國(guó)外未成年被害人詢問方法比較研究及其啟示

戴紫君

（中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088）

一、問題提出

從近來的發(fā)展趨勢(shì)看，我國(guó)侵害未成年人的犯罪案件呈高發(fā)態(tài)勢(shì)①2021年1月至9月，全國(guó)檢察機(jī)關(guān)對(duì)侵害未成年人犯罪批準(zhǔn)逮捕35 565人，同比上升20.9%，對(duì)侵害未成年人犯罪決定起訴42 859人，同比上升7.2%。參見《2021年1至9月全國(guó)檢察機(jī)關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)》，載《檢察日?qǐng)?bào)》，2021年10月19日。。在此類犯罪案件中，未成年被害人陳述通常居于證據(jù)體系的關(guān)鍵地位。因此，如何從證據(jù)收集源頭有效提升未成年被害人陳述的“質(zhì)”與“量”將直接影響案件辦理的進(jìn)程。但詢問實(shí)踐則反映出辦理侵害未成年人犯罪案件容易陷入兩難困境。一方面，未成年人的認(rèn)知、回憶及語言表達(dá)能力處于發(fā)展階段，這極大限制了其對(duì)案件事實(shí)的陳述。取證難、追訴難成為橫亙?cè)诠菜痉ㄈ藛T面前的障礙。另一方面，未成年被害人具有敏感性與脆弱性，辦案人員若不采用符合未成年人身心特點(diǎn)的詢問方法，將導(dǎo)致未成年被害人遭受“二次傷害”②“二次傷害”是指刑事被害人在遭受犯罪行為侵害后，在刑事訴訟活動(dòng)中所受到的傷害以及社會(huì)、他人的歧視和不公正待遇。參見李 偉：《犯罪學(xué)的基本范疇》，北京：北京大學(xué)出版社2004年版，第172頁。。之所以面臨如此困境，根本原因在于我國(guó)尚未對(duì)未成年被害人詢問方法進(jìn)行系統(tǒng)性設(shè)計(jì)。反觀部分國(guó)家，他們已廣泛結(jié)合心理學(xué)、語言學(xué)等多學(xué)科領(lǐng)域知識(shí)開展研究?；诖耍疚膶⑹紫葘?duì)特殊設(shè)計(jì)未成年被害人詢問方法的必要性展開分析；其次，探究國(guó)外關(guān)于未成年被害人詢問方法的研究成果；最后，立足我國(guó)未成年被害人接受詢問的現(xiàn)狀，并借鑒國(guó)外的有益經(jīng)驗(yàn)，就未成年被害人詢問方法進(jìn)行具體設(shè)計(jì)。

二、回歸原點(diǎn)：特殊設(shè)計(jì)未成年被害人詢問方法的必要性

隨著未成年人司法理念的發(fā)展，人們逐漸意識(shí)到未成年人與成人在刑事訴訟中應(yīng)當(dāng)受到區(qū)別對(duì)待。具體到未成年被害人詢問方法，對(duì)其作出特殊設(shè)計(jì)具有兩重必要性。

（一）加強(qiáng)對(duì)未成年被害人的保護(hù)

關(guān)照未成年人的特殊性、加強(qiáng)對(duì)未成年人的保護(hù)是系統(tǒng)設(shè)計(jì)未成年被害人詢問方法的重要出發(fā)點(diǎn)。未成年人身心發(fā)育不成熟，且對(duì)刑事訴訟程序的理解與接受程度較低，極易遭受來自不當(dāng)司法行為的傷害。這決定了他們需要與成人全然不同的理念和規(guī)則來規(guī)范，繼續(xù)用成人司法的標(biāo)準(zhǔn)來處置少年法律事務(wù)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是一種居高臨下、以強(qiáng)凌弱的粗暴［1］。因此，在構(gòu)建未成年人司法制度時(shí)，需貫徹“兒童最大利益”原則。該原則的內(nèi)涵是：關(guān)于兒童的一切行動(dòng)，不論由公私福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最大利益為首要的考慮。對(duì)于未成年被害人來說，這不僅要求辦案機(jī)關(guān)及時(shí)、準(zhǔn)確查明犯罪事實(shí)，而且也應(yīng)從訴訟程序上確保未成年被害人的權(quán)利與人格得到保護(hù)和尊重。對(duì)此，聯(lián)合國(guó)在《關(guān)于在涉及罪行的兒童被害人和證人的事項(xiàng)上堅(jiān)持公理的準(zhǔn)則》中明確規(guī)定，作為被害人的兒童需要得到與其年齡、成熟水平和獨(dú)特需要相適合的特別保護(hù)、援助和支持，以防止因其參與刑事司法程序而可能進(jìn)一步陷入困窘和受到創(chuàng)傷。我國(guó)未成年被害人詢問方法的設(shè)計(jì)也應(yīng)以此為參照，切實(shí)將“兒童利益最大化”原則滲透其中，從程序完善的角度強(qiáng)化對(duì)未成年被害人的保護(hù)。

