淺談通過加強(qiáng)法律風(fēng)險防控提升施工項目履約管理能力

趙蓉

（山西二建集團(tuán)有限公司，山西太原 030013）

0 引言

“社會主義市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是法治經(jīng)濟(jì)?！碑?dāng)前建筑行業(yè)所處的發(fā)展環(huán)境，在給建筑施工企業(yè)帶來發(fā)展機(jī)遇的同時，也帶來了諸多風(fēng)險和挑戰(zhàn)。建筑施工企業(yè)要想在激烈的市場競爭中奪得一席之地，保持企業(yè)的持續(xù)、健康與穩(wěn)定發(fā)展，施工企業(yè)要想實(shí)現(xiàn)盈利，必須打破傳統(tǒng)思維，項目部作為施工企業(yè)的基本機(jī)構(gòu)，必須一改以往對施工項目風(fēng)險的粗放管理，本文在分析當(dāng)前建筑施工企業(yè)項目履約管理所面臨的法律風(fēng)險因素，探討施工企業(yè)施工項目履約管理法律風(fēng)險防范的常見問題，并進(jìn)行實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，提出項目履約管理中強(qiáng)化法律風(fēng)險防范措施的建議。

1 建筑施工企業(yè)項目風(fēng)險管理存在的問題

1.1 法律意識不強(qiáng)

（1）項目部管理人員存在法律風(fēng)險意識不強(qiáng)且缺乏法律知識的現(xiàn)象，普遍認(rèn)為防范法律風(fēng)險就是項目經(jīng)理和預(yù)算員或者法務(wù)人員的事情，和技術(shù)員、施工員、材料員、安全員等等都關(guān)系不大，并且缺乏基本的法律知識，對于簽收法律文書、在經(jīng)濟(jì)文件上簽名的法律后果缺乏認(rèn)識，沒有認(rèn)識到自己的簽字意味著是職務(wù)行為，代表的不僅僅是個人，而是項目部和施工企業(yè)。在實(shí)際施工中，項目部技術(shù)員存在未能及時辦理設(shè)計和施工變更簽證等手續(xù)的現(xiàn)象，造成變更結(jié)算難以辦理，繼而影響工程收回款項，造成企業(yè)利益受損；項目部材料員未能按照要求辦理收發(fā)材料手續(xù)，不經(jīng)核實(shí)隨意填寫和簽字，材料小票未注明該批次材料所用于工程的準(zhǔn)確名稱，造成材料數(shù)量混亂，和實(shí)際不符，甚至引發(fā)糾紛和訴訟案件；材料費(fèi)、租賃費(fèi)支付不規(guī)范，項目部管理人員未按照合同約定支付給對方的指定賬戶，對方出具的收據(jù)未注明該筆款項所屬于的具體工程；項目部管理人員甚至是門衛(wèi)未能和項目經(jīng)理或法務(wù)人員溝通，就擅自簽收來自法院和律師事務(wù)所的法律文書，并且簽收后未在第一時間告知法務(wù)人員，導(dǎo)致施工企業(yè)未能在規(guī)定的時間內(nèi)舉證或主張權(quán)利，造成施工企業(yè)合法權(quán)益受損；項目部管理人員在內(nèi)容不夠清晰、責(zé)權(quán)利不夠明確的文件上隨意簽字蓋章，構(gòu)成表見代理，造成施工企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果等等[1]。

（2）人員配置不健全。現(xiàn)階段有些施工企業(yè)和施工項目部并不重視施工履約風(fēng)險管理工作的開展。其主要表現(xiàn)在，并未有針對性的設(shè)置施工履約管理崗位，與此同時也并未配置對應(yīng)的項目部施工履約管理工作人員，缺少較為嚴(yán)密的施工履約管理基本制度，同時也無法針對施工履約管理風(fēng)險內(nèi)容開展科學(xué)化、系統(tǒng)化管理工作，缺少關(guān)鍵性的綜合評估和審查，很難針對項目施工履約管理中存在的風(fēng)險狀況進(jìn)行控制。發(fā)生糾紛和訴訟問題后，就難以在第一時間妥善處理，給施工企業(yè)帶來更大不利影響和損失。

