論突發(fā)公共衛(wèi)生事件個(gè)人信息處理中知情同意原則的適用
——以《個(gè)人信息保護(hù)法》為中心的考察

薛家熙

（吉林大學(xué)法學(xué)院，遼寧鞍山 114000）

知情同意原則是個(gè)人信息保護(hù)的基本原則，即數(shù)據(jù)控制者在處理個(gè)人信息時(shí)，應(yīng)當(dāng)履行告知義務(wù)，獲得個(gè)人信息主體明確、具體的同意。[1]2020 年初，新冠疫情爆發(fā)并迅速蔓延，我國采取及時(shí)發(fā)現(xiàn)患者并對其有效隔離的手段控制疫情，為此政府機(jī)關(guān)、基層自治組織以及企事業(yè)單位等收集處理大量個(gè)人信息。正是這種對疫情實(shí)時(shí)監(jiān)測并及時(shí)預(yù)防的手段使得我國在防疫過程中表現(xiàn)出色。然而在此期間也引發(fā)了諸多個(gè)人信息安全問題，尤其是信息處理者如政府機(jī)關(guān)往往以維護(hù)公共利益等為由未履行告知義務(wù)并不征得信息主體的同意而直接處理個(gè)人信息，導(dǎo)致知情同意原則被嚴(yán)重限縮。基于此信息安全與人性尊嚴(yán)面臨遭受嚴(yán)重侵犯的風(fēng)險(xiǎn)，如此現(xiàn)象也引發(fā)了部分爭議與討論。①

《個(gè)人信息保護(hù)法》第13 條規(guī)定，為應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件或者緊急情況下為保護(hù)自然人生命健康和財(cái)產(chǎn)安全所必需的情形下，無需取得個(gè)人同意即可處理個(gè)人信息。在立法上將突發(fā)公共衛(wèi)生事件作為個(gè)人信息處理中適用知情同意原則的例外情形存在必要性與合理性，但這種限制并非絕對。本文將以《個(gè)人信息保護(hù)法》中的相關(guān)規(guī)范為中心，圍繞突發(fā)公共衛(wèi)生事件中知情同意原則應(yīng)如何適用問題予以探討。

一、突發(fā)公共衛(wèi)生事件個(gè)人信息處理中知情同意原則的規(guī)范構(gòu)造

（一）突發(fā)公共衛(wèi)生事件：作為知情同意原則的法定例外情形

依《個(gè)人信息保護(hù)法》第13 條之規(guī)定②，該法對處理個(gè)人信息的情形采取了列舉的表達(dá)方式：首先作出總體性的規(guī)定，凸顯知情同意原則在個(gè)人信息處理中作為基本規(guī)則的重要地位，即取得同意是原則，不需要取得同意是例外；隨后列出了不需要取得同意即可處理個(gè)人信息的例外情形，其中便包括為應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件所必需。

知情同意原則作為信息處理者處理個(gè)人信息重要的合法性基礎(chǔ)，其原因在于個(gè)人信息是可以直接或間接識別特定信息主體的信息，與信息主體的人格尊嚴(yán)以及個(gè)人自治密切相關(guān)。[2]故為保護(hù)其信息權(quán)益，處理個(gè)人信息的方式與范圍等需要得到信息主體的同意與確認(rèn)。但知情同意原則并非處理個(gè)人信息中唯一的合法性基礎(chǔ)，為維護(hù)公共利益往往作為適用知情同意原則的法定例外情形之一。如于2018 年生效的歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（以下簡稱“GDPR”）第6 條之規(guī)定③。新冠疫情期間美國衛(wèi)生部門發(fā)布“迫在眉睫危險(xiǎn)令”，規(guī)定在衛(wèi)生服務(wù)部門認(rèn)定存在迫在眉睫的危險(xiǎn)時(shí)，有權(quán)要求個(gè)人作出降低或消除危險(xiǎn)的相關(guān)動(dòng)作，包括無需征得信息主體同意而獲取其健康信息。[3]

