非法獵捕收購、運輸、出售、陸生野生動物罪的保護法益及其司法適用
——以野生動物解釋為視角

錢小平 李慶

(東南大學(xué)法學(xué)院 江蘇 南京 211102；銅山區(qū)人民檢察院，江蘇 徐州 221116)

堅持總體國家安全觀，是習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想的重要內(nèi)容。隨著時代發(fā)展，總體國家安全觀外延不斷拓展，網(wǎng)絡(luò)安全、生物安全等被納入國家安全體系[1]?；陬A(yù)防野生動物攜帶病毒向人類社會傳播之目的，2020年12月26日第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議通過的《中華人民共和國刑法修正案(十一)》(以下簡稱《修(十一)》)第四十一條在《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第三百四十一條中增加一款作為第三款，規(guī)定了非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪。該罪生效后在司法適用中出現(xiàn)了諸多問題，如將非法獵捕價值不高的普通野兔、鳥類、青蛙、狍子等認(rèn)定為本罪(1)參見甘肅省白銀市平川區(qū)人民法院(2021)甘0403刑初172號刑事附帶民事公益訴訟判決書；湖南省雙峰縣人民法院(2021)湘1321刑初458號刑事附帶民事判決書；江西省武寧縣人民法院(2021)贛0423刑初367號刑事判決書。；在與非法狩獵罪競合時，有的認(rèn)定為本罪，有的認(rèn)定為非法狩獵罪(2)參見吉林省汪清林區(qū)人民法院(2021)吉7501刑初42號刑事判決書；浙江省新昌縣人民法院(2021)浙0624刑初476號刑事判決書。；判決書普遍將本罪法益等同于非法狩獵罪，認(rèn)為是對野生動物資源和生態(tài)環(huán)境的破壞而未提及對公共衛(wèi)生安全的侵害；等等。2022年4月9日，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《野生動物解釋》)正式施行，其中對非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪的構(gòu)成要件進行了具體解釋，明確了司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，有助于遏制司法適用的過度化。然而，司法解釋仍然延續(xù)了野生動物資源類犯罪的評價模式，未充分準(zhǔn)確把握本罪法益保護要求，司法適用中的問題并沒有徹底解決。

一、非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪的法益定位

法益具有刑法規(guī)范解釋的指導(dǎo)功能，對于明確構(gòu)成要件內(nèi)涵，界定刑法規(guī)制范圍，具有直接影響。從立法體系上看，非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪被規(guī)定在環(huán)境犯罪一節(jié)，在形式邏輯上屬于破壞野生動物資源犯罪，應(yīng)以生物多樣性作為其保護法益，但其立法目的則是強調(diào)“為了防止濫食引發(fā)的公共衛(wèi)生風(fēng)險”[2]，從而使得本罪面臨著體現(xiàn)生物多樣性的生態(tài)安全與保障公共衛(wèi)生的生物安全的法益定位抉擇。

(一)破壞野生動物資源犯罪的侵害法益

破壞野生動物資源犯罪包括危害珍貴、瀕危野生動物罪，非法狩獵罪和非法捕撈水產(chǎn)品罪等罪名。關(guān)于破壞野生動物資源犯罪所侵害的法益，存在“管理秩序說”“管理秩序與環(huán)境權(quán)說”“生態(tài)法益說”等諸多爭議。其中，“生態(tài)法益說”是較為有力的觀點。該觀點認(rèn)為，每一種動物都有在地球上按照自然規(guī)則生存下去的權(quán)利，每一種動物的生命周期都不應(yīng)被人類所侵害或威脅，野生動物犯罪侵害的是野生動物的生存法益，包括珍稀野生動物的物種存在法益以及特定動物在自然狀態(tài)下的生存法益[3]。生態(tài)法益觀的核心在于生態(tài)倫理，其基本命題是人類應(yīng)當(dāng)如何對地球上的其他生命體負(fù)有道德關(guān)懷義務(wù)，如基于對自然的憐憫而禁止捕殺瀕危保護動物、禁止虐待動物，但這仍是將非人類存在物納入人類道德評價的范圍之內(nèi)，刑法最終保護的仍然是人類的情感法益。在“生態(tài)學(xué)人類中心主義”立場上，環(huán)境刑法所保護的法益呈現(xiàn)出復(fù)合性特征，既要重視生態(tài)安全，也應(yīng)當(dāng)重視人類的主體性[4]。

