刑事禁止不利變更原則的中國(guó)法檢視與重塑

潘金貴 熊用坪

(1.2.西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

2019年6月發(fā)生的余金平案在法律圈內(nèi)引發(fā)了熱議，本案最大的程序爭(zhēng)議問題是：人民檢察院為被告人之利益抗訴，但法院卻在二審中加重了被告人的刑罰，引起了諸多學(xué)者對(duì)禁止不利變更原則及我國(guó)上訴不加刑原則的討論。在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度全面施行之后，諸如此類的量刑抗訴或上訴情況更加常見，初審法院的裁判與后續(xù)法院的審查處理之間的關(guān)系問題愈加復(fù)雜。目前，《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱《刑事訴訟法》)中沒有明確規(guī)定禁止不利變更原則，明文規(guī)定的“上訴不加刑”原則一定程度上體現(xiàn)了禁止不利變更原則的精神，但細(xì)察禁止不利變更原則的原初意涵及其在域外司法中的適用，我國(guó)上訴不加刑原則的理論與制度運(yùn)行則顯得較粗淺且發(fā)生了一定的偏離，已難以適應(yīng)實(shí)踐的發(fā)展與需要。

2021年最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《刑訴法解釋》)，其中第四百零一條對(duì)上訴不加刑原則進(jìn)行了修改?！缎淘V法解釋》將“上訴不得加重刑罰”修改為“不得對(duì)被告人的刑罰作出實(shí)質(zhì)不利的改判”，對(duì)“不加刑”的實(shí)際效果及于職業(yè)禁止等非刑罰措施，進(jìn)一步擴(kuò)大了上訴不加刑原則的適用，這在一定程度上可以看作是對(duì)禁止不利變更原則的進(jìn)一步貫徹，但何為“實(shí)質(zhì)不利”仍有待進(jìn)一步厘清。且對(duì)于檢察院為被告人之利益抗訴時(shí)是否可以加刑，法律仍未作出明確規(guī)定。此外，刑事訴訟法對(duì)發(fā)回重審程序中“可以加刑”的情形依然規(guī)定為“不得加重刑罰”，不能適用“實(shí)質(zhì)不利”標(biāo)準(zhǔn)，且在再審程序中維持了可以依新證據(jù)對(duì)被告人作出不利改判的規(guī)定?？梢姡覈?guó)刑事訴訟并未完全體現(xiàn)禁止不利變更原則之精神內(nèi)涵，僅規(guī)定或修改上訴不加刑原則仍不能完全解決實(shí)踐中出現(xiàn)的問題。禁止不利變更原則之于行政訴訟、民事訴訟領(lǐng)域均有較多研究，在刑事訴訟領(lǐng)域卻鮮有深刻且系統(tǒng)的研究，司法實(shí)踐中出現(xiàn)的適用爭(zhēng)議也亟待理論研究的回應(yīng)，所以系統(tǒng)地研究禁止不利變更原則有利于豐富刑事訴訟理論及解決實(shí)踐問題。在當(dāng)前“本土經(jīng)驗(yàn)、特色理論”的法學(xué)研究理念倡導(dǎo)下，須對(duì)域外引進(jìn)的理論在中國(guó)法語境下進(jìn)行檢視，為解決中國(guó)實(shí)踐問題進(jìn)行理論與制度重構(gòu)。

一、刑事禁止不利變更原則的基本內(nèi)涵廓清

禁止不利變更原則(the Prohibition of Reformatio in Peius)發(fā)源于大陸法系，也稱不利變更禁止原則。在刑事訴訟領(lǐng)域，該原則主要是指在訴訟程序中，如果僅由被告人，或者為其利益由檢察院或其法定代理人提出抗訴或上訴，判決不得在法律后果的種類和刑度上，作不利于被告人的變更(1)關(guān)于這一原則的定義可參見克勞斯.羅科信《德國(guó)刑事訴訟法(第24版)》,吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第567頁(yè)；宋英輝、孫長(zhǎng)永、劉新魁等《外國(guó)刑事訴訟法》，法律出版社2006年版，第47頁(yè)；蔡墩銘《刑事訴訟法論》，臺(tái)北五南圖書館1993年版，第451頁(yè)。。在此定義下，其基本內(nèi)涵包括以下幾個(gè)方面。

(一)禁止不利變更原則的適用前提

根據(jù)禁止不利變更原則的概念，這一原則的適用前提是“為被告人利益上訴”。日本刑事訴訟法規(guī)定“沒有利益就沒有上訴”，因此申請(qǐng)不利于被告人的上訴是不合法的[1]。一旦欠缺此前提條件，禁止不利變更原則便沒有適用之地。但司法實(shí)踐遠(yuǎn)比法律規(guī)定復(fù)雜，最大的爭(zhēng)議在于檢察官一邊承擔(dān)追訴角色，一邊又為被告人之利益抗訴產(chǎn)生矛盾時(shí)如何解決。有觀點(diǎn)認(rèn)為禁止不利變更原則是出于被告方的弱勢(shì)地位，為了避免其擔(dān)心被加重處罰不敢上訴而給予的特殊保護(hù)。所以只有在被告人或其代理人為其利益上訴時(shí)才能適用，檢察官是國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)，不存在不敢上訴的情況，因此檢察官為被告人利益抗訴時(shí)不適用此原則。但另有論者認(rèn)為，檢察官為被告人之利益而上訴，系基于公益之考慮，非純?yōu)楸桓嫒酥?，且與不使被告人畏懼上訴之政策性考慮無涉[2]。檢察官的角色并非單純只定位為“公訴人”或“攻擊者”，其應(yīng)更加注意對(duì)被告人有利之事項(xiàng)，把被告人的正當(dāng)利益也當(dāng)作其保護(hù)的對(duì)象，也可避免檢察官在被告人未上訴時(shí)躊躇不前，以致其保護(hù)對(duì)象蒙受程序上的不利益[3]。這種觀點(diǎn)體現(xiàn)了檢察官的抗訴帶有公益性質(zhì)，所以檢察官為被告人之利益抗訴時(shí)可以適用禁止不利變更原則。