（二）有效收集未成年被害人陳述

未成年被害人陳述是侵害未成年人犯罪案件的關(guān)鍵證據(jù)，尤其在證據(jù)構(gòu)造特殊的案件中，被害人陳述甚至決定著案件辦理的結(jié)果走向。但公安司法人員在獲取準(zhǔn)確、真實(shí)的未成年被害人陳述時(shí)，存在諸多的障礙因素。發(fā)展心理學(xué)的研究表明，不同階段的未成年人有著不同的認(rèn)知、回憶及語言表達(dá)能力，這些能力的發(fā)展水平不同程度地制約了未成年被害人陳述的準(zhǔn)確性。以未成年人對(duì)時(shí)間的認(rèn)知能力為例，感知時(shí)間、辨別時(shí)間是兒童發(fā)育晚期才具有的能力，并且個(gè)體之間的差異很大，平均7歲左右的兒童能夠準(zhǔn)確地描述與時(shí)間相關(guān)的細(xì)節(jié)信息［2］。所以，兒童很少會(huì)主動(dòng)告知公安司法人員關(guān)于事件發(fā)生的具體時(shí)間和持續(xù)時(shí)間，即便公安司法人員進(jìn)行詢問，他們也無法準(zhǔn)確地告知。由于未成年人的心智發(fā)育尚不成熟、抗干擾能力較差，在記憶不清晰時(shí)，尤其容易受到暗示性詢問方法的干擾，影響自身對(duì)案件的認(rèn)知與記憶。是故，應(yīng)設(shè)計(jì)科學(xué)、合理的詢問方法以獲取真實(shí)可靠的陳述，有效打擊犯罪行為。

三、他山之石：國(guó)外未成年被害人詢問方法的研究成果

部分國(guó)家通過探究影響未成年被害人陳述準(zhǔn)確性、真實(shí)性的因素設(shè)計(jì)出與之相應(yīng)對(duì)的詢問方法。以此為參照，下文也將以影響因素作為劃分詢問方法的標(biāo)準(zhǔn)，并介紹美國(guó)、英國(guó)、加拿大、新西蘭等國(guó)家的研究成果。

（一）應(yīng)對(duì)未成年被害人緊張不安情緒的詢問方法

程式化的詢問流程使未成年被害人感到緊張與不安，時(shí)常影響陳述的順利作出。國(guó)外學(xué)者認(rèn)為，可以采取如下詢問方法應(yīng)對(duì)未成年被害人作證時(shí)的緊張不安情緒。

一是，詢問人員應(yīng)在獲取實(shí)質(zhì)性信息前與受害兒童建立融洽關(guān)系，并隨著時(shí)間的推移保持融洽關(guān)系［3］。有美國(guó)學(xué)者主張，對(duì)于年幼的兒童，詢問人員可以幫助他選擇一個(gè)玩具或游戲，并讓他參與其中。經(jīng)過一段時(shí)間后，詢問人員開始詢問關(guān)于家庭、學(xué)校和朋友等一般性問題。當(dāng)兒童感到舒適時(shí)，詢問人員可以闡明詢問的目的。但對(duì)于年齡較大的兒童，特別是青少年，有必要在較早階段明確詢問目的，因?yàn)樗麄儾惶赡鼙煌婢呶視?huì)意識(shí)到被陌生人詢問是不尋常的情況。此后，詢問人員可以轉(zhuǎn)向其他話題，如兒童在學(xué)校的表現(xiàn)［4］。

二是，在實(shí)質(zhì)性詢問過程中，詢問人員應(yīng)構(gòu)建和維護(hù)社會(huì)支持的環(huán)境。社會(huì)支持環(huán)境類似于融洽關(guān)系，差異在于它是由詢問人員使用積極的口頭反饋與非語言動(dòng)作來創(chuàng)建和維護(hù)的［5］。有美國(guó)學(xué)者對(duì)持不同態(tài)度的詢問人員進(jìn)行試驗(yàn)，一類詢問人員與兒童建立了融洽關(guān)系，保持眼神交流并提供積極反饋；另一類詢問人員以嚴(yán)肅、冷淡的方式詢問兒童，說話聲音單調(diào)。結(jié)果顯示，兒童在接受前一類人員詢問時(shí)提供了更多的信息，表現(xiàn)出更準(zhǔn)確的記憶力和更強(qiáng)的抵制錯(cuò)誤暗示的能力①參見Suzanne L.Davis，Bette L.Bottoms.Effectsof Social Support on Children’s Eyewitness Reports：A Test of the Underlying Mechanism，Law and Human Behavior，2002，（2）.。原因在于，一方面，在支持環(huán)境中，焦慮的兒童會(huì)更好地調(diào)節(jié)情緒，集中注意力用于記憶檢索［6］；另一方面，兒童認(rèn)為支持性很強(qiáng)的詢問人員對(duì)不同觀點(diǎn)持有開放態(tài)度，這使兒童不那么遵從成人假定的優(yōu)越知識(shí)以及不默許成人的暗示。同樣，支持環(huán)境可以提高兒童的自信心和自我效能感，使他們能夠反駁成人的暗示②參見Suzanne L.Davis，Bette L.Bottoms.Effectsof Social Support on Children’s Eyewitness Reports：A Test of the Underlying Mechanism，Law and Human Behavior，2002，（2）.。