當(dāng)下中國開啟了全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家的新征程，不僅發(fā)展任務(wù)更加繁重，所面臨的安全風(fēng)險和挑戰(zhàn)也更加復(fù)雜和嚴(yán)峻。為了應(yīng)對這種新的挑戰(zhàn)，中國在總體國家安全觀的指導(dǎo)下，致力于構(gòu)建新的國家安全體系，形成更加穩(wěn)固的大安全格局，將生態(tài)安全納入國家安全體系，成為推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化、實現(xiàn)國家長治久安的迫切要求。在此背景下，破壞野生動物資源犯罪所侵害的生態(tài)法益，可進一步概括為由保持野生動物多樣性所產(chǎn)生的生態(tài)安全。生態(tài)安全是指人的生命健康及所生存的自然環(huán)境處于無生態(tài)危險或不受生態(tài)危險威脅的狀態(tài)[5]，體現(xiàn)了生態(tài)系統(tǒng)的完整性和健康度，包含了自然生態(tài)安全、人工生態(tài)安全和生物鏈安全[6]。生物多樣性是生物鏈安全的重要指標(biāo)，具有促進生態(tài)系統(tǒng)良性循環(huán)的重要生態(tài)功能。破壞野生動物資源犯罪不僅妨礙了人類對野生動物資源的可持續(xù)利用，更為重要的是對生物多樣性構(gòu)成了侵害，從而侵害到以生物安全鏈為代表的生態(tài)安全，進而影響到生態(tài)系統(tǒng)下人類的生存利益。因此，可以認(rèn)為，破壞野生動物資源犯罪所侵害的具體法益是生物多樣性，類法益是生態(tài)安全。

(二)非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪的侵害法益

非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪雖然被規(guī)定在破壞野生動物資源罪之下，但所保護的法益并非是生態(tài)安全下的生物多樣性，而是生物安全下的公共衛(wèi)生安全。

從立法目的上看，該罪設(shè)立的目的在于保護公共衛(wèi)生安全。2020年2月24日，第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議通過《關(guān)于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習(xí)、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》(以下簡稱《決定》)，其中第二條明確提出全面禁止以食用為目的獵捕、交易、運輸在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物。緊急狀態(tài)下特別法的立法目的在于防范重大公共衛(wèi)生風(fēng)險，保障公眾生命健康安全。為貫徹這一立法目的并與特別法相銜接，《修(十一)》從防范動物疫病傳播的角度，將以食用為目的非法獵捕、收購、運輸、出售其他陸生野生動物，情節(jié)嚴(yán)重的行為規(guī)定為犯罪，從源頭上防范和控制重大公共衛(wèi)生風(fēng)險[7]。從犯罪對象上看，普通陸生野生動物的生態(tài)、科學(xué)、社會價值相對較低，如果單純從保護野生動物資源角度規(guī)制獵捕、收購、運輸、出售的行為，并不值得動用刑罰。這也是在《修(十一)》之前一直未成立該罪的原因所在[8]。該罪規(guī)定了“以食用為目的”，將工業(yè)加工等非食用目的排除在外，顯然不是為了保護普通陸生野生動物的種群數(shù)量，而是防止“病從口入”，阻斷病毒從自然界向人類社會的傳播路徑。動物所攜帶的病毒性生物因子與人類的傳染病密切相關(guān)，研究顯示，有70%的動物疫病可以通過動物宿主直接傳染給人類，人類新發(fā)傳染病的75%都是來自動物傳播[9]。野生動物是自然界病毒的宿主，對野生動物的獵食有可能會傳播人類未知的病毒，對公眾的生命健康具有侵害的高度危險。正是基于對公共衛(wèi)生安全保護的迫切需要，立法才將獵食普通野生動物的相關(guān)行為予以犯罪化。