相應(yīng)地，世界各國(guó)有兩種立法模式。一種是限制主體模式。如日本，只有當(dāng)被告人本人或者其法定代理人、辯護(hù)人、保佐人等為了被告人利益上訴才能適用禁止不利變更原則。而作為公共利益代表人的檢察官，承擔(dān)請(qǐng)求法院正當(dāng)適用法律、懲罰犯罪的職責(zé)，其上訴即使客觀上有利于被告人，也不屬于“為被追訴人利益”上訴，上訴法院改判不受禁止不利變更原則的限制[4]。另一種是不限制主體模式。任何主體從有利于被告人角度提出一般性上訴或者對(duì)法律錯(cuò)誤的上訴，上訴法院都不得對(duì)被告人作出比原來判決更重的處理。如德國(guó)刑事訴訟法中明文規(guī)定，檢察官為被告人利益上訴的，對(duì)于行為法律后果的刑罰種類及刑度上，不得作不利于被告人的變更[5]。我國(guó)《刑事訴訟法》第二百三十七條及《刑訴法解釋》第四百零一條均規(guī)定人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不適用上訴不加刑原則，并未論及為被告人利益抗訴的情形如何處理。

(二)禁止不利變更原則的適用范圍

禁止不利變更原則的適用范圍是指在何種訴訟程序中可以適用此原則，理論爭(zhēng)議在于禁止不利變更原則在除上訴程序之外的程序中是否適用。若不允許禁止不利變更原則在其他程序中適用，任何加重處罰都有可能對(duì)被告人造成畏懼心理，則無法全程保障被追訴人正確行使屬于自己的合法權(quán)利。若允許禁止不利變更原則適用于除一審程序之外的后續(xù)程序，則有可能導(dǎo)致被告人持續(xù)申訴、上訴，造成案件訴累。禁止不利變更原則適用范圍的立法體例因不同的訴訟體制、訴訟文化、訴訟結(jié)構(gòu)有所差別。

在大陸法系國(guó)家，審判程序精密復(fù)雜，與之對(duì)應(yīng)，禁止不利變更原則的適用范圍也較為廣泛。以典型的大陸法系國(guó)家德國(guó)、法國(guó)為例。德國(guó)的上訴程序中只要為被告人利益上訴的，法院不得作不利于被告人的變更，再審則區(qū)分了有利于被告人的再審和不利于被告人的再審[6]。法國(guó)的上訴分為普通上訴(對(duì)初審法院未生效判決提出的上訴)與非常上訴(請(qǐng)求法院從法律和事實(shí)角度審查原審法院所作裁判提出的上訴)[7]：在普通上訴中，為被告人利益上訴的，上訴法院不得就一審法院法官已經(jīng)作出的處分對(duì)被告人進(jìn)行不利變更；在非常上訴中，禁止不利變更原則與一事不再理原則的理論基礎(chǔ)關(guān)聯(lián)，在已經(jīng)生效的再審程序和就法律問題的特別救濟(jì)程序中，為了維持法的安定性，不得再對(duì)已生效裁判的案件再次起訴和審判，包括向最高院提出的上訴。在英美法系國(guó)家，禁止不利變更原則的適用范圍經(jīng)由判例體現(xiàn)并發(fā)展。美國(guó)通過對(duì)損害被告人上訴權(quán)行使的具體行為加以規(guī)范的方式，促進(jìn)禁止不利變更原則的適用。如在重審程序中，若量刑法官對(duì)被告人之量刑較之先前量刑更為不利益，該量刑將被推定為惡意，除非量刑法官可以提出事實(shí)與理由推翻惡意推定，一般稱此為量刑禁止原則(the rule against vindictive sentencing)[8]。英國(guó)上訴程序的制定法淵源豐富、制度復(fù)雜，分為定罪上訴和量刑上訴：在定罪上訴中，如果上訴法院決定不推翻原審定罪判決就無權(quán)加重對(duì)被告人的刑罰；在量刑上訴中，上訴法院無權(quán)對(duì)上訴人加重處罰。在再審程序中，禁止雙重危險(xiǎn)原則的理念根基牢固，判決作出即生效，檢察官無權(quán)上訴，法院對(duì)于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決，只有對(duì)被告人有利時(shí)才能啟動(dòng)再審程序[9]。總體來看，各國(guó)均承認(rèn)禁止不利變更原則既適用于已生效的判決也適用于未生效的判決，禁止不利變更原則旨在保護(hù)被追訴人的程序性權(quán)利，應(yīng)當(dāng)與無罪推定、平等武裝等原則一樣貫穿于整個(gè)刑事訴訟程序中，才符合禁止不利變更原則的基本精神。