（二）應(yīng)對(duì)未成年被害人認(rèn)知理解能力弱的詢問方法

未成年被害人認(rèn)知理解的內(nèi)容主要是犯罪事件與詢問話語。中低齡的未成年人難以認(rèn)知犯罪事件中某些要素。由于時(shí)間具有抽象性、流動(dòng)性、相對(duì)性、主觀感知性，兒童須具備更高的抽象思維能力和整體認(rèn)知活動(dòng)水平才能準(zhǔn)確認(rèn)知時(shí)間③參見方 格：《兒童對(duì)時(shí)間認(rèn)知的發(fā)展》，載《心理學(xué)動(dòng)態(tài)》，1987年第4期。。美國(guó)學(xué)者Walker指出，在7歲之前，兒童通常不能完全理解時(shí)間的先后關(guān)系，如“之前”或“之后”［7］。巴西學(xué)者M(jìn)ichel等人亦指出，9歲之前的兒童僅有有限的準(zhǔn)確區(qū)分日期、鐘點(diǎn)的能力［8］。對(duì)此，美國(guó)學(xué)者Poole和英國(guó)學(xué)者Lamb主張，使用有意義的時(shí)間標(biāo)記是行之有效的詢問做法，如事件是否發(fā)生在上學(xué)的日子，或者詢問一些前后相關(guān)的背景性問題來確定時(shí)間［9］。同時(shí)，兒童對(duì)年齡、高度、重量等需要量化的信息缺乏處理能力，但可以根據(jù)兒童所知悉的其他人的身高、體重和年齡來克服量化的困難［10］。加拿大學(xué)者Cindy等人指出，兒童對(duì)詢問問題的理解程度越高，他們作出的證言越可靠，若問題中出現(xiàn)了兒童無法理解的抽象概念、名詞、情景或者繁復(fù)的語法結(jié)構(gòu)等，證詞的準(zhǔn)確度將大受影響［11］。因此，有美國(guó)學(xué)者建議，在詢問兒童時(shí)應(yīng)使用主動(dòng)語態(tài)，避免使用被動(dòng)語態(tài)；避免使用否定句甚至雙重否定句等消極否定的表達(dá)；確保每個(gè)提問只包含一個(gè)問題；使用簡(jiǎn)單詞語，避免使用法律術(shù)語；每個(gè)問題保持簡(jiǎn)單和獨(dú)立，避免在詢問關(guān)鍵部分前使用限定短語；警惕兒童表現(xiàn)出的理解困難的信號(hào)，如困惑的表情、長(zhǎng)時(shí)間的停頓及無關(guān)緊要的回答［12］。

值得注意的是，即使未成年被害人被問及難以理解或不知道答案的問題，他們也很少會(huì)主動(dòng)表示不明白或不知道，依然對(duì)問題進(jìn)行回答。這是因?yàn)?，在日常的?duì)話模式中，兒童與成人的互動(dòng)通常是接受教育和測(cè)試，兒童視成人為權(quán)威，相信、承認(rèn)他們了解一切，并習(xí)慣于等待指導(dǎo)和獲得認(rèn)可，當(dāng)被問及無法回答的問題，尤其當(dāng)這些問題只需回答是或不是時(shí)，兒童也會(huì)給出答案［13］。因此，詢問人員必須使兒童對(duì)成人地位和知識(shí)的認(rèn)知保持敏感，主要方法是在詢問前建立基本規(guī)則。詢問人員應(yīng)當(dāng)告知兒童，“記住當(dāng)時(shí)我不在那里，所以不知道發(fā)生了什么事”，或“不要猜測(cè)問題的答案，只有在你確定的時(shí)候才回答”，或“如果我做錯(cuò)了什么，請(qǐng)糾正我”［14］。

（三）應(yīng)對(duì)未成年被害人回憶能力弱的詢問方法

部分未成年人因缺乏良好的記憶檢索能力而難以獨(dú)立提取全面的記憶。為了彌補(bǔ)證人回憶能力存在的缺陷，美國(guó)學(xué)者Geiselman等人設(shè)計(jì)出認(rèn)知詢問技術(shù)。它包括四個(gè)子程序：一是環(huán)境重建。詢問人員要求被詢問者還原事件發(fā)生時(shí)的物理環(huán)境與心理環(huán)境，如地點(diǎn)、氣味、溫度及自身的感受、想法、反應(yīng)。二是全部陳述。詢問人員鼓勵(lì)被詢問者陳述一切，即使是不重要的細(xì)節(jié)或者是無法完全記住的方面。被詢問者可能不知道什么信息與偵查有關(guān)，但被要求不要隱瞞、刪除任何信息。三是以多種方式按不同順序回憶事件。被詢問者一般從頭開始回憶事件并按時(shí)間順序?qū)⑹录?lián)系起來，其后還需以不同的順序回憶事件，如從事件最難忘的部分開始或從中間到結(jié)束。四是從不同觀點(diǎn)和角度回憶信息。被詢問者應(yīng)從不同的角度回憶事件，如從其他人的角度感知。如果被詢問者目睹了一場(chǎng)車禍，他可能會(huì)被問到站在右邊角落的人看到了什么［15］。但有美國(guó)學(xué)者指出，對(duì)于經(jīng)歷過高度恐怖和創(chuàng)傷事件以及患有創(chuàng)傷后應(yīng)激障礙的兒童，進(jìn)行認(rèn)知詢問可能不合適。使用認(rèn)知詢問技術(shù)的前提是被害人在詢問過程中是合作的，并希望回憶有關(guān)經(jīng)歷。加之，該技術(shù)可以促進(jìn)記憶閃回的增強(qiáng)，感受創(chuàng)傷事件的再次重演，這將給被害人帶來巨大痛苦［16］。

