訴訟的辦案程序尚處在空白階段。通過上文對必要性、可行性的研究，可以對檢察機關的起訴資格、受案范圍以及與行政程序的銜接提出若干參考意見。

（一）檢察機關的起訴資格問題

現行反壟斷法、著作權法、專利法和商標法并未明確賦予檢察機關提起公益訴訟的起訴資格。檢察機關的公益訴訟起訴資格問題，或者說檢察機關有權提起哪些“等外”公益訴訟案件，涉及檢察權、審判權、行政權和公民權利的四方關系。一方面，不能將檢察機關的起訴資格限制在現行法律框架的“4+5”類案件中。另一方面，也要避免檢察公益訴訟范圍過寬，介入市場、社會組織和行政權力可以充分調控的領域。

檢察公益訴訟的起訴資格可以采取實質標準和形式標準相結合的判斷方法。在實質上，應當排除四類糾紛：一是公民、法人或者其他組織私法自治足以調整的糾紛，以及市場競爭機制能夠有效調節(jié)的糾紛；二是行業(yè)組織或者中介組織能夠自律管理的糾紛；三是行政機關監(jiān)督管理足以化解的糾紛；四是法院無權裁判的糾紛，例如行政訴訟法第13條規(guī)定的國防、外交等國家行為、行政立法行為、內部行政行為等4類行為。在形式上，法律對起訴主體的相關規(guī)定可以推知包容公權力機關時，可以認為檢察機關有權提起公益訴訟。比如2021年通過的《反外國制裁法》第12條第2款規(guī)定：“組織和個人違反前款規(guī)定，侵害我國公民、組織合法權益的，我國公民、組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求其停止侵害、賠償損失?！备鶕摋l規(guī)定，如果我國或者外國企業(yè)服從外國政府的制裁措施對我國企業(yè)、個人在知識產權領域采取限制措施，比如限制我國企業(yè)、個人使用專利、商標、廠商名稱、服務標記、地理標志等工業(yè)產權，實質上侵害其公平競爭權，檢察機關作為我國公權力組織，也應當有權提起訴訟。一些地方立法已經先行一步對檢察機關作出明確授權，比如2021年深圳市人大常委會制定《深圳經濟特區(qū)數據條例》就允許檢察機關對通過壟斷協議、濫用在數據要素市場支配地位、違法實施經營者集中等方式，排除、限制競爭的市場主體提起公益訴訟。

（二）檢察民事公益訴訟的案件范圍

檢察機關提起反壟斷領域民事公益訴訟的受案范圍不能完全按照最高人民法院《民事案件案由的規(guī)定》來確定。因為法院在確定民事案件案由時主要考慮的是糾紛當事人為自然人、企業(yè)和社會組織的情況，而且知識產權反壟斷領域隨著技術更新進步變化極快，新類型的濫用知識產權活動層出不窮。比如互聯網平臺將不適用著作權的法律法規(guī)作為有著作權的作品提供付費下載的行為，其侵害的客體不是著作權，并不屬于《民事案件案由的規(guī)定》第158條“著作權權屬、侵權糾紛”規(guī)定的任何一種案由。檢察機關受理案件范圍應當重點關注知識產權利用人、利害關系人和普通消費者缺少利益動機啟動維權程序的壟斷和限制競爭行為，按照濫用知識產權侵害公共利益的具體類型，參考2019年國務院反壟斷委員會發(fā)布《關于知識產權領域的反壟斷指南》列舉的壟斷行為來確定。一是濫用公有領域知識、技術謀利的行為，包括將公有領域作品用作付費下載、注冊為商標標識、附加有償廣告服務鏈接的；將公有領域知識、技術注冊為專利權收費許可他人使用等。二是在許可他人使用知識產權時附加不合理限制損害公共利益的行為，包括強制被許可人接受聯合研發(fā)、交叉許可、排他性回授和獨占性回授，目的是構筑阻礙其他經營者進入市場的壁壘，或者阻礙其他經營者繼續(xù)研究開發(fā)相關技術。三是濫用憑借知識產權獲取的市場支配地位增加消費者負擔，限制消費者選擇權的行為，比如前文提到的高通公司收取不公平高價的專利使用費的行為，又如移動互聯網電商平臺借助算法優(yōu)勢限制消費者選擇權的行為等。四是本國或外國企業(yè)、組織遵守外國政府制裁措施對我國企業(yè)、個人使用知識產權進行不合理限制，或者直接拒絕許可使用的行為。對這一行為授權檢察機關提起公益訴訟，還可以作為反制外國不當制裁措施的重要手段。

（三）檢察公益訴訟與行政執(zhí)法程序的銜接

檢察機關參與知識產權反壟斷公益訴訟后必定面臨與反壟斷行政調查程序的關系問題，特別是檢察機關以行政公益訴訟督促行政機關履職，并沒有其他法治國家的經驗可以借鑒，應當遵循雙贏多贏共贏的監(jiān)督理念，加強與行政機關之間的配合與監(jiān)督，與行政執(zhí)法程序兩者之間形成互相配合、互相制約的關系。

檢察機關在行政公益訴訟領域可以從以下三個方面與反壟斷行政執(zhí)法形成相互配合、相互制約的良性互動關系：一是構建全方位、全領域的監(jiān)管體系。反壟斷執(zhí)法涉及多個部門法領域，僅就知識產權反壟斷就涉及反壟斷法、反不正當競爭法、著作權法、網絡安全法、電子商務法、消費者權益保護法等部門法，以及工信、網信等部門的監(jiān)管職責，行政公益訴訟可以主要針對跨法域、跨部門的反壟斷執(zhí)法活動，及時堵塞行政監(jiān)管漏洞。二是保障反壟斷行政執(zhí)法作為“中央事權”的地位和效果。國家反壟斷局成立后，以省級市場監(jiān)管部門為主體的地方反壟斷執(zhí)法體系也隨之建立。由于我國地區(qū)之間經濟發(fā)展不平衡問題長期存在，地方反壟斷執(zhí)法也難免會出現執(zhí)法尺度、力度不平衡的問題。檢察機關可以發(fā)揮“上下一體”的體制優(yōu)勢，以行政公益訴訟確保各地反壟斷行政執(zhí)法目標和標準一致。三是保障對行政壟斷的監(jiān)督力度。按照現行國家市場監(jiān)管總局《禁止濫用行政權力排除、限制競爭行為暫行規(guī)定》，對行政壟斷反壟斷執(zhí)法機構可以向上級機關提出建議，手段缺乏剛性，而檢察機關的行政公益訴訟可以對行政機關內部分歧較大、辦理阻力較大的行政壟斷案件引入司法程序推進爭議解決。