(三)禁止不利變更原則的適用核心

禁止不利變更原則適用的核心問題在于“不利益”的判斷。何為對(duì)被告人“不利”的改判不僅是程序法中的量刑幅度問題，也是實(shí)體法中刑罰的輕重衡量問題，判斷標(biāo)準(zhǔn)有“客觀評(píng)價(jià)說”與“主觀感受說”兩種理論爭(zhēng)議?！翱陀^評(píng)價(jià)說”以社會(huì)一般人角度來認(rèn)定改判是否是不利益變更，主張依據(jù)憲法、刑事實(shí)體法之規(guī)定或者法秩序內(nèi)含之評(píng)價(jià)來判斷法律效果的輕重[10]。在具體比較時(shí)，將一審與二審判決所宣告之刑(刑名及刑度)從形式上比較判斷二審是否加重了處罰，即以主刑為主、附加刑為輔，即在既有主刑又有附加刑的情況下，先對(duì)比主刑的輕重，在主刑相同的情況下，再考察附加刑。在存在一定幅度的刑罰(包括法定刑和處斷刑)時(shí)，一般應(yīng)先比較法定最高刑，在最高刑相同的情況下再比較法定最低刑[11]?！爸饔^感受說”則從被告人的角度出發(fā)，若后來之量刑對(duì)被告人增加任何不利益，包括徒刑的加重、罰金的增加、緩刑的撤銷、緩刑的延長(zhǎng)、保安處分等，從每個(gè)被告人個(gè)人情況考量，若認(rèn)為對(duì)其產(chǎn)生了不利影響，則是不利的變更[12]。具體的評(píng)價(jià)方法需從綜合的角度考察，將后續(xù)判決與一審判決作比較，凡使被告人之自由、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)等受較大損害者，即為實(shí)質(zhì)上的不利益[13]。

兩種標(biāo)準(zhǔn)以不同主體角度為出發(fā)點(diǎn)會(huì)產(chǎn)生大相徑庭的評(píng)價(jià)。例如，以客觀評(píng)價(jià)說為標(biāo)準(zhǔn)，從法秩序內(nèi)含價(jià)值之評(píng)價(jià)來看，三個(gè)月有期徒刑的法律后果重于三萬元罰金；但若以主觀感受說為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于無資力的被告人而言，與其二審判決繳納三萬元罰金倒不如依原判決讓其入監(jiān)服刑三個(gè)月。從我國(guó)《刑訴法解釋》第四百零一條的“實(shí)質(zhì)不利”修改表述看，似有客觀評(píng)價(jià)說向主觀感受說的轉(zhuǎn)變趨向，但本條之規(guī)定仍囿于“刑罰”的表述限制，究竟為何種標(biāo)準(zhǔn)仍然存在含糊。

(四)禁止不利變更原則的適用例外

在禁止不利變更原則發(fā)展的歷史進(jìn)程中，對(duì)“禁止”的規(guī)定有兩種立法例。一是“絕對(duì)禁止”主義，若為被告人之利益上訴，上訴法院不得因任何理由加重被告人的處罰。如日本《刑事訴訟法》第402條規(guī)定，被告人提起上訴或者他人為被告人利益而提起上訴，上訴法院不得宣告比原判刑罰更重的刑罰[14]。絕對(duì)禁止主義可以倒逼法院將審判的中心聚焦于一審，督促一審法院認(rèn)真開展事實(shí)及法律論證，避免二審?fù)灰u翻案，節(jié)約司法資源，保護(hù)被告人權(quán)益。然而，這種絕對(duì)化適用一定程度上會(huì)與發(fā)現(xiàn)真實(shí)價(jià)值沖突，因?yàn)猷笥诜ü賹I(yè)水平及其他因素影響，一審法院可能無法完全準(zhǔn)確發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)。鑒于此，產(chǎn)生了“相對(duì)禁止”主義立法例，其是指被告人上訴或者為被告人利益上訴時(shí)，原則上不得加重其刑，但在例外情況下可加刑。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，立法最初遵循絕對(duì)禁止主義，后因發(fā)現(xiàn)絕對(duì)適用此原則的弊端，便作出調(diào)整規(guī)定，“刑事訴訟法”第三百七十條但書規(guī)定“但因原審判決適用法條不當(dāng)而撤銷之者，不在此限”，確定相對(duì)禁止主義立法例[15]。德國(guó)目前也采用相對(duì)禁止主義立法例。

一國(guó)適用絕對(duì)禁止主義還是相對(duì)禁止主義與其訴訟理念、體制、司法進(jìn)程密切相關(guān)。在我國(guó)，體現(xiàn)禁止不利變更原則精神的上訴不加刑原則采取的是相對(duì)禁止主義，《刑事訴訟法》及《刑訴法解釋》均規(guī)定了上訴、重審及再審可以加刑的例外情形，這與我國(guó)傳統(tǒng)的實(shí)體真實(shí)優(yōu)先的司法理念及當(dāng)前法治進(jìn)程相關(guān)。就我國(guó)目前的司法環(huán)境與現(xiàn)實(shí)而言，一審能夠準(zhǔn)確無誤發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)有相當(dāng)?shù)碾y度，如果采取絕對(duì)禁止主義可能無法踐行罰當(dāng)其罪的理念。