（四）應(yīng)對(duì)未成年被害人語言表達(dá)能力弱的詢問方法

語言發(fā)展始于2－3歲的孩子以故事的形式交流經(jīng)歷，語言技能在5－7歲之間迅速提高，語言表達(dá)能力需到10－12歲才能完全發(fā)展，故建議接受詢問兒童的最低年齡在5－7歲①參見Susanne Vogl.Children’s Verbal，Interactiveand Cognitive Skillsand Implications for Interviews，Quality&Quantity，2015，（1）.。對(duì)于性侵害案件中表達(dá)能力弱或不愿表達(dá)的未成年人，國(guó)外已發(fā)展出一些輔助詢問方式。

1976年美國(guó)學(xué)者設(shè)計(jì)出具有解剖學(xué)細(xì)節(jié)的玩偶，隨后這些玩偶廣泛出現(xiàn)于兒童保護(hù)中心、心理健康中心及執(zhí)法機(jī)構(gòu)［17］。1991年美國(guó)學(xué)者Conte等人通過實(shí)證考察發(fā)現(xiàn)，在性侵評(píng)估中具有解剖學(xué)細(xì)節(jié)的玩偶是使用最為廣泛的輔助詢問工具，92%的受訪者表示使用過具有解剖學(xué)細(xì)節(jié)的玩偶［18］。還可以通過繪畫加強(qiáng)未成年被害人與詢問人員之間的溝通。此種方式以孩子在紙上寫出姓名開始，這為警察提供其受教育及發(fā)展階段等相關(guān)信息。第二步，讓孩子為自己畫一幅畫，并以畫上身體各部分作為詢問開端，最后的問題是性侵害部位的名稱及分布。第三步，讓孩子畫一幅家庭畫，以提供居住在家里或每天與家庭有接觸的外人的信息。最后，讓孩子畫出“發(fā)生了什么”，并解釋畫里所描述的虐待的發(fā)生經(jīng)過，說明施虐者及受虐者的姓名②參見查爾斯·R.斯旺森 尼爾·C.謝美林 倫納德·特里托：《刑事犯罪偵查》，但彥錚 鄭 海 等譯，北京：中國(guó)檢察出版社2007年版，第535頁。。

理論界關(guān)于輔助詢問方式的看法褒貶不一。部分學(xué)者認(rèn)為，這些方式能夠促進(jìn)兒童的表達(dá)。新西蘭學(xué)者Bulter等人認(rèn)為，繪畫可以改善兒童的陳述，因?yàn)槔L畫允許兒童提出自己的檢索線索來進(jìn)行回憶，當(dāng)他們開始繪畫和陳述時(shí)，相關(guān)信息也會(huì)在他們的記憶系統(tǒng)中被激活［19］。另一部分學(xué)者對(duì)輔助詢問方式提出質(zhì)疑：第一，這些方式使兒童產(chǎn)生幻想，鼓勵(lì)其作出虛假陳述。美國(guó)學(xué)者Angela指出，使用玩偶培養(yǎng)的是兒童的幻想而不是準(zhǔn)確的記憶，這些玩偶將被用來補(bǔ)充兒童的記憶碎片，從而導(dǎo)致記憶的改變［20］。第二，使用具有解剖學(xué)細(xì)節(jié)的玩偶過早地向兒童灌輸性觀念和身體部位，可能會(huì)過度刺激他們甚至造成創(chuàng)傷［21］。第三，5歲以下的兒童會(huì)被玩偶、繪畫分散注意力，難以判斷兒童是在娛樂還是在描述真實(shí)的事件。第四，玩偶的適用缺乏詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)化體系，如玩偶的制作標(biāo)準(zhǔn)、適用時(shí)機(jī)與范圍、玩偶對(duì)兒童陳述的影響、如何對(duì)玩偶的適用進(jìn)行計(jì)分評(píng)價(jià)③參見Linda J.Skinner，Kenneth K.Berry.Anatomically Detailed Dolls and the Evaluation of Child Sexual Abuse Allegations，Law and Human Behavior，1993，（4）.。

（五）應(yīng)對(duì)未成年被害人易受暗示性的詢問方法

隨著美國(guó)麥克馬丁幼兒園案①參見Andrew M.Luther.Deadly Consequences of Unreliable Evidence：Why Child Capital Rape Statutes Threaten to Condemn the Innocent Defendant to Death，Tulsa Law Review，2007，（2）.、邁爾斯案②參見State v.Michaels，136 N.J.299（1994）.的發(fā)生，兒童作證時(shí)的易受暗示性問題為人們所關(guān)注。學(xué)者們主張采用以下詢問方法應(yīng)對(duì)兒童的易受暗示性。

