商事調解立法體系的遞進式構建研究

周建華

（北京理工大學 法學院，北京 100081）

在國際商事糾紛解決機制中，國際商事仲裁①超過90%的國際商務合同包括仲裁條款。[1]1973-2085由于“準訴訟”異化走向而愈發(fā)變得冗長、復雜和昂貴[2]，“新”的糾紛解決方式—國際商事調解逐漸受到國際社會的推崇②國際商事調解其實并非一種“新”方式，在第二次世界大戰(zhàn)前曾為最盛行的國際商事糾紛解決手段。1923年，世界領先的國際糾紛解決組織——國際商會（ICC）便公布了有關國際商事和解（conciliation）和調解（mediation）的規(guī)則。但是在第二次世界大戰(zhàn)后國際商事調解逐漸衰退，讓位于在1958年《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（簡稱《紐約公約》）強力推動下興起的國際商事仲裁。[3]。2018年12月聯(lián)合國大會通過《關于調解所產生的國際和解協(xié)議公約》（簡稱《新加坡調解公約》）推動國際商事調解發(fā)展進入一個興盛時期，國際商事糾紛解決機制也進入整體的“革命性轉變”[4]時期。

中國于2019年8月簽署《新加坡調解公約》，彰顯促進國際商事調解發(fā)展的決心和信心。在糾紛解決全球流通機制的三大支柱中③《新加坡調解公約》與《紐約公約》《選擇法院協(xié)議公約》《承認與執(zhí)行外國民商事判決公約》共同組成民商事糾紛解決的承認與執(zhí)行領域中的“四大基礎性法律文件”。[5]，中國發(fā)展調解有著相比于訴訟和仲裁④仲裁是當前我國國際商事爭端解決機制的“最大短板”。[6]的特殊優(yōu)勢，不僅因為調解在中國的深厚傳統(tǒng)文化底蘊，而且因為現(xiàn)代調解對各國而言均為新鮮事物⑤有些國家（包括法國、德國、南非、俄羅斯、奧地利）和歐盟組織在起草《新加坡調解公約》中提出質疑：此公約的產生對于調解的發(fā)展階段而言為時過早，因為調解在許多國家還處于“嬰兒期”階段。[7]，同樣包括在調解產業(yè)化走得比較早些的美國和英國等⑥一位西方學者對來自全球的221位從事商事糾紛解決的專業(yè)人士（其中，35%來自美國，11%來自英國）進行調研，詢問最近三年采用國際商事調解的案件數(shù)量，僅有9%回復20件以上（回復者中43%來自英國，14%來自美國）；因此，學者提出“當前的國際商事調解并不普遍”的結論。[1]1973-2085。近年來，中國對調解啟動了“升級換代”的現(xiàn)代產業(yè)化改造，包括全面推廣律師調解試點、推動調解市場化運作、促進民間調解組織的自治化改革、開拓在線調解方式等。中國和歐美強國在國際商事調解的發(fā)展上基本處于同一條起跑線，如何搶占先機，《新加坡調解公約》提供了一個最佳契機⑦有西方學者提出，亞洲（包括中國）是調解當前發(fā)展中最為積極活躍之地。[8]。

面對美英等國正在以調解為新中心開拓“法律帝國主義”的局面[1]1973-2085，中國必須加快商事調解現(xiàn)代體系化格局的構建。依據(jù)《法治中國建設規(guī)劃（2020-2025年）》，“堅持立法和改革相銜接相促進，做到重大改革于法有據(jù)，充分發(fā)揮立法的引領和推動作用?！痹谥袊淌抡{解的發(fā)展規(guī)劃安排中，商事調解立法體系的構建當為首要任務，應充分發(fā)揮立法在商事調解改革中的引領和推動作用。

一、商事調解立法模式的選擇

調解在中國的歷史發(fā)展根源深厚，但單行調解法直到2010年才得以頒布。此部單行調解法《人民調解法》被定義為一部“以狹義人民調解為對象的單行法”，而非“調整所有民間社會調解組織的綜合法”[9]1-9?！度嗣裾{解法》對解決糾紛范圍界定非常寬泛，包括民商事糾紛、行政糾紛、以及輕微的刑事糾紛等在內的“民間糾紛”；在居民委員會、村民委員會和企事業(yè)單位內部設立人民調解委員會，保障人民調解組織的基層自治性；確立人民調解員的寬松入選條件，保障人民調解服務提供的廣泛性群眾基礎；確立人民調解的不收取任何費用原則，由國家財庫提供經費支持，保障人民調解服務的易于接近和方便大眾原則。