二、刑事禁止不利變更原則的中國(guó)法檢視

(一)禁止不利變更原則的立法剖析

禁止不利變更原則是應(yīng)近現(xiàn)代資本主義及人文主義而生的訴訟原則，在我國(guó)奴隸社會(huì)、封建社會(huì)不能也無法存在。我國(guó)刑事訴訟史上首次確認(rèn)此原則是在國(guó)民黨南京政府成立后，彼時(shí)我國(guó)承襲大量資產(chǎn)階級(jí)法律原則，1928年《中華民國(guó)刑事訴訟法》第四百五十九條規(guī)定“為受刑人利益起見，提起再審之案件，諭知科刑之判決者，不得重于原審判決抽諭知之刑”，首次明文確認(rèn)了“不利益變更之限制原則”[16]。中華人民共和國(guó)成立后，1979年之前，由于我國(guó)特定的歷史背景，《刑事訴訟法》中沒有關(guān)于禁止不利變更原則的規(guī)定。隨著社會(huì)主義民主與法治思想的進(jìn)步，1979年《刑事訴訟法》第一百三十七條將體現(xiàn)禁止不利變更原則之精神的上訴不加刑原則明文化(2)1979年《刑事訴訟法》第一百三十七條：“第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，不受前款規(guī)定的限制?！?。此后，具有中國(guó)特色的上訴不加刑原則一直在刑事訴訟法中存在并發(fā)展。1996年《刑事訴訟法》第一百九十條基本維持1979年《刑事訴訟法》的規(guī)定，1998年《刑訴法解釋》對(duì)上訴不加刑原則的共同犯罪、改變罪名、數(shù)罪、緩刑、發(fā)回重審問題進(jìn)行了進(jìn)一步細(xì)化，2012年《刑事訴訟法》增加了“發(fā)回重審不加刑”的例外規(guī)定，2013年《刑訴法解釋》對(duì)2012年《刑事訴訟法》進(jìn)行了細(xì)化，增加了禁止令、死刑限制減刑的規(guī)定。至此，我國(guó)的“不得加重刑罰”規(guī)定已超出了上訴不加刑之“刑”的含義，一定程度上體現(xiàn)“不利益”的內(nèi)涵。2018年《刑事訴訟法》上訴不加刑規(guī)定基本沿革了2012年法條規(guī)定，2021年《刑訴法解釋》第四百零一條將“不得加重被告人的刑罰”修改為“不得對(duì)被告人的刑罰作出實(shí)質(zhì)不利的改判”，還增加了職業(yè)禁止以及終身監(jiān)禁也作為對(duì)被告人不利的情形，同時(shí)禁止對(duì)刑罰執(zhí)行產(chǎn)生不利影響，進(jìn)一步融合了禁止不利變更原則中“不利益”之要求。對(duì)于再審程序，《刑事訴訟法》雖未明確“再審不加刑”，但《刑訴法解釋》第四百六十九條規(guī)定除人民檢察院抗訴，再審一般也不得加重原審被告人的刑罰。

分析上述法律規(guī)范可以看出，禁止不利變更原則雖然一直未在我國(guó)法律中有明文規(guī)定，但因其合理的人文主義精神與法治價(jià)值，體現(xiàn)其內(nèi)在精神的原則在我國(guó)法律規(guī)范中有所體現(xiàn)，在不同歷史背景下，呈現(xiàn)出在救濟(jì)與糾錯(cuò)功能的博弈中尋求平衡的態(tài)勢(shì)。但由于我國(guó)《刑事訴訟法》未真正確立禁止不利變更原則，所以無法滿足其基本內(nèi)涵的幾個(gè)要求，而根據(jù)我國(guó)憲法的規(guī)定，法院的判決要以法律為準(zhǔn)繩，在沒有明文規(guī)定甚至明文規(guī)定與此原則矛盾的情形下，即使法院對(duì)余金平案的改判不符合禁止不利變更原則的法理要求，但由于立法定位不明，法律規(guī)范有缺口，不能也無法要求法院依據(jù)法理而不是法律規(guī)范進(jìn)行判決。

(二)禁止不利變更原則的理論探討

在我國(guó)刑訴界，對(duì)禁止不利變更原則的研究未能形成系統(tǒng)的理論，學(xué)者們對(duì)我國(guó)的上訴不加刑原則存在理論誤讀。在20世紀(jì)80年代，上訴不加刑原則引起了研究熱潮，但是學(xué)者們多直接以上訴不加刑原則之名研究禁止不利變更原則(3)這一時(shí)期的代表性研究參見張子培《論上訴不加刑》，《法學(xué)評(píng)論》1988年第5期，第21-25頁(yè)；徐益初《論上訴不加刑原則》，《法學(xué)研究》1985年第4期，第40-45頁(yè)；張?zhí)忑垺墩撋显V不加刑原則》，《青海社會(huì)科學(xué)》1983年第2期，第92-97頁(yè)。。在余金平案發(fā)生后，上訴不加刑原則再次引起了學(xué)者們的關(guān)注，但是很多學(xué)者也沒有具體區(qū)分二者。如有學(xué)者認(rèn)為余金平案二審改判加刑無視抗訴意旨，違背禁止不利變更原則，違反上訴不加刑原則[17]，但并未嚴(yán)格考察二者是否能直接等同。雖然我國(guó)上訴不加刑的依據(jù)在于禁止不利變更原則，但禁止不利變更原則的適用范圍不僅在于上訴程序中，所以二者并不能完全等同。我國(guó)的上訴不加刑原則適用外延明顯小于禁止不利變更原則[18]。且上訴不加刑原則與禁止不利變更原則在歷史產(chǎn)生與發(fā)展、思想精神、理論依據(jù)和適用條件等方面又有所不同，將兩者混淆并從上訴不加刑原則的角度來理解和認(rèn)識(shí)后者,會(huì)造成對(duì)禁止不利變更原則的片面理解與認(rèn)識(shí)偏差[19]。也有學(xué)者將禁止不利變更原則與既判力理論聯(lián)系，認(rèn)為禁止不利變更原則是既判力阻卻制度的核心，大陸法系國(guó)家通過奉行“禁止不利于被告的變更”這一核心原則，嚴(yán)格限制非正常上訴及再審程序的途徑和條件，確立了極為苛刻的刑事既判力阻卻制度[20]。從禁止不利變更原則的外延與既判力的外延來看，既判力從權(quán)力限制的角度出發(fā)限制法院的判決而不論是否有利于被告人，且適用于所有人；而禁止不利變更原則是從被告人權(quán)利保障的角度限制后續(xù)法院的判決，二者出發(fā)點(diǎn)不同，也不可等同。