非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪所侵害的具體法益是公共衛(wèi)生安全，在類法益上屬于生物安全。2020年2月14日，在中央全面深化改革委員會第十二次會議上，習(xí)近平總書記明確指出“把生物安全納入國家安全體系”。2020年10月17日第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十二次會議通過的《中華人民共和國生物安全法》第二條對生物安全有明確的定義，即有效防范和應(yīng)對危險生物因子及相關(guān)因素威脅，確保人民生命健康和生態(tài)系統(tǒng)相對處于沒有危險和不受威脅的狀態(tài)。生物安全風(fēng)險包括自然風(fēng)險和技術(shù)風(fēng)險。前者如自然界的生物入侵、突發(fā)重大傳染病、動物疫情等，后者如基因編輯、生物制劑、生物武器等生物技術(shù)的誤用、濫用和謬用。生物安全可包括公共衛(wèi)生安全、生物技術(shù)安全、人類遺傳技術(shù)安全、實驗室生物技術(shù)安全、生物多樣性等，其中公共衛(wèi)生安全是指人類免受重大新發(fā)突發(fā)傳染病、疫情威脅的狀態(tài)[10]。生物安全犯罪不同于生態(tài)安全犯罪，前者是生物因子及其相關(guān)因素對人類生命、健康乃至生存的威脅，后者是生態(tài)系統(tǒng)失衡對人類可持續(xù)性發(fā)展的威脅。若生物因子來自自然界，且對生態(tài)系統(tǒng)具有破壞風(fēng)險時，則會導(dǎo)致生物安全犯罪與生態(tài)安全犯罪的交叉，如非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪的保護法益即具有這種交叉性，但食用野生動物犯罪并不侵害生態(tài)多樣性，對生態(tài)系統(tǒng)平衡與生物鏈安全的破壞性較低，故而其類法益應(yīng)當(dāng)定位為生物安全。

立法將該罪與危害珍貴、瀕危野生動物罪和非法狩獵罪規(guī)定在同一條款之下，將保護范圍擴展至珍貴、瀕危野生動物以外的其他陸生野生動物。據(jù)此，有觀點認(rèn)為，該罪的表層法益是動物的倫理生存權(quán)，以食用為目的的獵捕、收購、運輸、出售野生動物的行為會侵害到野生動物的繁衍，對野生動物種群或數(shù)量產(chǎn)生影響，導(dǎo)致的是人與野生動物之間的對立關(guān)系，從而侵害野生動物的倫理生存權(quán)[11]。確實，面對人類千奇百怪的獵食心理，普通野生動物必須加以保護，否則也可能“被吃成瀕?！?。但是，也應(yīng)當(dāng)注意到，野生動物種群有一定的自我修復(fù)能力，適當(dāng)獵捕未必會破壞種群的繁衍。在遵守自然法則之下，人類可以對野生動物的種群和數(shù)量進行必要的調(diào)節(jié)干預(yù)，確保生物樣態(tài)的多樣性和平衡性，這正是“弱人類中心主義”所積極倡導(dǎo)的理念。同時，刑法規(guī)定了非法狩獵罪，對于威脅野生動物生存和繁衍的濫捕、濫殺行為，也可以給予有效規(guī)制。本罪客觀上確實會對野生動物種群及繁衍產(chǎn)生一定的保護效果，但其僅屬于公共衛(wèi)生安全保護的附隨效果，不是立法直接追求的目的，否則本罪就不會將保護對象限制為陸生野生動物而排除水生野生動物，因為從傳播致病微生物的危險性程度來看，“食用安全性以非脊椎動物為最高，水生動物高于兩棲類動物和陸生動物，兩棲動物高于陸生動物”[12]。概言之，本罪的法益是公共衛(wèi)生安全和生物安全，不涉及生物多樣性和生態(tài)安全。