（二）應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件“所必需”：適用知情同意原則的可能空間

《個(gè)人信息保護(hù)法》對突發(fā)公共衛(wèi)生事件作出了例外規(guī)定，并不意味著在突發(fā)公共衛(wèi)生事件期間個(gè)人信息處理者處理個(gè)人信息可繞過知情同意原則完全無視信息主體的信息權(quán)益。第13 條在“為應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件”后添加了“所必需”，即意味著在非必需情形下，知情同意原則仍需在個(gè)人信息處理中被遵循，這在立法上為知情同意原則在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中適用預(yù)留了空間。

此類規(guī)定在世界范圍內(nèi)并非例外。GDPR 第6條在規(guī)定為維護(hù)公共利益可以作為處理個(gè)人信息的合法性基礎(chǔ)之一的同時(shí)，也規(guī)定：“歐盟國家在針對該條款進(jìn)行立法時(shí)，應(yīng)當(dāng)滿足公共利益的目標(biāo)，且應(yīng)當(dāng)與實(shí)現(xiàn)正當(dāng)目的成比例?！盙DPR 這一條款說明在為了公共利益的情形下可以不取得信息主體同意處理個(gè)人信息，但其處理行為應(yīng)滿足公共利益的目的，手段與目的應(yīng)成比例。由此可見，歐盟立法并未因?yàn)榫S護(hù)公共利益而將知情同意原則絕對化限制，而是預(yù)留出了適用的空間。

二、突發(fā)公共衛(wèi)生事件中知情同意原則適用與否的理論依據(jù)

（一）排除適用之法理依據(jù)

1.基于維護(hù)社會(huì)公共利益的需要

依歐盟、美國以及我國相關(guān)法律法規(guī)，維護(hù)公共利益往往作為限制知情同意原則的事由之一。知情同意原則代表信息主體能夠自主控制其個(gè)人信息，實(shí)現(xiàn)個(gè)人信息自治，側(cè)重保護(hù)的是個(gè)人利益。然而個(gè)人具有社會(huì)性，個(gè)人信息本身不僅蘊(yùn)含個(gè)人利益，其處理過程中也往往伴隨著公共利益。[4]如此次疫情防控中，政府機(jī)關(guān)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、基層自治組織以及其他社會(huì)團(tuán)體對于個(gè)人信息的處理便具有控制疫情蔓延，保障不特定人生命健康的目的。若嚴(yán)格遵循知情同意原則，可能導(dǎo)致基于公共利益的個(gè)人信息處理無法展開，無法達(dá)成維護(hù)公共利益的目的。[5]

在突發(fā)公共衛(wèi)生事件這樣的緊急情況下，其緊迫性使得進(jìn)行利益衡量過程中，必要時(shí)需要有所取舍，即放棄一部分利益以滿足另一部分高位階利益的需要。公共利益相對于個(gè)人利益的優(yōu)先性早已成為人類社會(huì)的共識。[6]因此在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中為了滿足公共利益的需要，需提高處理相關(guān)個(gè)人信息的效率以及信息流通的速率，故應(yīng)對知情同意原則予以限制。

2.生命健康的價(jià)值位階高于信息安全

在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，知情同意原則所守護(hù)的信息安全與個(gè)人自治便難以對抗信息主體的生命權(quán)等基本權(quán)利。根據(jù)馬斯洛的需求理論，生命健康屬于生存需求，即處于最基礎(chǔ)的需求層級，而個(gè)人信息屬于社交需求層級。因此當(dāng)生命健康與個(gè)人信息發(fā)生沖突時(shí)，個(gè)人信息必然要克減。信息主體掌控個(gè)人信息只是個(gè)人信息保護(hù)的手段，通過保護(hù)個(gè)人信息使信息主體基本權(quán)利免受信息處理者不法侵犯才是目的。突發(fā)公共衛(wèi)生事件中政府等信息處理者通過收集、公開、傳輸相關(guān)個(gè)人信息，才能徹底排查潛在的感染者，盡快控制疫情，并保障信息主體的生命健康。嚴(yán)格遵循知情同意原則在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中存在“舍本逐末”之嫌，難以保障生命健康等價(jià)值位階較高的權(quán)益。