綜上所述，無論是上訴不加刑原則還是既判力理論，都不能完全把握禁止不利變更原則的原初意涵，對(duì)于此原則，我國(guó)刑事訴訟理論研究還存在一定程度的誤讀與混亂。目前的理論討論涵攝范圍有限，理論的誤讀也極易導(dǎo)致立法、司法視域受限，難以為司法實(shí)踐提供有效供給。所以在余金平案發(fā)生后，學(xué)者們對(duì)我國(guó)上訴不加刑原則的適用問題產(chǎn)生了巨大的爭(zhēng)議，根本原因在于直接將我國(guó)上訴不加刑原則等同于禁止不利變更原則，或者片面否定禁止不利變更原則在我國(guó)法學(xué)理論及立法中的體現(xiàn)。

(三)禁止不利變更原則的實(shí)踐考察

從我國(guó)當(dāng)前的司法實(shí)踐看，由于禁止不利變更原則的規(guī)范缺口及理論偏頗，也導(dǎo)致實(shí)踐中的適用混亂。其一，檢察官為被告人利益抗訴時(shí)法院處理不一。我國(guó)的檢察機(jī)關(guān)要承擔(dān)對(duì)犯罪嫌疑人提起公訴的義務(wù)，但同時(shí)作為國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)，保護(hù)公民合法權(quán)益也是檢察官應(yīng)履行的客觀義務(wù)。實(shí)踐中也有許多為被告人利益抗訴的案例，除余金平案，在陜西延安、浙江金華、內(nèi)蒙古興安盟、河南新鄭等地也存在檢察院為被告人利益抗訴的案例(4)實(shí)踐中的典型案例具體參見《李成成、石佛、盛斌斌、曹磊故意傷害一案二審刑事判決書》，延安市中級(jí)人民法院(2016)陜06刑終67號(hào)；余東明、曹慶娟《檢方抗訴并非“只抗輕不抗重”——金華檢察院首次支持被告人上訴并獲減刑》，法制日?qǐng)?bào)2008年4月29日；《朱某國(guó)、朱某鎖等敲詐勒索罪二審刑事判決書》，興安盟中級(jí)人民法院(2019)內(nèi)22刑終193號(hào)；張勝利《河南新鄭:檢察院首提量刑過重抗訴》，http://www.hafxw.cn/Article/zfsc/sfxx/200811/47370.html，最后訪問時(shí)間：2021年9月7日。。由于法律規(guī)范的含糊與理論認(rèn)識(shí)的偏差，不同案件法院的處理結(jié)果也不一致，例如余金平案、陜西延安李成成等故意傷害案中，法院并未采納檢察院的抗訴意見；而浙江金華小亮盜竊案及內(nèi)蒙古朱某國(guó)等敲詐勒索案中，法院采納檢察院的建議依法進(jìn)行了有利于被告人的改判。其二，禁止不利變更原則在重審、再審程序中被架空。我國(guó)《刑事訴訟法》明文規(guī)定在上訴程序中適用上訴不加刑原則，雖然在發(fā)回重審及再審程序中也有“一般不得加重刑罰”的規(guī)定，但《刑訴法解釋》僅在上訴程序中作了“不得對(duì)被告人的刑罰作出實(shí)質(zhì)不利的改判”的修改，在發(fā)回重審與再審程序中并未作同樣的修改。在司法實(shí)踐中，若有新證據(jù)、新事實(shí)依然可以在重審及再審程序中對(duì)被告人作出不利改判，并未區(qū)分有利于被告人和不利于被告人的重審與再審，易導(dǎo)致法院通過重審和再審變相加刑。發(fā)回重審加刑與再審加刑也會(huì)使被告人產(chǎn)生不敢通過新程序維護(hù)自己權(quán)益的恐懼心理，使其不敢行使法律賦予的上訴權(quán)、申訴權(quán)，導(dǎo)致禁止不利變更原則在重審和再審程序中適用的落空。其三，我國(guó)的上訴不加刑原則“實(shí)質(zhì)不利”變更的判斷標(biāo)準(zhǔn)不明，易導(dǎo)致實(shí)踐中的處理爭(zhēng)議。主觀感受說與客觀評(píng)價(jià)說可能導(dǎo)致完全不一樣的判決，造成司法不公。且法律規(guī)定與司法解釋之間、法條之間并不統(tǒng)一，引起非刑罰措施等是否為“不利益”的適用爭(zhēng)議。在司法實(shí)踐中，對(duì)于二審法院在對(duì)主刑依法改判的同時(shí)判處附加刑是否合法以及二審判處沒收違法所得、返還、責(zé)令退賠等措施是否受“不利變更”限制，產(chǎn)生了不同的處理方式及爭(zhēng)議。(5)司法實(shí)踐中對(duì)這些情況處理不一，也引發(fā)了相應(yīng)的適用爭(zhēng)議。參見吳壽濤《二審對(duì)受賄罪改判并適用罰金刑是否違背上訴不加刑原則》，人民法院報(bào)2016年8月10日；劉曉虎《違法所得的沒收、返還、責(zé)令退賠是否受上訴不加刑的限制》，人民法院報(bào)2018年2月28日。