二、非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪的實質(zhì)解釋

刑法的目的在于保護法益，對構(gòu)成要件的判斷不僅是字面形式上的解釋，而是需要從實質(zhì)上判斷是否侵害或者威脅到法益，即“法益是被承認(rèn)的構(gòu)成要件結(jié)構(gòu)和解釋的基礎(chǔ)”[13]。生物安全下的公共衛(wèi)生安全的法益保護目的，應(yīng)貫穿于非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪的構(gòu)成要件之中，并作為構(gòu)成要件規(guī)范要素的實質(zhì)解釋標(biāo)準(zhǔn)。

(一)犯罪對象的實質(zhì)解釋

實質(zhì)解釋論認(rèn)為，法益是犯罪確定的前提，在法益未受到侵害的情形下，不能認(rèn)為行為具有實質(zhì)的社會危害性，當(dāng)然也就不符合犯罪構(gòu)成，不具有可罰性，不能對其進行處罰；在構(gòu)成要件的解釋上，法益所發(fā)揮的作用就在于，將法益是否受到侵害，作為行為實質(zhì)上是否應(yīng)當(dāng)予以處罰的判斷標(biāo)準(zhǔn)[14]。犯罪對象往往直接體現(xiàn)了刑法所要保護的法益?！兑吧鷦游锝忉尅穼⒈咀锏姆缸飳ο笠?guī)定為兩類：一是“三有動物”(有重要生態(tài)、科學(xué)、社會價值的陸生野生動物)和地方重點保護的陸生野生動物；二是其他陸生野生動物。然而，這樣的分類方式仍然是從動物資源性角度所作的劃分，并未真正反映出犯罪對象的實質(zhì)。本罪所保護的法益是生物安全下的公共衛(wèi)生安全，犯罪對象應(yīng)當(dāng)具有侵害公共衛(wèi)生安全的危險性，應(yīng)符合以下兩項判斷標(biāo)準(zhǔn)。

1.自然生長繁衍的判斷標(biāo)準(zhǔn)。本罪的犯罪對象為珍貴、瀕危野生動物之外的“野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物”。“野外環(huán)境自然生長繁殖”為犯罪對象的限定性要素，以便與人工飼養(yǎng)繁殖的野生動物相區(qū)分，但該限制性要素在認(rèn)定時也存在諸多疑惑，如捕獲的野生動物在人工飼養(yǎng)了較長時間后，或者在人工飼養(yǎng)過程中產(chǎn)下的幼崽，是否還屬于“野外環(huán)境自然生長繁殖”？從公共衛(wèi)生安全的法益角度出發(fā)，人工飼養(yǎng)繁殖的野生動物經(jīng)過多代繁衍，與人類長期共處，微生物庫交流融合，很難具有廣泛的跨物種傳播能力。2020年7月21日，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部發(fā)布的《國家畜禽遺傳資源目錄》列入了17種傳統(tǒng)畜禽，并收錄了梅花鹿、馬鹿、馴鹿、羊駝、火雞、鴕鳥等16種特種畜禽，國內(nèi)外對這些畜禽有著長久的飼養(yǎng)歷史，有著較為成熟的疫病研究經(jīng)驗和防治體系，畜禽群體健康能夠得到保障[15]。缺乏物種人工飼養(yǎng)繁衍史的其他野生動物，即使有一定程度的馴化，但相關(guān)疫病研究及防疫體系尚不成熟，仍有一定的食用安全風(fēng)險，仍屬于本罪的犯罪對象。據(jù)此，在犯罪對象判斷上，應(yīng)當(dāng)以非人工控制物種繁衍作為自然生長繁衍的判斷標(biāo)準(zhǔn)，“野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物”即是指未經(jīng)過人工物種繁衍的陸生野生動物。臨時圈養(yǎng)的野生動物及其幼崽，尚未形成物種繁衍的人為控制，即使有較長時間的喂養(yǎng)，仍屬于本罪的犯罪對象，而對于已經(jīng)形成人工控制物種繁衍的野生動物，即使將其放生到野外，也不宜認(rèn)定為本罪的犯罪對象。