第一，遵循從開放式問題到封閉式問題的詢問路徑。在詢問兒童時(shí)，封閉式問題是常見的，但該類問題會(huì)導(dǎo)致兒童作出簡(jiǎn)單的回答，為了讓對(duì)話繼續(xù)下去，詢問人員自己會(huì)產(chǎn)生額外的詢問內(nèi)容，如果詢問人員生成了所有的內(nèi)容，那么獲得的陳述將反映詢問人員的觀點(diǎn)，而非兒童的觀點(diǎn)［22］。為減少使用封閉式問題、降低詢問過程的暗示性，學(xué)者們積極探究并設(shè)計(jì)出一些詢問方法，其中較具有代表性的是NICHD詢問技術(shù)（The NICHDInvestigative Interview Protocol）。該技術(shù)是美國(guó)國(guó)家兒童健康與人類發(fā)展研究院（National Instituteof Child Health and Human Development，簡(jiǎn)稱NICHD）于1990年組織專家研發(fā)的一套以使用開放性問題、促進(jìn)被害人自由回憶為核心內(nèi)容的司法性詢問流程及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。它主張?jiān)谠儐柕膶?shí)質(zhì)性階段，詢問人員應(yīng)以開放式問題詢問所指控的事件，引出兒童的自由回憶。在開放式問題的效用被用盡后，一些核心細(xì)節(jié)缺失或不清楚的，詢問人員可以提出指導(dǎo)性問題，主要針對(duì)兒童之前提到的細(xì)節(jié)有重點(diǎn)地進(jìn)行回憶。如果兒童陳述仍缺少關(guān)鍵細(xì)節(jié)，詢問人員可以問一些選擇性問題，如“是／否問題”或“必選問題”③參見Michael E.Lamb，Yael Orbach，et al.A Structured Forensic Interview Protocol Improves the Quality and Informativeness of Investigative Interviews with Children：A Review of Research Using the NICHD Investigative Interview Protocol，Child Abuse&Neglect，2007，（11-12）.。學(xué)者們對(duì)NICHD詢問技術(shù)進(jìn)行了大量的證明試驗(yàn)，試驗(yàn)結(jié)果基本表明使用該技術(shù)會(huì)獲得更高質(zhì)量的詢問結(jié)果［23］。但實(shí)踐證明，通過一般性問題引出的信息要比使用更具體問題引出的信息少，換言之，兒童會(huì)犯“遺漏錯(cuò)誤”，在回答一般性問題時(shí)可能不會(huì)陳述所有的信息［24］。因此，許多美國(guó)專家敦促詢問人員，在自由敘述不能提供足夠信息時(shí)可以直接提問，但詢問人員也應(yīng)繼續(xù)就特定話題提出開放式問題，直到兒童沒有進(jìn)一步信息為止［25］。

第二，避免使用具有強(qiáng)暗示性的詢問方法④例如，重復(fù)性詢問、誘導(dǎo)性詢問、同儕壓力、選擇性加強(qiáng)、定型誘導(dǎo)。。囿于文章篇幅，下文僅探討具有代表性的重復(fù)性詢問與誘導(dǎo)性詢問。

學(xué)者們普遍認(rèn)為重復(fù)性詢問是具有高度暗示性的詢問方法，因?yàn)樗资刮闯赡瓯缓θ藢?duì)自身陳述產(chǎn)生懷疑，并在承受“質(zhì)疑”的壓力下改變?cè)鹊年愂觫輩⒁奡tephen J.Ceci，Richard D.Friedman.The Suggestibility of Children：Scientific Research and Legal Implications，Cornell Law Review，2000，（1）。但新近研究指出，傳統(tǒng)觀點(diǎn)混淆了重復(fù)詢問與暗示性重復(fù)詢問，使得重復(fù)詢問的風(fēng)險(xiǎn)被夸大。有英國(guó)學(xué)者在一個(gè)非暗示性的環(huán)境中對(duì)兒童進(jìn)行重復(fù)詢問試驗(yàn)，結(jié)果顯示81%的兒童重復(fù)了之前的回答或詳細(xì)闡述了之前的回答，只有7%的兒童作出前后矛盾的陳述［26］。事實(shí)上，詢問人員可能為了確認(rèn)模糊的回答、引出更多的信息而進(jìn)行重復(fù)詢問⑥參見Thomas D.Lyon.Applying Suggestibility Research to the Real World：The Case of Repeated Questions，Law and Contemporary Problems，2002，（1）.。未成年人在接受重復(fù)詢問時(shí)也能夠強(qiáng)化記憶、作出進(jìn)一步陳述及修正錯(cuò)誤記憶。我們所要警惕的是重復(fù)詢問給未成年被害人營(yíng)造的壓力環(huán)境以及暗示性的重復(fù)詢問本身。為防止重復(fù)性詢問在無意中暗示兒童先前的回答是“不正確的”，詢問人員應(yīng)當(dāng)告知兒童進(jìn)行重復(fù)詢問的原因并允許兒童無需改變答案⑦參見John E.B.Myers，Karen J.Saywitz，et al.Psychological Research on Children as Witnesses：Practical Implications for Forensic Interviewsand Courtroom Testimony，Pacific Law Journal，1996，（1）.。同時(shí)，我們應(yīng)避免重復(fù)地進(jìn)行暗示性詢問，因?yàn)樵谥貜?fù)詢問的壓力環(huán)境下，暗示性問題將引起未成年被害人對(duì)前次作答的懷疑并接受詢問人員的暗示。

誘導(dǎo)性詢問是指詢問者為獲得某一答案而在所提問題中添加有暗示被詢問者如何回答的內(nèi)容，或需要將被詢問人作證的有爭(zhēng)議的事實(shí)假定為業(yè)已存在的事實(shí)加以提問而進(jìn)行的提問［27］。國(guó)外學(xué)者對(duì)詢問未成年被害人時(shí)能否使用誘導(dǎo)性問題持不同的觀點(diǎn)。否定說認(rèn)為，由于證人年幼而允許在一定程度上使用誘導(dǎo)性問題是不恰當(dāng)?shù)?，因?yàn)橄噍^于成人，兒童更易受暗示。因此必須在保護(hù)兒童免受掠奪性行為的侵害和保護(hù)無辜被告人免受兒童錯(cuò)誤記憶侵害之間尋找平衡［28］。肯定說認(rèn)為，詢問人員應(yīng)把誘導(dǎo)性問題作為最后手段，避免使用強(qiáng)烈暗示的技巧，因?yàn)樗鼤?huì)造成虛假指控風(fēng)險(xiǎn)。在適當(dāng)?shù)那闆r下，法院應(yīng)當(dāng)接受關(guān)于兒童受暗示性的專家證據(jù)。當(dāng)兒童受到強(qiáng)暗示性影響時(shí)，應(yīng)當(dāng)排除兒童證言進(jìn)行刑事定罪［29］。