商事調解與狹義人民調解有著顯著區(qū)別。商事調解中解決的糾紛產生于商事關系中，因而具有自身的專屬性和特殊性。商事關系是一種經營關系，由營利、營業(yè)、商人三大要素構成[10]；其中，營利是商事關系的本質特征，也是商事活動中的特有屬性[11]。商事糾紛是指“與人身關系不直接相關的財產關系”[12]6，涵蓋由契約性和非契約性商事法律關系引起的糾紛。商事糾紛的特殊性決定商事調解員應當具有商事專業(yè)知識，熟悉商事營業(yè)活動的運作；決定商事調解組織應當采取市場化運作方式，匹配商事活動的運作規(guī)律；決定商事調解服務應當采取收費原則，與商事活動的營利性相吻合；決定商事調解程序比較注重規(guī)范性，符合商事活動追求效率的目標。

早在《人民調解法》制定前后，商事調解實踐發(fā)展的先行者和主要推動者—中國貿促會①1987年中國貿促會設立調解中心，1992年各分會設立調解中心，通過調解幫助中外當事人解決商事、海事等爭議。截至2020年11月，已在全國各省、市、自治區(qū)及一些重要城市設立分會調解中心共54家，形成了龐大的商事調解網絡。https://adr.ccpit.org/articles/25 （訪問日期：2021年5月11日）。就提出應當單獨制定“商事調解法”[13]助力商事調解擺脫立法困境[14]。在2018年中共中央印發(fā)《關于建立“一帶一路”國際商事爭端解決機制和機構的意見》和2019年中國簽署《新加坡調解公約》后，學者們也紛紛撰文提出當前中國“商事調解立法滯后”[15]，現(xiàn)行調解法律制度“行政化色彩濃郁”[16]，《人民調解法》“難以有效約束和規(guī)范商事調解活動”[17]，商事調解立法的欠缺“將導致國際商事調解無序化和空洞化”[18]等，主張從“多元化糾紛解決機制的整體發(fā)展戰(zhàn)略”[9]1-9出發(fā)制定單獨的“商事調解法”。

“商事調解法”的單行立法模式確實是一個“短平快”的方法，不僅能在較短期間內完成制定和頒布，而且針對商事調解類型做出專屬規(guī)定，有效彌補商事調解的立法空白。但是，在已有《人民調解法》單行法的前提下，且在該法實施后民間調解類型不斷增加、范圍不斷拓展、方法不斷創(chuàng)新的情形下，對商事調解單獨立法只能是解決調解立法進程中若干缺漏中的一個而已。對于其他缺漏，例如家事調解、醫(yī)療調解、知識產權調解、環(huán)境調解、在線調解等，是否也應當出臺相應的單行調解法？若干個調解單行法的并存狀態(tài)是否真的能在實踐中滿足各種調解類型的需求？它們之間是否會存在重復和沖突的規(guī)定？

在思考商事調解立法模式的選擇時，應當著眼于更寬闊的視野，立足包括商事調解等新調解類型在內的調解“大類”的發(fā)展。調解立法中把各種調解類型的共同性規(guī)定整合在一部法律的總則中，再通過分則的方法把各種調解類型的特殊條文詳細規(guī)定。這種整合型調解立法模式更加符合《法治中國建設規(guī)劃（2020-2025年）》“建設法治中國，應當實現(xiàn)法律規(guī)范科學完備統(tǒng)一”的方針策略，有利于消除各種單行調解法之間的繁瑣重復和沖突矛盾，促使調解立法中價值標準、合法性標準、科學性標準、融貫性標準和技術性標準的提升[19]，促使調解立法之間以及與其他法律之間的內在和諧[20]，妥善處理好調解立法的前瞻性與階段性、可操作性，以及穩(wěn)定性和變動性之間的關系[21]。而且，整合型調解立法模式更符合國際上綜合性調解立法的發(fā)展趨勢②1991年，南非《調解法》；2003年，奧地利《民事調解法》；2005年，比利時《調解法》，挪威《民事糾紛的調解和程序法》；2010年，意大利《民事調解法》，俄羅斯聯(lián)邦法律《調解替代程序法》；2011年，芬蘭《調解法》，哈薩克斯坦《調解法》；2012年，德國《調解法》，西班牙《調解法》，捷克《調解法》，羅馬尼亞《調解和調解員職業(yè)組織法》；2013年，葡萄牙《調解法》；2017年，愛爾蘭《調解法》。，商事調解法的單獨制定僅為極少數(shù)③加拿大新斯科舍省、安大略省，美國俄亥俄州、伊利諾斯州和新紐澤西州的《商事調解法》。[22]。