1.2 專業(yè)素質(zhì)不高

項目部管理人員存在未能按照要求書寫經(jīng)濟(jì)文件、書寫不規(guī)范、往來無簽收記錄的問題。例如，項目部施工員未能在施工日志中，及時準(zhǔn)確記錄施工中發(fā)生的一些突發(fā)事件，如長時間的停水停電造成停窩工損失，未能記錄清楚準(zhǔn)確的停水停電時間，給工程索賠和反索賠以及辦理工期延期證明帶來困難；項目部管理人員在和機(jī)具租賃分包方簽訂租賃合同時，未能就冬季停工期間不收租賃費(fèi)作具體約定，在冬季停工期間，也未能及時和機(jī)具租賃分包方辦理“工程冬季停工期間機(jī)具租賃費(fèi)不予計取”的書面協(xié)議，工程結(jié)束后，項目部管理人員和機(jī)具租賃方因此發(fā)生爭議，無法辦理結(jié)算和支付機(jī)具租賃費(fèi)，繼而產(chǎn)生糾紛甚至導(dǎo)致訴訟；項目部現(xiàn)場會議中，往往建設(shè)單位代表和監(jiān)理單位代表或設(shè)計院代表會在會議上確定一些與工程有關(guān)的施工變更和決策，對工程造價和施工工期有不小的影響，而項目管理人員未能對這些會議涉及的施工變更和影響結(jié)算的決策進(jìn)行準(zhǔn)確記錄，或者記錄了卻未能要求參會人員全部在會議記錄上簽名予以認(rèn)可，給日后的變更結(jié)算帶來不利影響，造成變更結(jié)算難以辦理，繼而影響工程收回款項，造成施工企業(yè)利益受損；項目部與設(shè)計單位、建設(shè)單位、監(jiān)理單位的經(jīng)濟(jì)文件往來無簽收記錄，或未能經(jīng)合同約定的有簽收權(quán)限的授權(quán)代表簽字確認(rèn)，在發(fā)生訴訟時對所簽認(rèn)文件的認(rèn)可缺乏法律效力，造成施工企業(yè)無法主張自己的合法權(quán)益。

1.3 證據(jù)資料不全、保管不嚴(yán)

項目部管理人員對對施工現(xiàn)場的人、財、物、工期、質(zhì)量等資料疏于管理，造成經(jīng)濟(jì)文件證據(jù)材料發(fā)生保管不嚴(yán)、導(dǎo)致不全、缺失損毀的現(xiàn)象，發(fā)生訴訟案件后無法提供有效的經(jīng)濟(jì)文件證據(jù)，導(dǎo)致企業(yè)在案件處理上處于非常被動地位。例如材料小票不全，簽收數(shù)量和結(jié)算不符；機(jī)械租賃簽認(rèn)單不全，和實(shí)際情況不匹配；變更簽證不完整、未能有效保管；分包合同、分包結(jié)算以及支付記錄不匹配等[2]。

1.4 糾紛或訴訟案件未能妥善處理

項目部管理人員風(fēng)險意識淡薄，對合同內(nèi)容不熟悉，未針對有關(guān)合同條款特別是違約責(zé)任作出合理推敲，項目部管理人員在后續(xù)合同的追蹤和履約過程內(nèi)未對相關(guān)工作嚴(yán)格把控，致使相關(guān)合同的履約程度較低，頻繁出現(xiàn)違約情況，這都可能導(dǎo)致工程項目、施工企業(yè)出現(xiàn)一定的損失和影響。

并且，項目部管理人員在與材料供應(yīng)商、機(jī)具租賃方、勞務(wù)分包方等發(fā)生不同意見后，未能結(jié)合實(shí)際的履行能力而隨意承諾（到期后，未能按照承諾履行），或未能及時妥善處理而導(dǎo)致矛盾擴(kuò)大，由非訴案件升級為訴訟案件。

在訴訟案件發(fā)生后，項目部管理人員也未能積極處理，導(dǎo)致施工企業(yè)損失進(jìn)一步擴(kuò)大。例如有些項目部認(rèn)為材料商所供材料不符合質(zhì)量要求，僅以口頭告知且以此為由不支付材料款，當(dāng)材料供應(yīng)商因項目部欠付材料款為由起訴后，項目部又難以拿出足以抗辯的證據(jù)導(dǎo)致買賣合同糾紛的敗訴并不得不支付違約金；有些材料供應(yīng)商未能及時提供發(fā)票，項目部管理人員就以此為由不支付材料款，并且僅僅是口頭溝通，未能書面通知，而在民事訴訟階段不能以材料供應(yīng)商不提供發(fā)票就拒絕支付材料供應(yīng)款為由抗辯，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政部門反映解決，而項目部依然承擔(dān)民事責(zé)任甚至是違約金的損失；有些項目經(jīng)理隨意承諾未能履約，分包方就以該書面承諾作為證據(jù)并以欠款糾紛為由起訴，施工企業(yè)的敗訴概率很大。面對已經(jīng)生效的民事調(diào)解書或民事判決書（民事仲裁書），項目部管理人員未能認(rèn)識到不及時履行法律文書的后果，也未和原告友好協(xié)商，甚至不理不睬，激化矛盾，導(dǎo)致施工企業(yè)被執(zhí)行甚至企業(yè)法定代表人被列入失信被執(zhí)行人名單等惡性事件，造成施工企業(yè)在企業(yè)資信、融資、投標(biāo)活動中受阻，甚至造成輿情事件，影響了施工企業(yè)的社會效益和經(jīng)濟(jì)效益，給施工企業(yè)帶來不可預(yù)估的損失。