2.疫源性動物的判斷標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)國家林業(yè)和草原局、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部于2021年2月公布新調(diào)整的《國家重點保護野生動物名錄》，我國自然分布的動物界物種有5.6萬種，包括鳥類1445種、哺乳類564種、兩棲類481種、爬行類463種、魚類4949種，等等[16]。對不同野生動物的保護，可以側(cè)重于不同的價值立場，如生態(tài)系統(tǒng)維護、動物源疾病傳播防范、國家戰(zhàn)略生物資源保持、外來物種入侵威脅抵御、文化文明價值傳導(dǎo)等?；诒Ｗo公共衛(wèi)生安全和生物安全的立場，本罪的犯罪對象應(yīng)當(dāng)限定為具有侵害公共衛(wèi)生安全危險性的疫源性野生動物，若將犯罪對象擴大至不具有公共衛(wèi)生安全侵害危險的非疫源性動物，則會導(dǎo)致刑罰處罰的失當(dāng)。

生物學(xué)研究業(yè)已證明，微生物跨物種傳播遵循分類傳播原則，親緣關(guān)系越近，微生物跨物種成功流動的可能性越大[17]。不同生物體之間由于受體不完全相同，存在著病毒傳播的生物屏障。生物屏障發(fā)揮著過濾功能，只有較少病毒才能通過生物屏障從動物界傳播到人類社會。人類與哺乳動物的親緣關(guān)系最近，病毒跨物種傳播的可能性更高。從艾滋病、埃博拉病毒、登革熱、鼠疫等重大傳染病自然宿主的情況看，均為哺乳動物。在近年影響廣泛的20種人畜共患疾病中，確定或疑似的自然宿主為哺乳動物者達17種，其中靈長類4種、翼目類7種、嚙齒類3種，其他哺乳動物3種[18]。病毒在人類社會與自然界的傳播流動是客觀存在的，但大部分感染人類的病毒是相對無害的，需要切斷的主要是致命病毒通過其宿主的生物因子在人類社會的傳播途徑。禁止食用野生動物的實質(zhì)是人類與病毒的一場戰(zhàn)爭，人類需要借助最為嚴(yán)厲的刑法手段來預(yù)防致命病毒的跨物種傳播，但當(dāng)對象并非是致命病毒及其宿主時，對公共衛(wèi)生安全的威脅程度較低，則缺乏刑罰處罰的必要性。最高人民法院認(rèn)為，對于“三有動物”和地方重點保護的陸生野生動物之外的“其他野生動物”的認(rèn)定，“從防范公共衛(wèi)生安全風(fēng)險的需要考慮，主要指對人類具有動物疫病傳播風(fēng)險的陸生脊椎野生動物，如鼠類、蝙蝠等”[19]。上述理解體現(xiàn)了公共衛(wèi)生安全的實質(zhì)法益解釋立場，但僅限于“其他野生動物”，并未擴展到“三有動物”和地方重點保護的陸生野生動物，仍有所不足。因此，對本罪“野生動物”范圍的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)以動物源性傳染病的傳播路徑為依據(jù)，區(qū)分疫源性野生動物與非疫源性野生動物，將本罪的犯罪對象限制在疫源性野生動物(包括原始宿主和中間物種)，即攜帶并有可能向人類傳播病原體的陸生野生動物。雖然病毒在死亡動物尸體上的存活時間較短，但在低溫情況下，仍可以在動物組織中存活一定時間，因此疫源性野生動物不應(yīng)當(dāng)限制為活體動物，在收購、運輸、出售環(huán)節(jié)應(yīng)包括已經(jīng)死亡但仍有病毒傳播可能性的疫源性野生動物死體、殘體或制成品，如作為肉制品初步加工的冰凍死體、器官、蛋卵等，但不具有病毒傳播可能性的皮毛、骨頭的制成品可以排除在外。