在整合型調解立法模式的實施中，從遵循科學立法原則出發(fā)，適宜選擇在對《人民調解法》修改的基礎上完成一部“統(tǒng)合各種類型民間社會性調解”[23]的綜合“調解法”的制定。同時，考慮到立法整合修改期間比較長，時間上的拖延會不利于中國商事調解的體系化發(fā)展以及在《新加坡調解公約》生效后搶占國際商事調解市場的先機。因此，建議商事調解立法體系的構建采取“三步走”遞進式構建方案：

第一步，近期目標是制定行政法規(guī)“商事調解暫行條例”；

第二步，中期目標是完成《人民調解法》轉化為綜合“調解法”的整合修改，設立商事調解專章；

第三步，遠期目標則是從更長遠的發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃而言，在討論制定“民事程序法典”的過程中，把“協(xié)商解決糾紛”作為單獨一編，下設調解專章，整合前述“調解法”的全部條文?！罢{解法”中的商事調解專章自然也并入此部法典中，成為商事調解專節(jié)。

二、近期目標：“商事調解暫行條例”

據(jù)《立法法》第65條，對于應當由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的事項，國務院可以在取得立法機關的授權后先行制定行政法規(guī)，經過實踐檢驗，等制定法律的條件成熟時再及時提請立法機關制定法律。因此，在立法機關完成綜合“調解法”的修改制定之前，由國務院先制定“商事調解暫行條例”①依據(jù)國務院《行政法規(guī)制定程序條例》第5條，國務院根據(jù)全國人民代表大會及其常務委員會的授權決定制定的行政法規(guī)，稱“暫行條例”或者“暫行規(guī)定”。，是一個在過渡時期能夠快速彌補商事調解立法空白，且符合科學立法原則的辦法②地方上也可根據(jù)商事調解發(fā)展需求先行制定地方性立法，例如在我國的自由貿易試驗區(qū)盡快制定地方立法及彰顯服務貿易為特色的區(qū)內國際商事調解規(guī)則。[24]。國務院在起草上述暫行條例時，依據(jù)《立法法》第67條可以委托有關部門具體負責?？紤]到調解屬于司法部職能，商事活動管理屬于商務部職能，由這兩個部門共同合作完成“商事調解暫行條例”的起草工作，應該能有效保障立法質量和實施效果。

“商事調解暫行條例”的章節(jié)結構可以比照《人民調解法》的立法體系，設立六章，包括總則、商事調解組織、商事調解員、調解程序、調解協(xié)議、附則。在法規(guī)條文內容的具體擬定上，參考聯(lián)合國國際貿易法委員會《國際商事調解和調解所產生的國際和解協(xié)議示范法》③聯(lián)合國國際貿易法委員會《國際商事調解和調解所產生的國際和解協(xié)議示范法》為2018年在2002年《國際商事調解示范法》的基礎上，結合《新加坡調解公約》的內容所做出的修訂。2002年《國際商事調解示范法》在通過之時，聯(lián)合國在其大會決議中便申明相信該示范法“將大有助于各國加強關于利用現(xiàn)代調解或調停技巧的立法，及在目前尚不存在此類立法的情況下制訂相關立法”。2010年生效實施的加拿大安大略省的《商事調解法》便是以此示范法為基礎。，實現(xiàn)與當前商事調解國際規(guī)則的接軌。