（二）彈性適用之正當(dāng)事由

1.公共利益不具有至上性

盡管社會(huì)公眾對于公共利益相較于個(gè)人利益具有優(yōu)先性有普遍認(rèn)知，在突發(fā)公共衛(wèi)生事件的危機(jī)下讓渡部分個(gè)人權(quán)利與利益以換取更大的公共利益是疫情防控期間的基本共識，但在維護(hù)公共利益的同時(shí)應(yīng)兼顧對個(gè)人權(quán)益的保護(hù)。公共利益地位高并不必然推導(dǎo)出公共利益具有至上性，即個(gè)人利益必須無條件服從公共利益。[7]防疫實(shí)踐中出現(xiàn)過多起因“防疫過當(dāng)”而對個(gè)人人身自由和個(gè)人信息等利益造成嚴(yán)重侵害的例子。

因此突發(fā)公共衛(wèi)生事件中患者或疑似感染者個(gè)人信息所包含的個(gè)人利益與公共利益之間的權(quán)衡并非簡單的利益排序問題。“應(yīng)該如何對其取舍，是法律文本以及理性的思維在不同的場域中，針對不同主體的利益沖突，需要作出的選擇?！盵8]即應(yīng)在特定背景下對何種利益更加重要進(jìn)行比較、均衡，即使在緊急情況下也不能忽略對個(gè)人權(quán)益的保護(hù)。

2.為應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件處理個(gè)人信息方可限制知情同意原則

《個(gè)人信息保護(hù)法》第13 條規(guī)定“為應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件”，信息處理者方可處理個(gè)人信息，即限制知情同意原則處理個(gè)人信息應(yīng)具有很強(qiáng)的目的性——為應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件。

信息主體的個(gè)人信息紛繁復(fù)雜，并非所有個(gè)人信息均有利于抑制疫情蔓延?；颊吲c密切接觸者的行蹤軌跡自然有利于預(yù)測可能發(fā)生疫情的地區(qū)與人群，但其姓名、身份證號碼、聯(lián)系方式、家庭住址、面部信息等顯然與疫情防控?zé)o關(guān)。若政府或其他組織對此類個(gè)人信息進(jìn)行處理，自然需要告知信息主體并征得其同意。但在此次新冠疫情中，發(fā)生了數(shù)起患者的私密信息如家庭住址、聯(lián)系方式等被泄露的事例，使患者受到大量騷擾并遭受精神損失。④由此可見在防疫實(shí)踐中，處理個(gè)人信息時(shí)對于知情同意原則的限制過嚴(yán)，部分信息處理并非以應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件為目的，導(dǎo)致部分信息主體的信息權(quán)益以及人格尊嚴(yán)遭受侵犯，公共利益的增長與個(gè)人利益的減損未成比例。因此，單純在時(shí)間跨度上處于突發(fā)公共衛(wèi)生事件并非是限制知情同意原則的合法事由，為應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件處理個(gè)人信息方可限制知情同意原則。

三、構(gòu)建突發(fā)公共衛(wèi)生事件中知情同意原則的適用體系

如前所述，《個(gè)人信息保護(hù)法》第13 條第4 項(xiàng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件中的知情同意原則的適用進(jìn)行了總體性規(guī)定，即非“一刀切”式地限制。而知情同意原則在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中應(yīng)如何具體適用于實(shí)踐則需要進(jìn)一步細(xì)化分析。