(二)主觀目的的實質(zhì)解釋

濫食野生動物是導(dǎo)致病毒傳播的重要原因，為切斷病毒的傳播途徑，立法規(guī)定了“以食用為目的”，防止“病從口入”。從目的犯的角度來看，該罪屬于短縮的二行為犯。短縮的二行為犯是將后行為作為目的的犯罪，為實現(xiàn)這種目的，需要行為人或者第三者實施與其構(gòu)成要件性行為不同的行為[20]，但在犯罪構(gòu)成上不要求行為人客觀上實施第二個行為，只要行為人以實施第二個行為為目的實施了第一個行為，就以犯罪論處[21]。短縮的二行為犯中的目的屬于主觀的超過要素，無需客觀構(gòu)成要件要素與之對應(yīng)。就本罪而言，行為人實施了獵捕、收購、運輸、出售行為，還不能直接實現(xiàn)食用目的，只有在獵捕、收購、運輸、出售行為完成之后實施食用行為，才能實現(xiàn)目的，但后一行為無需現(xiàn)實實施，只要在食用目的支配下實施獵捕、收購、運輸、出售行為即可。若行為人不具有食用目的，即使實施了獵捕、收購、運輸、出售行為，也不會構(gòu)成本罪，但在特定情形下可能構(gòu)成非法狩獵罪。

在生物安全法益觀下，“以食用為目的”應(yīng)進一步限制為“以公眾食用為目的”。理由在于以下幾方面。其一，符合法益保護原則。短縮的二行為犯中的目的與法益侵害直接相關(guān)，若不符合特定的目的，行為的法益侵害性就無法達到值得刑法處罰的程度，而法益類型與重要性程度，也會影響到對目的的理解。疫源性野生動物在公共環(huán)境下的流轉(zhuǎn)過程中具有較強的病毒傳播性，對公共衛(wèi)生安全存在較高的侵害危險，從而使得相關(guān)野生動物的流轉(zhuǎn)行為具有刑事處罰的必要性。倘若并不是“以公眾食用為目的”而是“以個人食用為目的”，則缺乏侵害公共衛(wèi)生安全的危險性，即使是以食用為目的而實施了非法獵捕、收購行為，也不宜給予刑事處罰。其二，符合短縮的二行為犯的原理。短縮的二行為犯要求行為人以第二個行為為目的而實施第一個行為，若將“以食用為目的”理解為以個人食用為目的，則該目的僅適用于“獵捕”和“收購”，難以適用于“出售”“運輸”行為。換言之，在以個人食用為目的的支配下，行為人可以實施獵捕和收購行為，但不包含出售以及自己獵捕、收購所伴隨的自己運輸[22]。但是，若在“以公眾食用為目的”的情形下，則完全可以以該目的支配獵捕、收購、出售和運輸行為。正如有觀點所言，“本罪的重點打擊對象不是個人的，而是團體的、職業(yè)的、營利的非法狩獵、運輸、交易普通陸生野生動物的行為”[23]。因此，對公民為自己食用而獵捕、購買的普通陸生野生動物，或者在平時日常勞作中偶然捕獲的少量野生動物并食用的，不應(yīng)以該罪論處。其三，符合刑事政策的要求。將個人食用目的排除在本罪的目的之外，既考慮到這種情形下野生動物所攜帶病毒的傳播幾率相對較低，也考慮到食用者本人是病毒侵害的受害者。從寬嚴(yán)相濟的基本刑事政策角度出發(fā)，在行為人自己是被害人且未侵害到他人法益的情形下，不宜對行為人進行定罪處罰。