第一章“總則”，規(guī)定立法目的、商事調解的定義和基本原則。商事調解的定義應注重構建“交涉型”功能[25]，即商事糾紛的當事人在一名或多名商事調解員的協(xié)助下進行對話和協(xié)商，在平等自愿的基礎上達成調解協(xié)議，友好解決商事糾紛的活動。隨后，用單獨條文分別確定商事調解的基本原則，包括自愿、保密、誠信、對等原則，且自愿原則作為首要原則，凸顯調解的合意特征[26]。

第二章“商事調解組織”，確立“建立市場化運作的獨立第三方的商事調解組織”[27]的路徑。調解的市場化運作是調解自治化程度提高的重要機制，而商事調解因為“商事運營情境的成本與收益之間的利益衡量原則”[25]，應當成為調解市場化運作的先行改革者。只有走向市場化和營利性，才能供應更高質量的交涉性的專門服務，有助于構建良性有序運作的商事調解服務體系。商事調解組織采用多元化運作模式，包括公益性和營利性，實現(xiàn)“民辦非企業(yè)”調解組織的公司化運作[28]。

第三章“商事調解員”，構建商事調解員的資格認證制度和權利義務體系。兼具商事領域經驗和調解培訓或實踐經歷的專業(yè)化、職業(yè)化商事調解員是商事調解市場化運作的重要支柱。對于商事調解員的資格認證，采取允許具備培訓資格的糾紛解決機構向國家申請備案的方法，國家通過頒發(fā)統(tǒng)一培訓和資格認證標準規(guī)范培訓機構。明確商事調解員有收取調解費用報酬的權利，并確定比例式的浮動性收費標準。明確商事調解員有及時進行利益披露的義務，否則成為申請撤銷調解協(xié)議和追償商事調解員賠償責任的法定事由。

第四章“調解程序”，確立調解程序的規(guī)范性要求。調解程序雖以靈活性著稱，但應當遵循最低限度的程序要求。采用調解日程的建議性條文，鼓勵在第一次調解會議中調解員引導當事人簽訂調解日程協(xié)議，并督促后者按照日程的時間節(jié)點和階段性任務推動調解的進程。通過具體條文貫徹落實總則中調解基本原則的要求，例如：除當事人同意外調解應當不公開進行，調解員和當事人對調解信息不得披露以及不得在其他糾紛解決程序中援引，此為保密原則的體現(xiàn)；要求當事人在參與調解程序時必須委托具有和解權限的人員出席，此為誠信原則的體現(xiàn)；在“背靠背”調解中要求調解員保證給予各方當事人平等的對話溝通機會，此為對等原則的體現(xiàn)。結合當前“互聯(lián)網+智能調解”的發(fā)展，在最后一節(jié)規(guī)定在線調解的特殊條文。

第五章“調解協(xié)議”，規(guī)定調解協(xié)議的性質和法律效力強化方式。明確調解協(xié)議具有合同的屬性。對于具有給付內容的調解協(xié)議，當事人可以申請公證機關出具公證債權文書。確立商事調解協(xié)議和法院的司法確認程序之間的銜接機制，當事人可以向商事調解組織所在地的基層法院提請司法確認。結合《新加坡調解公約》的內容對國際商事調解協(xié)議的申請執(zhí)行和執(zhí)行審查做出規(guī)定。

第六章“附則”，引入合同示范條款和確立條例生效日期。鼓勵商事活動的當事人在商事合同中插入調解條款，即當事人在合同中可以約定“如果發(fā)生由于本合同所引起或與本合同有關的糾紛，雙方當事人愿意先通過調解尋求糾紛的協(xié)商解決；調解不成，再選擇仲裁（或訴訟）解決?！?/p>

在“商事調解暫行條例”公布后，最高人民法院應當承擔起銜接“商事調解暫行條例”和《民事訴訟法》的工作，在已發(fā)布的包含商事調解的規(guī)范性文件的基礎上①2009年《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》；2016年《關于人民法院進一步深化多元化糾紛解決機制改革的意見》；2019年與全國工商聯(lián)聯(lián)合印發(fā)的《關于發(fā)揮商會調解優(yōu)勢推進民營經濟領域糾紛多元化解機制建設的意見》。，起草和發(fā)布“最高人民法院關于商事調解的若干規(guī)定”，確立商事調解和訴訟程序的訴調對接機制，以及國內商事調解協(xié)議與司法確認程序、國際商事調解協(xié)議與執(zhí)行程序的對接機制。