三、刑事禁止不利變更原則在中國(guó)法上的重塑路徑

余金平案發(fā)生后，又引發(fā)了上訴不加刑原則在我國(guó)刑事訴訟中的適用爭(zhēng)議。有學(xué)者從目的論角度認(rèn)為余金平案二審法院判決違反了上訴不加刑原則[21]，有學(xué)者從規(guī)范論角度持相反觀點(diǎn)[22]。無論何種觀點(diǎn)，余金平案反映出的問題是，由于我國(guó)未在立法中明確禁止不利變更原則，才導(dǎo)致了諸多理論爭(zhēng)議及實(shí)踐操作困境。因此，有必要在中國(guó)法語境下對(duì)禁止不利變更原則進(jìn)行全面重塑，回應(yīng)實(shí)踐發(fā)展的需要。

(一)明確禁止不利變更原則的適用前提

我國(guó)《刑事訴訟法》及《刑訴法解釋》均規(guī)定人民檢察院提出抗訴或者自訴人提出上訴的，上訴法院便可以作出對(duì)被告人不利的改判，未區(qū)分抗訴是否對(duì)被告人有利。筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)明確禁止不利變更原則的適用前提不宜限制主體。一方面，在我國(guó)司法語境下，檢察機(jī)關(guān)不僅是代表國(guó)家行使追訴權(quán)的機(jī)關(guān)，檢察官在進(jìn)行追訴時(shí)也有客觀義務(wù)，即也應(yīng)積極通過提起抗訴或者請(qǐng)求再審等方式為被告人的合法利益提供救濟(jì)[23]。另一方面，國(guó)家的刑罰權(quán)由法官與檢察官共同實(shí)現(xiàn)，當(dāng)檢察官認(rèn)為原審判決已經(jīng)充分實(shí)現(xiàn)了國(guó)家刑罰權(quán)而放棄抗訴時(shí)，除非有再審或非常上訴事由，否則判決將確定國(guó)家喪失了對(duì)被告人加重處罰的機(jī)會(huì)。相較之下，若檢察官認(rèn)為原審判決已經(jīng)超出國(guó)家刑罰權(quán)的應(yīng)有范圍，因而為被告人的利益上訴的，如果允許法院取得對(duì)被告人加重處罰的機(jī)會(huì)，則在刑罰權(quán)行使的價(jià)值判斷上相互矛盾。再者，就我國(guó)目前的司法發(fā)展階段而言，刑事訴訟的基礎(chǔ)價(jià)值強(qiáng)調(diào)糾正既往“重處罰、輕保護(hù)”的理念，不限制禁止不利變更原則的適用主體符合保護(hù)被追訴人合法程序性權(quán)利的司法理念。

當(dāng)前認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度已全面展開，在未來，被告人在一審中放棄諸多程序性保障，以尋求從寬處理的案件將會(huì)增加，上訴權(quán)是其維護(hù)自己合法權(quán)益的重要手段，而這很大程度上需要依賴檢察機(jī)關(guān)能夠客觀公正，切實(shí)保障其合法利益。貫徹禁止不利變更原則也符合認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的協(xié)商邏輯，有利于維護(hù)司法機(jī)關(guān)的公信力。從域外立法經(jīng)驗(yàn)看，大多數(shù)國(guó)家均承認(rèn)檢察官為被告人利益上訴時(shí)適用禁止不利變更原則，這更符合現(xiàn)代法治與文明的走向。因此，本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在我國(guó)《刑事訴訟法》和《刑訴法解釋》中區(qū)分對(duì)被告人有利和不利的抗訴，檢察機(jī)關(guān)為被告人利益抗訴的不應(yīng)作對(duì)被告人不利的改判。這與禁止不利變更原則基本精神相契合，也符合我國(guó)刑事司法發(fā)展規(guī)律。

(二)厘清禁止不利變更原則的適用范圍

從禁止不利變更原則的定義來看，其主要適用于上訴程序中，但需要明確的是，由于各國(guó)法律制度不同，域外的上訴程序與我國(guó)的上訴程序并不相同。域外很多國(guó)家的上訴既包括了對(duì)未生效判決的上訴，又包括對(duì)已生效判決的上訴。因此，禁止不利變更原則既針對(duì)未生效判決也針對(duì)已生效判決。有的國(guó)家也會(huì)在法律規(guī)定中明確禁止不利變更原則在再審程序、重審程序中的適用，原因是禁止不利變更原則發(fā)源于資產(chǎn)階級(jí)大革命時(shí)代，其有深刻的人本主義理論基礎(chǔ)，被追訴人平等地享有安定權(quán)、辯護(hù)權(quán)和上訴權(quán)，而這些權(quán)利的保障應(yīng)貫穿整個(gè)刑事訴訟程序。而在任何被追訴人想要尋求救濟(jì)的場(chǎng)域中，如果有阻礙、威脅其維護(hù)合法權(quán)益的因素存在就應(yīng)進(jìn)行規(guī)制。