（一）堅(jiān)持部分限制：知情權(quán)的充分保障

“知情同意原則包含‘知情’與‘同意’兩個(gè)層面，前者要求信息控制者必須向個(gè)人信息主體明示信息處理的范疇、方式、目的等影響個(gè)人信息主體作出同意決定的內(nèi)容，后者則要求信息控制者的處理方式必須征得個(gè)人信息主體的同意?！盵9]在此次突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，我國政府及其他組織對個(gè)人信息的處理一方面未征得信息主體的同意，另一方面在如健康碼等程序中也未將所收集到的如行蹤軌跡等個(gè)人信息的處理方式范圍等對信息主體予以告知使其知情。

突發(fā)公共衛(wèi)生事件中排除知情規(guī)則的適用不存在合法性與合理性。首先《個(gè)人信息保護(hù)法》第7條⑤體現(xiàn)了知情規(guī)則在個(gè)人信息處理中的重要地位。由于第7 條處于總則部分，依據(jù)體系解釋，法律文本總則中的立法目的條款和法律原則條款具有統(tǒng)率全法的地位，因此該條所約束的范圍原則上應(yīng)為《個(gè)人信息保護(hù)法》所涵蓋的所有個(gè)人信息處理活動(dòng)。故即使在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，知情規(guī)則仍應(yīng)被保留。其次，知情規(guī)則的適用在保障信息主體知情權(quán)以及監(jiān)督信息處理者處理個(gè)人信息行為等方面具有積極正向效用。從效率角度分析，即使在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，告知信息主體信息處理的范疇、方式、目的等行為所耗費(fèi)的時(shí)間成本遠(yuǎn)低于征得信息主體同意所耗費(fèi)的時(shí)間成本；從權(quán)利保障的角度分析，為保障信息主體的知情權(quán)，保留知情規(guī)則的適用更為合適；從監(jiān)督權(quán)力的角度分析，通過知情規(guī)則的約束信息主體能夠?yàn)樾畔⑻幚碚叩膫€(gè)人信息處理行為提供實(shí)時(shí)監(jiān)督，以便保證個(gè)人信息處理活動(dòng)公開透明，預(yù)防個(gè)人信息泄露等嚴(yán)重危害信息主體個(gè)人信息權(quán)益的情形出現(xiàn)。

（二）明確例外標(biāo)準(zhǔn)：個(gè)人同意的有效保障

適用知情同意原則意味著認(rèn)同信息主體對個(gè)人信息的控制，代表個(gè)人利益；政府及其他社會(huì)組織限制知情同意原則處理個(gè)人信息則出于盡早控制疫情，保障不特定多數(shù)人生命健康之考慮，即代表公共利益。為確定何時(shí)限制知情同意原則而進(jìn)行利益衡量時(shí)應(yīng)貫徹比例原則。

1.適當(dāng)性原則之檢驗(yàn)：確立合理目的標(biāo)準(zhǔn)

適當(dāng)性原則是指“公權(quán)力行為的手段必須具有適當(dāng)性，能夠促進(jìn)所追求的目的的實(shí)現(xiàn)”。[10]該原則要求限制公民權(quán)利之行為須與所追求的目的有實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)。[11]適當(dāng)性原則與個(gè)人信息處理中的目的限制原則相契合，此原則也體現(xiàn)在《個(gè)人信息保護(hù)法》第6 條第1 款。⑥故突發(fā)公共衛(wèi)生事件中限制知情同意原則應(yīng)確立合理目的標(biāo)準(zhǔn)。