2 強(qiáng)化項目管理風(fēng)險防范的措施

2.1 加強(qiáng)項目部管理人員法律意識的提高

（1）要不斷完善管理制度，特別法務(wù)管理制度，對糾紛處理、訴訟案件應(yīng)對等有具體程序和具體規(guī)定，項目部要設(shè)立專職履約人員，確定職責(zé)，由專職履約人員全程把控施工項目現(xiàn)場施工履約管理工作，實(shí)現(xiàn)對項目、對項目部各管理崗位的動態(tài)監(jiān)控，保證項目施工穩(wěn)定進(jìn)行。

（2）要加強(qiáng)對施工項目現(xiàn)場管理人員的培訓(xùn)，通過現(xiàn)場培訓(xùn)、電話咨詢、學(xué)習(xí)法律書籍等多種方式加強(qiáng)法律風(fēng)險、法律知識宣傳。改變項目現(xiàn)場管理人員風(fēng)險防控意識淡薄的情況，讓項目部管理人員意識到，項目施工履約風(fēng)險是貫穿施工全過程且涉及項目部全體人員，和每個人都息息相關(guān)，從而提升項目施工履約管理能力。

（3）將合同對項目部全體管理人員進(jìn)行合同交底，對合同中涉及各施工管理環(huán)節(jié)、各管理崗位的風(fēng)險點(diǎn)和難點(diǎn)，作重點(diǎn)講解和提示，使得項目部每個管理人員在開工前，就對合同風(fēng)險了然于心，對風(fēng)險把控心中有數(shù)，在項目施工中最大化的防范風(fēng)險發(fā)生。

2.2 加強(qiáng)項目部管理人員專業(yè)素質(zhì)的提高

施工企業(yè)要加強(qiáng)管理和考核，定期開展各專業(yè)的培訓(xùn)，并制定考核管理制度，加大考核力度，將考核結(jié)果和崗位收入掛鉤；項目部管理人員要加強(qiáng)學(xué)習(xí)，不斷提高專業(yè)素質(zhì)。

在實(shí)際施工過程中，對項目經(jīng)濟(jì)文件規(guī)范記錄、規(guī)范書寫，從而確保準(zhǔn)確記載施工中的實(shí)際情況。例如出現(xiàn)施工流程的改變、趕工、原材料價格上漲等因素項，項目部管理人員及時辦理工程變更確認(rèn)單，并且辦理的合同變更確認(rèn)單是由施工合同上授權(quán)的甲方代表簽字確認(rèn)；對于工程設(shè)計變更，項目部管理人員要及時去設(shè)計院辦理設(shè)計變更；及時收集與結(jié)算相關(guān)的資料（包括工程聯(lián)系函、簽證單、設(shè)計變更資料以及相關(guān)影像資料等）；建立收發(fā)文本，對往來的經(jīng)濟(jì)文件都有收發(fā)簽字確認(rèn)記錄，讓證據(jù)更充分；加強(qiáng)分包合同的管理管控，在和分包方簽訂合同時，就要對己方可能面臨的風(fēng)險和損失予以評估，例如對冬季停工期間機(jī)具租賃費(fèi)不予計取的約定；未能按時支付款項的違約責(zé)任的約定；未能按照材料供應(yīng)合同中約定的材料質(zhì)量提供材料，則項目部有權(quán)拒收材料、有權(quán)不支付材料款甚至要求材料供應(yīng)方賠償因所供應(yīng)材料不合格導(dǎo)致的停窩工損失等；加強(qiáng)變更索賠管理，應(yīng)組織項目部全體管理人員學(xué)習(xí)工程項目索賠理論，培養(yǎng)管理人員的索賠管理意識，加強(qiáng)索賠資料的管理，注重索賠證據(jù)的收集，做到變更有記錄、索賠有依據(jù)，對合同執(zhí)行過程中發(fā)生的變更索賠事項及時進(jìn)行索賠，努力維護(hù)自身的合法權(quán)益，維護(hù)企業(yè)利益不受損失；加強(qiáng)項目部管理人員對經(jīng)濟(jì)文件的保管力度，按照每個崗位、每份經(jīng)濟(jì)文件的內(nèi)容分別歸類、編號保管，并制作臺賬和電子版，便于查閱，更為發(fā)生糾紛時提供真實(shí)完整的證據(jù)[3]。