四、經(jīng)驗(yàn)啟示：我國(guó)未成年被害人詢問方法的具體設(shè)計(jì)

國(guó)外關(guān)于未成年被害人詢問方法的研究拓寬了我們解決問題的思路，而如何落實(shí)到我國(guó)的立法與實(shí)踐之中，仍需結(jié)合現(xiàn)實(shí)國(guó)情進(jìn)行考量。

（一）建立并維系詢問人員與未成年人間的融洽關(guān)系

融洽關(guān)系需在詢問起始階段進(jìn)行搭建并維系至整個(gè)詢問流程，以減少詢問人員與未成年被害人的交流障礙。首先，詢問人員應(yīng)擺脫嚴(yán)肅的身份特征，選取日常對(duì)話模式向未成年被害人介紹自己與在場(chǎng)的其他人員，指明錄音錄像設(shè)備的擺放位置及用途，幫助未成年被害人熟悉詢問環(huán)境。其次，以未成年被害人熟悉的中性或積極的話題開啟交流，如學(xué)習(xí)生活、興趣愛好，但要避免引出令未成年人過于興奮的話題，防止其難以進(jìn)入詢問狀態(tài)。對(duì)于年幼或保持沉默的兒童可以借助玩具、繪畫方式開啟交流。在雙方交流進(jìn)入平穩(wěn)階段后，詢問人員適時(shí)切入詢問目的，可以先詢問未成年被害人“你知道自己為什么會(huì)到這里來嗎”，或進(jìn)一步詢問“最近是否發(fā)生了讓你難過的事”，或“我聽你媽媽／老師說……可以把這些事告訴我嗎”。在未成年人回答后，詢問人員可以引出詢問目的，如“我們是專門保護(hù)你的人，請(qǐng)不要感到害怕，放心地告訴我們相關(guān)的情況，這樣才能更好地懲罰壞人，也保護(hù)其他未成年人免受同樣的傷害?！弊詈?，在融洽關(guān)系建立的基礎(chǔ)上，詢問人員可以通過語言、姿勢(shì)等方式維系詢問過程中的融洽關(guān)系。例如，避免使用苛責(zé)、質(zhì)疑性很強(qiáng)的語詞和含有居高臨下意味的祈使句、反意疑問句等句式；保持開放式姿勢(shì)，避免雙手環(huán)抱或雙腿交叉，在傾聽陳述時(shí)身體適度前傾，露出真誠(chéng)的眼神并適當(dāng)點(diǎn)頭。

（二）使用符合未成年人認(rèn)知理解能力的詢問語言

首先，由于未成年人在接受詢問時(shí)可能不會(huì)主動(dòng)表達(dá)不理解或不知道詢問問題或詢問事項(xiàng)，詢問人員需提前告知未成年人基本的作證規(guī)則。一是未成年人對(duì)于提問問題或提問事項(xiàng)有不理解的，需要求詢問人員作出進(jìn)一步說明；二是未成年人確實(shí)不知道提問事項(xiàng)內(nèi)容的，需向詢問人員表達(dá)不知道問題的答案。為了確認(rèn)年幼的未成年人是否理解基本的作證規(guī)則并能夠自覺運(yùn)用，詢問人員有必要以舉例的方式與未成年人進(jìn)行練習(xí)。其次，詢問人員在提問時(shí)需考慮到未成年人對(duì)犯罪事件與詢問話語的認(rèn)知理解。就犯罪事件而言，部分未成年被害人對(duì)時(shí)間、體貌特征等問題的認(rèn)知受限。國(guó)外學(xué)者的研究表明，詢問人員在詢問7歲以下的未成年人時(shí)，應(yīng)避免直接提問關(guān)于時(shí)間的具體信息，而需依附一些令未成年人印象深刻的日子、事件進(jìn)行提問，如“事發(fā)之時(shí)，距離放學(xué)多久了”。若未成年人無法確定被害的時(shí)間，詢問人員不宜對(duì)此進(jìn)行明確記錄，以防加害人用作不在場(chǎng)的證明①參見張寒玉 王 英：《辦理性侵未成年人犯罪案件證據(jù)指引》，載《青少年犯罪問題》，2019年第4期。。再次，詢問未成年被害人關(guān)于涉案人員的體貌特征時(shí)也需謹(jǐn)慎。詢問人員應(yīng)避免直接向低齡的未成年人詢問“你認(rèn)為那個(gè)人有多高、多重”等問題，可以以未成年被害人熟悉的人作為參照進(jìn)行比對(duì)提問。就詢問話語而言，詢問人員應(yīng)通過解釋條文內(nèi)容促進(jìn)未成年人對(duì)訴訟權(quán)利與義務(wù)的理解。如果未成年人確實(shí)無法理解的，詢問人員需將相關(guān)事項(xiàng)告知未成年人的法定代理人或合適成年人，由他們來維護(hù)未成年人的訴訟權(quán)利、引導(dǎo)訴訟義務(wù)的履行。最后，詢問人員應(yīng)盡量避免使用學(xué)科專業(yè)術(shù)語。避免使用未成年人難以理解或容易產(chǎn)生理解偏差的詞語，減少使用代詞，盡量使用主動(dòng)語態(tài)句，避免使用雙重否定句、狀語成分過多的句子，確保一個(gè)提問中只包含一個(gè)問題。