為滿足合理目的標(biāo)準(zhǔn)，突發(fā)公共衛(wèi)生事件中限制知情同意原則處理個(gè)人信息如收集公開信息主體的行蹤軌跡、姓名、家庭住址等行為必須與應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件這一目的有實(shí)質(zhì)性關(guān)聯(lián)。比如在新冠疫情防控初期，防疫形勢非常嚴(yán)峻，我國政府推出了能夠表征主體是否到達(dá)過中高風(fēng)險(xiǎn)地區(qū)的“健康碼”用來控制疫情蔓延。因“健康碼”處理個(gè)人信息能夠促進(jìn)應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件這一目的的實(shí)現(xiàn)，故信息處理者處理生成“健康碼”所需的行蹤軌跡等必要信息這一過程無需遵循知情同意原則。而在新冠疫情形勢逐漸明朗階段，部分地方政府推出的“文明碼”、“變色碼”⑦等其他程序用以管理社會(huì)活動(dòng)，其使用目的與“健康碼”相比已發(fā)生變化，不再是為了應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件，故不滿足合理目的標(biāo)準(zhǔn)，收集使用個(gè)人信息時(shí)不能以《個(gè)人信息保護(hù)法》第13 條第4 項(xiàng)為根據(jù)限制信息主體的知情同意原則。

2.必要性原則之檢驗(yàn)：確立最小損害標(biāo)準(zhǔn)

必要性原則又稱最小損害原則，是指“行政權(quán)只能在必要的限度內(nèi)行使，使人民的權(quán)利盡可能遭受最小之侵害”[12]?！秱€(gè)人信息保護(hù)法》第6 條第2 款⑧便是必要性原則在個(gè)人信息保護(hù)處理中的體現(xiàn)，故突發(fā)公共衛(wèi)生事件中限制知情同意原則應(yīng)滿足最小損害標(biāo)準(zhǔn)。

然而最小損害標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)簡單依字面意思理解為個(gè)人信息處理中選擇對信息主體權(quán)力侵害最小的手段方式。若單純強(qiáng)調(diào)最小侵害，則只能選擇不侵害公民權(quán)益的方式手段，即從保護(hù)信息主體個(gè)人信息權(quán)益角度考慮不處理其任何個(gè)人信息，這顯然難以適應(yīng)當(dāng)下信息高速流通、信息化高度發(fā)展的時(shí)代。比例原則的邏輯基礎(chǔ)之一便在于個(gè)人權(quán)利與公共利益之間的可權(quán)衡性，一方面公共利益不具有非至上性，另一方面?zhèn)€人權(quán)利也不具有絕對性。[13]因此僅僅選擇對公民的侵害程度最小的手段難以權(quán)衡個(gè)人權(quán)利與公共利益，關(guān)鍵在于選擇對公民權(quán)利侵害最小的手段的前提在于不同手段對目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)的有效性相同。在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，嚴(yán)格限制知情同意原則與對個(gè)人信息進(jìn)行分類并對知情同意原則進(jìn)行有針對性的限制所造成的防疫效果自然不同。因此如何比較具有不同有效性的手段是必要性原則所面臨的難題。

針對這一困境，有學(xué)者指出利用成本收益方法，通過科學(xué)的計(jì)算，將運(yùn)用手段所產(chǎn)生的損害與產(chǎn)生的收益予以對比，從而找到相對損害最小的手段。通過利用相對損害計(jì)算公式計(jì)算相對損害大小，即相對損害值=手段的絕對損害大小/手段實(shí)現(xiàn)目的所帶來的收益，[14]同時(shí)設(shè)定一個(gè)最低可接受收益值與最高可接受侵害值，以免出現(xiàn)相對損害值最小的手段收益過小或侵害過大的情形。這種在原本較為抽象的必要性原則中加入較為科學(xué)客觀的成本收益方法予以輔助的方法較為合理，但于極具緊迫性及對公共利益存有巨大威脅的突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，信息處理者若即時(shí)運(yùn)用成本收益方法衡量利益可能導(dǎo)致行政效率過低，對于應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件或存在負(fù)向效用。故將必要性原則作為一種事后救濟(jì)的審查標(biāo)準(zhǔn)較為妥善，[15]突發(fā)公共衛(wèi)生事件中若信息主體認(rèn)為信息處理者處理其個(gè)人信息時(shí)過度限制知情同意原則導(dǎo)致信息權(quán)益與人格尊嚴(yán)受損，可以依法向法院提起訴訟，法院可在利益衡量過程中適當(dāng)運(yùn)用成本收益方法判斷限制知情同意原則的手段是否符合最小侵害標(biāo)準(zhǔn)。