三、中期目標：“調解法”中商事調解專章

在“商事調解暫行條例”討論制定的過程中，立法機關同時啟動《人民調解法》的整合修改工作，把它改造成為一部民商事方面的綜合“調解法”。綜合“調解法”的立法模式早已為學者們論證，但對法律規(guī)范對象存在著分歧：有的認為包括人民調解和訴訟調解[29]246；有的認為排除訴訟調解[30]，或排除訴訟調解、仲裁調解[31][32]53-54，理由是已經規(guī)定在《民事訴訟法》《仲裁法》中；有的提出同時制定調整所有民間機構調解活動的社會法—民間“調解法”和司法機關處理解決民商事案件或特殊類型案件的司法法—“民事調解法”或“家事調解法”等特別調解法[33]。

調解立法應當“在科學立法原則的指導下尋求實現(xiàn)各種預定目的的最優(yōu)方案”[34]，尊重立法規(guī)律[35]17-32，克服立法中的主觀隨意性和盲目性，避免或減少立法中的錯誤和失誤，降低成本提高立法效益，實現(xiàn)立法的科學化和現(xiàn)代化。訴訟調解歷經1982年以來的多次立法修改，在《民事訴訟法》中已經確立比較完整的立法框架，相關條文總計34條，占1/10有余，分布于第一編至第三編的十一章中，從基本原則到訴訟程序的各環(huán)節(jié)直至執(zhí)行程序②包括：第一章（第9條），第五章（第49、第50、第53、第54、第56、第59條），第七章（第87條），第八章（第93～第99條），第十章（第112、第113條），第十二章（第122、第124、第133、第142條），第十四章（第172條），第十五章（第177，第194、第195條），第十六章（第198、第201、第202、第206、第208、第212條），第十九章（第230、第234條），第二十章（第236條）。。《仲裁法》第51條和第52條也對仲裁調解做出了規(guī)定。對于早已固定立法框架的訴訟調解和仲裁調解，適宜保留現(xiàn)有運作框架以及與其他制度之間的立法銜接機制。因此，綜合“調解法”的規(guī)范對象應為除訴訟調解和仲裁調解之外的民間調解。

“調解法”既有總則，又有分則③“調解法應有總則和分則，從不同角度規(guī)范調解的原則、制度和程序，建立大調解的社會格局，使調解形成有機的網絡，發(fā)揮更大作用。”[30]；既有全面概括，又有具體規(guī)定；并體現(xiàn)中國特色。鑒于中國立法采取的是民商合一模式，這部“調解法”其實就是一部“大民事調解法”，涵蓋廣泛意義上的民事調解類型。在總則中，規(guī)定調解的一般性規(guī)定，包括調解的基本原則和基本程序、調解員和當事人的權利義務、調解協(xié)議的效力和執(zhí)行。

在分則中，歸納實踐中的調解類型。例如，“人民調解”作為特定概念和專門組織在中國已經有半個多世紀的歷史，早已經特定化，應保持其既有的結構[32]53-54，因而在分則中應把當前狹義《人民調解法》中的特殊內容放入單獨一章中。狹義人民調解，不僅是 “堅持把非訴訟糾紛解決機制挺在前面”社會治理戰(zhàn)略的重要內容，而且人民調解組織的基層性和人民調解服務的無償性是調解多元化格局中的重要組成部分，故應規(guī)定在分則的首章中。再如，家事調解處理的家事糾紛涉及婚姻家庭秩序的和諧穩(wěn)定，具有較強的公益性[36]。調解方法上更多傾向于教育式、改造式或轉化式方法的適用，重在維系和修復人身關系。因此，家事調解作為一種特殊的民事調解，也應當專章規(guī)定。