我國(guó)《刑訴法解釋》對(duì)發(fā)回重審和再審程序中的“加刑”進(jìn)行了限制，筆者認(rèn)為這體現(xiàn)了我國(guó)立法者也認(rèn)可禁止不利變更原則的適用范圍不局限于上訴程序，而是傾向于更廣泛的適用范圍。(6)參見《刑訴法解釋》第四百零二條、第四百零三條、第四百二十八條、第四百六十九條等條文對(duì)部分被告人抗訴、發(fā)回重審、死緩復(fù)核、再審程序的規(guī)范中均有類似“不得加重刑罰”的表述?？梢?，在我國(guó)，禁止不利益變更原則之精神在除一審程序之后的所有程序中均有體現(xiàn)。鑒于我國(guó)上訴、再審與重審程序的價(jià)值功能，應(yīng)對(duì)這幾種程序作出相應(yīng)改革，明確禁止不利變更原則在整個(gè)刑事審判程序中的適用。具體而言，應(yīng)該肯定檢察院為被告人利益抗訴的，法院不得作不利于被告人的改判；應(yīng)區(qū)分有利于被告人的再審和重審，對(duì)于法院、檢察院?jiǎn)?dòng)的不利于被告人的再審及重審，改判理由不應(yīng)為可能改變?cè)袥Q、裁定的新證據(jù)、新事實(shí)，而應(yīng)該限制為新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)和事實(shí)對(duì)定罪量刑產(chǎn)生重大影響，不改判會(huì)嚴(yán)重?fù)p害司法公正的才可以加重對(duì)被告人的處分。為了法條之間的協(xié)調(diào)，再審及發(fā)回重審程序中的“不加刑”規(guī)定也應(yīng)明確“不得對(duì)被告人的刑罰作實(shí)質(zhì)不利的改判”，避免原本處于資源優(yōu)勢(shì)地位的公權(quán)力機(jī)關(guān)無休止地對(duì)被告人進(jìn)行追訴，有利于平衡糾錯(cuò)與救濟(jì)的關(guān)系。

(三)構(gòu)建“不利益”判斷的層次化標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)于“不利益”的判斷，客觀評(píng)價(jià)說以社會(huì)一般人對(duì)刑罰輕重的心理感受為標(biāo)準(zhǔn)，符合刑罰預(yù)防性處罰的目的，也有利于刑罰的統(tǒng)一性，但是未能考慮到個(gè)案的復(fù)雜情況，機(jī)械司法可能會(huì)帶來個(gè)案的不公。主觀感受說以被告人個(gè)人的主觀感受作為判斷不利的基準(zhǔn)，符合刑罰特殊預(yù)防目的的要求，但被告人的哪些特殊情況會(huì)被納入考量，所考量的情狀又對(duì)最終的判決結(jié)果有多大影響，容易在不同法院、不同個(gè)案中形成不一致的解釋。筆者認(rèn)為，兩種判斷方法都各有優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)，不宜絕對(duì)化地采用任何一種標(biāo)準(zhǔn)，宜采取折中的判斷標(biāo)準(zhǔn)，分兩個(gè)層次對(duì)“不利益”進(jìn)行判斷。

首先，法秩序的統(tǒng)一性是保障司法公正的第一步，因此客觀評(píng)價(jià)說應(yīng)為基本判斷標(biāo)準(zhǔn)，以區(qū)分刑罰的輕重。應(yīng)先進(jìn)行一審和二審宣告刑的比較，而不是對(duì)法定刑進(jìn)行比較。因?yàn)樵谖覈?guó)，法定刑具有不確定性，比較法定刑可能會(huì)因個(gè)案事實(shí)不同產(chǎn)生差別。應(yīng)當(dāng)明確的是，《刑訴法解釋》第四百零一條中規(guī)定的“不得對(duì)被告人的刑罰作出實(shí)質(zhì)不利的改判”，其中“被告人的刑罰”應(yīng)既包括嚴(yán)格意義上的刑罰(主刑和附加刑)，也要包括一樣具有懲戒意義的非刑罰措施。因?yàn)楦鶕?jù)刑法預(yù)防犯罪與處罰犯罪理論，刑罰的本質(zhì)是犯罪與社會(huì)控制在立法者主觀意志上的反映，只要在刑法中規(guī)定的能施以被告人的措施都蘊(yùn)含了控制犯罪的懲戒意義，都會(huì)對(duì)被告人造成不利的影響。依據(jù)我國(guó)的刑法邏輯體系，比較前后處罰輕重時(shí)，主刑在前，附加刑次之，其他非刑罰措施在后。

其次，在個(gè)案中再?gòu)谋桓嫒私嵌瘸霭l(fā)，以主觀感受說作為補(bǔ)充判斷標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)被告人在接受刑事量刑后的心理感受判斷是否對(duì)被告人產(chǎn)生“實(shí)質(zhì)不利”。查士丁尼曾指出：“正義乃是每一個(gè)人所應(yīng)獲得的東西的永恒不變的意志。”西塞羅把正義描述為“使每個(gè)人獲得其應(yīng)得到的東西的人類精神取向。”這都強(qiáng)調(diào)了正義的主觀向度[24]。在個(gè)案中，對(duì)于財(cái)力不足的被告人來說，他寧愿被執(zhí)行有期徒刑也不愿被處以罰金，從這個(gè)角度來看，對(duì)其加處罰金反而是“實(shí)質(zhì)不利”。再如，對(duì)于企業(yè)家來說，相較于處以罰金或者期限較短的有期徒刑，被改判為緩刑限制其自由活動(dòng)范圍可能更為“實(shí)質(zhì)不利”。因此，并不能絕對(duì)地認(rèn)為主刑比附加刑更為“不利”，實(shí)刑比緩刑更為“不利”。將因個(gè)人不同的生活需求產(chǎn)生的不同程度的實(shí)質(zhì)負(fù)擔(dān)納入整體判斷標(biāo)準(zhǔn)中，以彌補(bǔ)形式比較判斷標(biāo)準(zhǔn)的不足，使被告人在上訴時(shí)沒有被加刑的負(fù)擔(dān)，有利于被告人更好地行使上訴權(quán)。兩個(gè)方面共同構(gòu)建對(duì)“實(shí)質(zhì)不利”的層次性判斷標(biāo)準(zhǔn)，以應(yīng)對(duì)紛繁復(fù)雜的個(gè)案情況，實(shí)現(xiàn)司法公正。