（三）借鑒認(rèn)知詢問技術(shù)輔助未成年人進(jìn)行回憶

未成年人尚未形成良好的記憶提取能力，存儲(chǔ)于腦海的記憶難以導(dǎo)出為證據(jù)信息，他們需要依靠詢問人員提供的記憶檢索策略輔助回憶。在我國(guó)實(shí)踐中，詢問人員依憑辦案經(jīng)驗(yàn)開展詢問，面對(duì)未成年人回憶障礙時(shí)只能進(jìn)行重復(fù)詢問。對(duì)此，我們可以借鑒認(rèn)知詢問技術(shù)應(yīng)對(duì)未成年人回憶能力弱的難題。認(rèn)知詢問技術(shù)提供的記憶檢索策略主要有環(huán)境重建、全部陳述、順序變換、視角變換，詢問人員根據(jù)未成年人的回憶能力、案件特點(diǎn)選取檢索策略。值得注意的是，認(rèn)知詢問技術(shù)在促進(jìn)未成年被害人對(duì)事件進(jìn)行全方位的深度回憶時(shí)，也可能給其帶來精神上的壓力。辦案人員應(yīng)當(dāng)事先判斷未成年被害人能否適用認(rèn)知詢問技術(shù)；在引導(dǎo)回憶時(shí)，發(fā)現(xiàn)未成年被害人陷入痛苦的，需及時(shí)停止記憶檢索并進(jìn)行心理疏導(dǎo)。此外，考慮到我國(guó)詢問人員少有接受過詢問技能的系統(tǒng)培訓(xùn)與練習(xí)，要求其有效地掌握認(rèn)知詢問技術(shù)存在困難。故筆者建議，先由心理專家運(yùn)用認(rèn)知詢問技術(shù)對(duì)未成年人開展詢問，在此過程中詢問人員進(jìn)行技術(shù)學(xué)習(xí)與經(jīng)驗(yàn)積累，待時(shí)機(jī)成熟后方可由詢問人員自主運(yùn)用認(rèn)知詢問技術(shù)。

（四）規(guī)范使用玩偶、繪畫輔助詢問方式

盡管我國(guó)相關(guān)規(guī)范未對(duì)輔助詢問方式作出規(guī)定，但卻不乏實(shí)踐探索①參見周倩云：《最高檢發(fā)布典型案例 對(duì)未成年被害人“一站式”詢問》，http://china.cnr.cn/gdgg/20171229/t20171229_524081098.shtml；《當(dāng)二次詢問不可避免，檢察官該如何保護(hù)受傷的孩子？》，http://www.kaifenggl.jcy.gov.cn/site/gl/llyj/info/2019/11881.html與理論探討②參見王春風(fēng) 李 凱 趙曉敏：《我國(guó)未成年被害人詢問工作機(jī)制構(gòu)建》，載《人民檢察》，2016年第5期。劉立霞郭欣陽：《收集未成年人言詞證據(jù)研究》，載《政治與法律》，2004年第2期。。筆者認(rèn)為，在詢問未成年人時(shí)運(yùn)用輔助詢問方式是必要的，關(guān)鍵在于制定統(tǒng)一的適用、評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中使用的玩偶多由各地公安司法機(jī)關(guān)自主購買，沒有統(tǒng)一的玩偶適用規(guī)格，大部分玩偶無法清晰指代身體部位，這導(dǎo)致使用玩偶能否準(zhǔn)確反映案件事實(shí)值得懷疑。年幼的未成年人具有易幻想性，單純使用玩偶、繪畫方式易使其陷入幻想情節(jié)，無意卻編造出與案件無關(guān)的事實(shí)?；诖耍紫裙菜痉C(jī)關(guān)應(yīng)統(tǒng)一發(fā)放能夠準(zhǔn)確反映身體部位的玩偶與繪畫工具，否則將出現(xiàn)各地適用、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一的現(xiàn)象。其次，明確玩偶、繪畫輔助詢問方式的適用條件。詢問人員在進(jìn)行充分詢問后，未成年人仍不愿使用語言表達(dá)或表達(dá)不清的可以使用輔助詢問方式，而且應(yīng)將口頭詢問與輔助詢問方式相結(jié)合使用。最后，詢問人員需及時(shí)結(jié)合詢問筆錄、同步錄音錄像評(píng)估陳述信息，審查其中是否存在編造痕跡與矛盾之處。