四、結(jié)語

片面追求信息流通速率很可能導(dǎo)致對信息主體信息權(quán)益的過分限制。在突發(fā)公共衛(wèi)生事件中由于信息處理者相較于信息主體往往處于優(yōu)勢地位，應(yīng)利用比例原則明確限制知情同意原則的標(biāo)準(zhǔn)，即合理目的標(biāo)準(zhǔn)和最小損害標(biāo)準(zhǔn)。另外在限制的同時(shí)也應(yīng)保留知情規(guī)則以保障信息主體知情權(quán)以及對突發(fā)公共衛(wèi)生事件中信息處理者處理個(gè)人信息行為予以實(shí)時(shí)監(jiān)督。

注釋：

①如有學(xué)者認(rèn)為機(jī)械教條地將公共利益保護(hù)作為知情同意原則的例外，難以滿足個(gè)人信息保護(hù)的多樣性需求。

②《個(gè)人信息保護(hù)法》第13 條中規(guī)定：“符合下列情形之一的，個(gè)人信息處理者方可處理個(gè)人信息：（一）取得個(gè)人的同意；……（四）為應(yīng)對突發(fā)公共衛(wèi)生事件，或者緊急情況下為保護(hù)自然人生命健康和財(cái)產(chǎn)安全所必需；……處理個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)取得個(gè)人同意，但有前款第二項(xiàng)至第七項(xiàng)規(guī)定情形的，不需取得個(gè)人同意?！?/p>

③歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（以下簡稱“GDPR”）第6 條之規(guī)定：“只有滿足至少如下一項(xiàng)條件時(shí)，處理才是合法的，且處理的合法性只限于滿足條件內(nèi)的處理：(a)數(shù)據(jù)主體已經(jīng)同意基于一項(xiàng)或多項(xiàng)目的而對其個(gè)人數(shù)據(jù)進(jìn)行處理；……(e)處理是數(shù)據(jù)控制者為了公共利益或基于官方權(quán)威而履行某項(xiàng)任務(wù)而進(jìn)行的；……”

④央視評成都確診女孩信息遭泄露：她的個(gè)人生活不該是公共話題，防疫才是。https://news.china.com/socialgd/10000169/20201209/39055026.html.

⑤《個(gè)人信息保護(hù)法》第7 條規(guī)定：“處理個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)遵循公開、透明原則，公開個(gè)人信息處理規(guī)則，明示處理的目的、方式和范圍?！?/p>

⑥《個(gè)人信息保護(hù)法》第6 條第1 款規(guī)定：“處理個(gè)人信息應(yīng)當(dāng)具有明確、合理的目的，并應(yīng)當(dāng)與處理目的直接相關(guān)，采取對個(gè)人權(quán)益影響最小的方式。”

⑦杭州“變色碼”是在集成個(gè)人電子病歷、健康體檢等數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上，以不同顏色表征個(gè)人健康狀況的升級版健康碼，其推廣的初衷在于為個(gè)人自我健康管理和企業(yè)監(jiān)控員工健康狀況提供參照。蘇州“文明碼”則是嵌入“蘇城碼”（蘇州市健康碼）的新功能?！拔拿鞔a”以一定的指數(shù)指標(biāo)（主要涉及交通指數(shù)和志愿服務(wù)指數(shù)）為評價(jià)基準(zhǔn)，對公眾的文明程度進(jìn)行賦分，構(gòu)建文明積分信息識別體系，以鼓勵(lì)、督促公眾提升文明素養(yǎng)。

⑧《個(gè)人信息保護(hù)法》第6 條第2 款規(guī)定：“收集個(gè)人信息，應(yīng)當(dāng)限于實(shí)現(xiàn)處理目的的最小范圍，不得過度收集個(gè)人信息?！?/p>