商事調解鑒于其自身的特殊性，自然也應成為綜合“調解法”分則中的一章，“商事調解暫行條例”的條文內容整合提升至此章中?？倓t中已有的適用于調解的一般性規(guī)定，在本章中不再重復規(guī)定；只是把特殊規(guī)定整合在商事調解專章，例如商事糾紛的定義，商事調解員的資格，商事調解組織的結構，國際商事調解中國際性因素的確定以及國際商事調解協(xié)議的執(zhí)行和審查。此章體例考慮到國內商事調解和國際商事調解的共同性和差異性，在分節(jié)規(guī)定商事調解的一般規(guī)定后，在末節(jié)中規(guī)定國際商事調解的特殊條文。

在“調解法”整合修改之時，為與《新加坡調解公約》中國際商事調解協(xié)議的直接執(zhí)行機制對接，還需要修改《民事訴訟法》。在該法第四編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”第二十六章“仲裁”后增加一章，即第二十七章“調解”，采用四條分別規(guī)定有關國際商事調解協(xié)議執(zhí)行的級別管轄和地域管轄，申請執(zhí)行的條件，不予執(zhí)行的理由以及后果。最高人民法院隨后應出臺專項司法解釋對國際調解協(xié)議執(zhí)行和審查的具體環(huán)節(jié)進行細化，同時在早期階段比對《最高人民法院關于仲裁司法審查案件報核問題的有關規(guī)定》建構一個地方法院拒絕執(zhí)行國際調解協(xié)議時的內部逐級報核程序。

四、遠期目標：“民事程序法典”中商事調解專節(jié)

上述綜合“調解法”的修改完成將是中國調解單行立法完善進程中的一個重要里程碑。但是，立足于立法的長遠發(fā)展規(guī)劃，法典化將從目前僅有的《民法典》擴展至其他部門法中?！熬C合性法典的制定和頒布是中國特色社會主義法律體系形成后的必然趨勢?！盵35]17-32當某個部門法的基礎性單行法律齊全時，部門法的法典編纂工作也將提上日程①已有全國政協(xié)委員提出制定刑法典的建議。[37]。因此，在法典化的深化進程中，“調解法”的條文很有可能整合進法典中。

雖然當前《民法典》采取了民商合一的立法模式[38]，試圖將商事規(guī)則的獨特性融入民法規(guī)則之中[39]；但是，商事關系區(qū)分于民事關系的特征以及由此延伸的商事規(guī)則的特殊性，以及眾多單行商事立法的并存，促使著學者們提出制定“商法通則”或者“商法典”的方案[11]78-84[40-43]。有學者還在建議的“商法通則”七編制體系中，提出把第六編規(guī)定為“糾紛解決”，涉及商事調解、商事仲裁及商事法院/法庭的一般規(guī)則，以“適應商事糾紛解決的證據(jù)規(guī)則、糾紛解決柔性及效率的需求”[44]。由此引發(fā)思考：商事調解在未來的法典化編纂中，是應當和商事活動并入“商法通則”或“商法典”中，還是應當和其他糾紛解決活動并入“民事程序法典”中？

調解和仲裁、訴訟同屬于糾紛解決的程序，彼此之間在程序原理和規(guī)則方面有著更大的共通性，相互之間的聯(lián)系也更為緊密。并且，把所有糾紛解決程序整合在同一部法典中，有利于方便糾紛當事人查詢和選擇糾紛解決手段，方便糾紛解決機構適用相應的程序規(guī)則，方便不同糾紛解決程序之間的貫通和合作。因此，在以后的法典化發(fā)展進程中，商事調解作為調解的一個分支，適合與其他調解一同規(guī)定在“民事程序法典”中。

民事實體法和民事程序法為“一車之兩輪”“一鳥之兩翼”。在民事實體法典編纂的過程中，民事程序立法也在迅速推進，《強制執(zhí)行法》已經納入全國人大常委會立法工作計劃②《全國人大常委會2020年度立法工作計劃》，全國人民代表大會網：http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202006/b46fd4cbdbbb4b8faa9487da9e 76e5f6.shtml （訪問日期：2021年5月11日）。。隨著民事程序法律發(fā)展的日趨復雜化，學者們紛紛呼吁制定其他單行法，包括“民事證據(jù)法”[45]“民事非訟程序法”[46]“非訴訟程序（ADR）法”[47]（或“多元化糾紛解決機制促進法”[48]），“家事訴訟法”[49]（或“家事審判法”[50]）等。