2.3 加強(qiáng)項目部對糾紛和訴訟案件的妥善處理力度

矛盾發(fā)生后，如屬于分包方未能按照合同約定履行，項目部不能僅口頭告知，而要以正式書面通知函告分包方，并且函告內(nèi)容要注意措辭嚴(yán)謹(jǐn)、注意數(shù)據(jù)準(zhǔn)確，避免將來訴訟時該函告被分包方作為對項目部不利的證據(jù)使用；如屬于項目部未能履約，則一定要積極處理、友好協(xié)商，對于分包方所致函件，包括律師函告一定要嚴(yán)肅對待，及時處理，不能簽收后束之高閣。要結(jié)合項目實(shí)際情況和履行能力做出承諾，避免未能按承諾履行，卻被分包方將承諾作為確權(quán)的證據(jù)在訴訟階段使用，對項目部產(chǎn)生不利后果。

訴訟案件發(fā)生后，案件所涉項目部應(yīng)認(rèn)真核實(shí)起訴書中的訴訟本金、損失和利息等主張，對于訴訟標(biāo)的有爭議和事實(shí)不符的情況，項目部要全面梳理項目施工經(jīng)濟(jì)文件，認(rèn)真準(zhǔn)備訴訟證據(jù)，并請專業(yè)法務(wù)人員分析對己方有利和不利的合同約定、法律規(guī)定，同時積極聯(lián)系涉案法官，查閱分包方起訴案卷，了解對方證據(jù)的情況，對雙方的證據(jù)心中有數(shù)，在舉證和開庭時方能做到知己知彼百戰(zhàn)不殆；對于訴訟標(biāo)的無爭議的情況，項目部要積極和分包方、法官聯(lián)系，通過協(xié)商、調(diào)解等手段化解紛爭，避免不必要的訴累，避免承擔(dān)敗訴后承擔(dān)更多的利息和訴訟費(fèi)等損失。

近年來，人民法院對拒不執(zhí)行案件生效判決的當(dāng)事人，采取直接列入黑名單、降低信用評價、限制當(dāng)事人高消費(fèi)甚至入刑等手段，加大案件的執(zhí)行力度。因此，對人民法院已經(jīng)生效的民事調(diào)解書、民事判決書應(yīng)及時履行，即使難以按要求履行，也要及時和分包方積極協(xié)商，達(dá)成再次和解，杜絕執(zhí)行案件的發(fā)生，避免由于執(zhí)行案件影響公司的信用和投標(biāo)等正常經(jīng)營活動[4]。

2.4 樹立法律風(fēng)險防控意識，做好合規(guī)文化建設(shè)

施工企業(yè)法律事務(wù)部門作為企業(yè)的法律事務(wù)管理部門，每年都應(yīng)到基層單位和項目部，特別是重點(diǎn)工程開展法律風(fēng)險防范專題培訓(xùn)，進(jìn)行全面檢查，并對重要的法律法規(guī)進(jìn)行多次宣講，目的就是為了引導(dǎo)廣大管理人員特別是項目部施工管理人員工提高風(fēng)險防控意識，提高知法守法的水平。在施工企業(yè)推進(jìn)合規(guī)管理體系建設(shè)，做好合規(guī)文化建設(shè)，樹立項目部管理人員的合規(guī)意識，讓項目部管理人員在工作中自覺循規(guī)，營造良好的合規(guī)經(jīng)營氛圍，規(guī)避項目施工管理過程中的法律風(fēng)險，從而提升項目履約能力。

3 結(jié)語

建筑業(yè)作為我國國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)之一，自改革開放以來經(jīng)歷了一個飛速發(fā)展的黃金時期。然而，隨著國家經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的不斷優(yōu)化調(diào)整，推動社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的動因不斷變化升級，市場經(jīng)濟(jì)體制為建筑行業(yè)所營造的發(fā)展環(huán)境，在給建筑施工企業(yè)帶來發(fā)展機(jī)遇的同時，也帶來了諸多的風(fēng)險和挑戰(zhàn)。在當(dāng)前的市場環(huán)境下，建筑施工企業(yè)項目部作為施工企業(yè)的基本機(jī)構(gòu)，一定要適應(yīng)當(dāng)前社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的“新常態(tài)”，不斷完善風(fēng)險防范管理制度，努力創(chuàng)新項目施工管理風(fēng)險管控手段，力推企業(yè)從對項目管理風(fēng)險的粗放式管理向精細(xì)化管理轉(zhuǎn)變。只有這樣，建筑施工企業(yè)才能最大限度地降低和規(guī)避企業(yè)風(fēng)險，才能更好地抓住發(fā)展機(jī)會，在激烈的市場競爭中立于不敗之地！