(四)細(xì)化禁止不利變更原則的適用例外

從各國(guó)立法經(jīng)驗(yàn)來看，“相對(duì)禁止主義”立法例更符合現(xiàn)代刑事訴訟的價(jià)值追求，目前被大多數(shù)國(guó)家采納，且各國(guó)對(duì)相對(duì)禁止的情形予以不斷細(xì)化與完善。以美國(guó)為例，最初在皮爾斯案后確立了可以加重量刑的標(biāo)準(zhǔn)為法官必須提出明確的理由說明，在初次量刑后被告人發(fā)生了新行為，根據(jù)新行為可以對(duì)被告人為更不利之判決[25]。但由于皮爾斯標(biāo)準(zhǔn)只規(guī)定初次量刑后發(fā)回重審的禁止變更，過于狹隘，對(duì)法官推翻惡意推定之標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)苛，使法院在部分原審判決量刑錯(cuò)誤時(shí)無法加重對(duì)被告人的量刑，有礙司法公正。因此Texas v.McCullough案對(duì)皮爾斯標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了修訂，聯(lián)邦最高法院綜合多年來的判決對(duì)量刑禁止原則之適用范圍及例外作出規(guī)定，修正了皮爾斯標(biāo)準(zhǔn)[26]。該案確定了若有新的證據(jù)表明被告人實(shí)行了新罪行，且從第一審法官的角度來假設(shè)，被告人的行為必然會(huì)導(dǎo)致加重量刑，重審量刑法官便可以加重刑罰。此案后，美國(guó)法上適用禁止不利變更原則的例外情形為：(1)在原審法院量刑判決宣告之后，被告人又實(shí)施了新犯罪行為，足以認(rèn)定被告人應(yīng)判處加重刑罰，重審法官可以判決被告人較重的刑罰；(2)由于美國(guó)刑事訴訟是陪審團(tuán)進(jìn)行事實(shí)審，法官進(jìn)行法律審。所以陪審團(tuán)可以基于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤加重被告人刑罰，而法官原則上不能加重刑罰[27]。

就我國(guó)而言，上訴不加刑原則在我國(guó)刑事訴訟中經(jīng)歷了由不存在到確立并逐漸發(fā)展完善的歷史進(jìn)程，我國(guó)法律目前已規(guī)定了“可以加刑”也即“允許不利變更”的某些例外情況，但這些規(guī)定較為粗疏，導(dǎo)致實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)變相任意加刑的情況并不少見。為了更好貫徹禁止不利變更原則，進(jìn)一步細(xì)化我國(guó)允許不利變更的條件是應(yīng)有之義。具體來看，禁止不利變更原則在重審和再審中的適用例外應(yīng)限制為認(rèn)定事實(shí)或者適用法律上確有嚴(yán)重錯(cuò)誤，不改判加重刑罰會(huì)嚴(yán)重影響司法公正，才能對(duì)被告人進(jìn)行不利的變更，避免司法機(jī)關(guān)任意啟動(dòng)對(duì)被告人不利的重審和再審，實(shí)現(xiàn)有錯(cuò)必究和保障人權(quán)之間的平衡，維護(hù)確定裁判的權(quán)威性和穩(wěn)定性。

四、結(jié)語

在制度建構(gòu)中，一方面要考慮本國(guó)的政治、文化、經(jīng)濟(jì)、地域差異、群體訴求不同等因素，另一方面要積極利用本土資源讓其成為法治建設(shè)的一部分[28]。禁止不利變更原則在我國(guó)的引入早有相關(guān)的學(xué)術(shù)研究與制度歷史，但是因傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)的原因，這一原則在我國(guó)的立法和實(shí)踐中并未得到足夠的重視。作為現(xiàn)代刑事司法保障人權(quán)的一個(gè)重要原則，在當(dāng)前我國(guó)追求司法公正以及多元價(jià)值融合的司法改革大背景下，引入和確立這一原則頗有裨益。我國(guó)雖然沒有明文規(guī)定這一原則，但在司法實(shí)踐中已形成適用理念，為其在中國(guó)法中的重塑奠定了一定基礎(chǔ)。但也應(yīng)當(dāng)注意，對(duì)于域外理念、制度的移植應(yīng)當(dāng)建立在對(duì)我國(guó)刑事訴訟制度和實(shí)踐的客觀認(rèn)知上，立足于本土訴訟文化與制度，以系統(tǒng)論的眼光，關(guān)注各制度、原則之間的內(nèi)在聯(lián)系，如何協(xié)調(diào)禁止不利變更原則與其他原則及制度的發(fā)展還需予以進(jìn)一步的關(guān)注與研究。