在“宜粗不宜細”立法方針的指引下，《民事訴訟法》總共只有284個條文。在少而粗疏的法律條文之余，卻有著“蔚為壯觀的宏大格局”[51]的諸多民事訴訟司法解釋①2015年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》條文達到552條，約為其源法律《民事訴訟法》法條的兩倍；2019年修改后的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》總計100條；還有諸多民事訴訟程序或制度的專門解釋，民商事實體司法解釋中的程序條文，復函、通知、批復等。。這些司法解釋早已從立法缺位狀態(tài)下的“立法替代技術”演變?yōu)榉ㄔ骸巴苿铀痉ǜ母锏臋嗔夹g”[52]，成為最高人民法院推進民事訴訟和司法改革中的主要動力。但是司法解釋的“造法性”特征一直備受質疑，被指責容易引發(fā)合法性危機和損害法律權威，造成法律適用的混亂和不統(tǒng)一以及法院不當利益的擴張等[53]。從當前中國立法環(huán)境而言，“準立法”的司法解釋仍然存在作用的空間，“加強和規(guī)范”②2014年《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出要“加強和規(guī)范司法解釋和案例指導，統(tǒng)一法律適用標準”。2021年《法治中國建設規(guī)劃（2020—2025年）》中提出“加強對司法解釋的備案監(jiān)督”。是現(xiàn)階段的主要任務，對司法解釋的權限將逐漸限縮，直至最終取消是發(fā)展的終極目標。當司法解釋逐漸回歸本位，必然會“倒逼中國的立法精細化”[54]，民事訴訟司法解釋的條文應在取舍后整合進入民事程序法律的法典編纂中。

已經頒布民事訴訟法典的部分國家在其近期立法改革進程中，紛紛把調解等協(xié)商性糾紛解決方式納入其中，使法典包含訴訟、仲裁和調解等多元化糾紛解決方式，從而使得《民事訴訟法典》蛻變?yōu)椤睹袷鲁绦蚍ǖ洹?。例如，《法國民事訴訟法典》于2012年在第四卷“仲裁”之后增設第五卷“協(xié)商解決糾紛”，包括協(xié)商調解和協(xié)商和解、參與程序、共同規(guī)定三編；加拿大《魁北克民事訴訟法典》于2014年在第一卷“民事訴訟程序的總體框架”增加第一編“適用于私法糾紛預防和解決程序的程序原則”，并增設第七卷“私法糾紛預防和解決程序”，包括調解和仲裁兩編。

在未來討論制定民事程序法律的法典名稱之時，可直接跳出傳統(tǒng)的民事訴訟法典思維框架，從多元化糾紛解決的角度構思把法典定位為一部包羅萬象的“民事程序法典”。在這部“民事程序法典”體例的擬定中，把調解等協(xié)商性糾紛解決方式納入其中，在法典層面架構一個更健全、統(tǒng)一、完整的多元化糾紛解決立法體系。法典分為七編，包括總則、審判程序、特殊案件的程序、仲裁、協(xié)商解決糾紛、執(zhí)行、附則。在第五編“協(xié)商解決糾紛”中，首章為總則，確定一般性規(guī)定，和解、調解以及其他協(xié)商性糾紛解決方式分別以專章的形式存在；在調解專章中，整合前述中期目標的“調解法”全部條文，其中專節(jié)規(guī)定商事調解。

五、結語

商事調解立法是建設中國特色社會主義法治體系的重要組成部分。商事調解立法體系的構建應當在科學立法原則的指導下，為平衡現(xiàn)實發(fā)展迫切需求和依法治國戰(zhàn)略規(guī)劃的實施，采取“三步走”的遞進式路徑，即從行政法規(guī)“商事調解暫行條例”，到綜合“調解法”的商事調解專章，再到“民事程序法典”的商事調解專節(jié)。在商事調解立法“軟件”的穩(wěn)步構建之時，商事調解員的職業(yè)化建設和商事調解服務的市場化運作應當同步推進，著力提升商事調解的實踐“硬件”。