（五）遵循從開放式問題到封閉式問題的詢問路徑

為避免對(duì)未成年被害人進(jìn)行不適時(shí)與過度的引導(dǎo)，我們可以借鑒NICHD詢問技術(shù)，遵循從開放式問題到封閉式問題的詢問路徑，引導(dǎo)未成年被害人由自由回憶向具體回憶。開放式問題用于開啟詢問的實(shí)質(zhì)性階段，如“你能告訴我那天發(fā)生了什么嗎？”開放式問題未劃定回答的范圍，被詢問者可以根據(jù)自由回憶決定回答的邊界，由此增強(qiáng)陳述的準(zhǔn)確性。但未成年人對(duì)于開放式問題可能會(huì)無所適從，實(shí)務(wù)人員不得不依靠指導(dǎo)性問題。指導(dǎo)性問題明確了問題的指向，一般呈現(xiàn)出特殊疑問句式，被詢問者可以據(jù)此進(jìn)行陳述。在指導(dǎo)性問題的效用被用盡后，詢問人員始得轉(zhuǎn)向封閉式問題。封閉式問題主要是選擇性問題，即提問中已包含可供選擇答案的具體指向，通常包括是否問題與必選問題兩類，如“那天是不是雨天”，或者“那天是晴天還是雨天呢”。由于封閉式問題框定的并非回答的范圍，而是可能的答案內(nèi)容，從而幫助甚至省去了被詢問者的自主回憶，容易對(duì)未成年被害人進(jìn)行錯(cuò)誤引導(dǎo)。為降低封閉式問題的引導(dǎo)程度，詢問人員有必要在具體問題后增加其他選項(xiàng)，如“那天是不是雨天，還是你記不清了？”

（六）避免進(jìn)行強(qiáng)暗示性的重復(fù)、誘導(dǎo)詢問

國(guó)內(nèi)學(xué)者同樣認(rèn)為重復(fù)性詢問具有極強(qiáng)的暗示性，會(huì)導(dǎo)致未成年被害人產(chǎn)生自我懷疑并改變?cè)嘘愂?，故?yīng)杜絕使用重復(fù)性問題①參見莫 然 龍 潭：《未成年證人偵查詢問程序?qū)嵶C分析及構(gòu)建》，載《青少年犯罪問題》，2017年第4期。楊郁娟：《語言學(xué)視角下偵查詢問若干問題研究》，載《中國(guó)刑警學(xué)院學(xué)報(bào)》，2018年第6期。。但國(guó)外新近研究指出，值得我們警惕的是暗示性的重復(fù)詢問。非暗示性重復(fù)詢問可以喚起未成年人的回憶，同時(shí)有助于詢問人員確認(rèn)陳述信息并增強(qiáng)指控能力。關(guān)于重復(fù)性詢問，我們應(yīng)當(dāng)采取兩分的做法：一方面，防范非暗示性重復(fù)詢問給未成年人制造的壓力環(huán)境，即傳遞給未成年人自身受到質(zhì)疑，需要迎合詢問人員的期望而改變陳述信息。對(duì)此，詢問人員應(yīng)提前告知未成年人進(jìn)行重復(fù)提問的原因，以及只需根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行作答，不一定要改變先前的陳述。另一方面，暗示性的重復(fù)詢問是在營(yíng)造重復(fù)詢問壓力環(huán)境下疊加使用暗示性問題，本身具有極強(qiáng)的暗示性，應(yīng)當(dāng)避免在詢問中使用。

根據(jù)《未成年人檢察工作指引》第141條的規(guī)定，最高人民檢察院反對(duì)在詢問未成年被害人時(shí)使用誘導(dǎo)性問題。筆者認(rèn)為，在辦理性侵害未成年人犯罪案件時(shí)可以允許適度的誘導(dǎo)性詢問，但應(yīng)予規(guī)制并配備救濟(jì)措施。性侵未成年人犯罪案件常呈現(xiàn)以被害人陳述為主要證據(jù)的特殊證據(jù)構(gòu)造，尤其在零口供的情形下，適用國(guó)內(nèi)嚴(yán)格的印證證明模式容易導(dǎo)致案件追訴的失敗。而未成年被害人的認(rèn)知、回憶及語言表達(dá)能力有限，詢問人員很難獲得明確詳細(xì)的證據(jù)信息。關(guān)于如何規(guī)制審前誘導(dǎo)性詢問，我們可以借鑒國(guó)外規(guī)范法庭人證調(diào)查的誘導(dǎo)性詢問規(guī)則。該規(guī)則原則上不允許在直接詢問中進(jìn)行誘導(dǎo)性發(fā)問，僅在例外的情形下允許誘導(dǎo)性詢問②參見易延友：《英美證據(jù)法上的證人作證規(guī)則》，載《比較法研究》，2008年第6期。，而在反詢問中通常允許誘導(dǎo)性詢問。在我國(guó)當(dāng)前的司法環(huán)境下，建立審前階段的誘導(dǎo)性詢問規(guī)則更具迫切性，因?yàn)槲覈?guó)刑事訴訟模式尚未實(shí)現(xiàn)從“以偵查為中心”向“以審判為中心”的徹底轉(zhuǎn)型，審前形成的筆錄類證據(jù)對(duì)案件結(jié)果有重要影響。審前誘導(dǎo)性詢問規(guī)則可以作出如下設(shè)計(jì)：其一，被害人通常系控方證人，故可以參照國(guó)外關(guān)于直接詢問的規(guī)定，詢問人員在問及基礎(chǔ)性事項(xiàng)，或?yàn)閱酒鸨缓θ擞洃?，或被害人是年幼的未成年人時(shí)可以進(jìn)行誘導(dǎo)性詢問。其二，根據(jù)學(xué)者對(duì)誘導(dǎo)性詢問進(jìn)行分類的研究成果③參見張建偉：《司法競(jìng)技主義——英美訴訟傳統(tǒng)與中國(guó)庭審方式》，北京：北京大學(xué)出版社2005年版，第262頁。，應(yīng)當(dāng)禁止詢問人員提出虛偽誘導(dǎo)和錯(cuò)誤誘導(dǎo)性問題。其三，將通過強(qiáng)誘導(dǎo)性問題獲取的陳述納入非法證據(jù)排除的范圍。