食用目的無需明確，只要行為人概括性地知道其行為會導(dǎo)致公眾食用野生動物即可。行為人基于尋求刺激進行獵捕，獵殺野生動物之后又將野生動物賣于餐館或集市，雖然獵捕時不具有食用目的，但在出賣時則概括性地知道公眾有食用的可能性，仍然屬于以食用為目的的非法出售行為?！耙允秤脼槟康摹钡氖召彙⒊鍪坌袨橥ǔ０殡S著營利性特征，但本罪屬于危害公共衛(wèi)生安全犯罪，只要疫源性野生動物進入了公眾食用環(huán)節(jié)，即構(gòu)成對公共衛(wèi)生安全的侵害。因此，即使是行為人將獵捕的疫源性野生動物無償贈送給餐館的，仍然符合“以食用為目的”。

《野生動物解釋》第十一條規(guī)定了以食用為目的的綜合認(rèn)定規(guī)則，規(guī)定對“以食用為目的”的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)綜合考慮在案證據(jù)，如相關(guān)標(biāo)識、查獲地點、加工包裝等情況。同時，《野生動物解釋》第十一條第二款規(guī)定了具體的推定規(guī)則，如將相關(guān)野生動物及其制品在餐飲單位、飲食攤點、超市等場所作為食品銷售或者運往上述場所的可以推定為以食用為目的。對于未列明的可以作出推定的情形，《野生動物解釋》第十一條第二款還規(guī)定了“其他足以認(rèn)定以食用為目的的情形”的兜底條款，如通過野生動物的數(shù)量、行為人職業(yè)、當(dāng)?shù)亓?xí)俗等因素足以排除非食用可能性的，也可以適用兜底條款。當(dāng)然，推定規(guī)則仍應(yīng)當(dāng)受到實體與程序兩個層面的限制：一是在實體上應(yīng)受法益的限制，只有推定結(jié)論為“以公眾食用為目的”且“具有引發(fā)傳染病傳播的嚴(yán)重危險”時，推定才能成立；二是在程序上受反證的限制，在有相反證據(jù)證明存在非食用目的的可能性時，允許推翻推定。

(三)情節(jié)要素的實質(zhì)解釋

“情節(jié)嚴(yán)重”作為犯罪構(gòu)成要件要素，是指客觀方面的表明法益侵害程度的情節(jié)[24]?！兑吧鷦游锝忉尅返诎藯l對本罪的“情節(jié)嚴(yán)重”作出了規(guī)定：“三有”陸生野生動物或地方重點保護陸生野生動物價值一萬元以上；其他普通陸生野生動物價值五萬元以上。為了防止遺漏，司法解釋還規(guī)定了“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”作為“情節(jié)嚴(yán)重”的兜底條款。《野生動物解釋》沿襲了既往傳統(tǒng)，以野生動物價值作為“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以便于司法操作，然而，對于司法解釋所確定的“情節(jié)嚴(yán)重”仍然要結(jié)合法益進行實質(zhì)解釋。理由在于以下兩方面。一方面，野生動物價值標(biāo)準(zhǔn)具有相對性，需要經(jīng)過法益標(biāo)準(zhǔn)的檢驗。法益具有作為犯罪構(gòu)成要件解釋目標(biāo)的機能，對“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定具有指導(dǎo)功能。本罪所侵害的是公共衛(wèi)生安全，野生動物貨值金額體現(xiàn)的是物品市場價值，不能充分反映行為對公共衛(wèi)生安全的法益侵害性程度，在野生動物市場價值已經(jīng)達到入罪標(biāo)準(zhǔn)的情形下，也可能并未侵害到公共衛(wèi)生安全法益，此時應(yīng)當(dāng)通過法益的實質(zhì)解釋予以出罪處理。另一方面，“情節(jié)嚴(yán)重”仍然存在兜底性解釋，需要結(jié)合法益進行實質(zhì)解釋，防止兜底條款的擴大化。

從生物安全與公共衛(wèi)生安全角度，本罪“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)以“具有引發(fā)傳染病傳播的嚴(yán)重危險”作為實質(zhì)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。理由在于：其一，本罪的具體法益為避免野生動物攜帶的病毒生物因子引發(fā)疫情的公共衛(wèi)生安全，以“引發(fā)傳染病傳播的嚴(yán)重危險”作為“情節(jié)嚴(yán)重”的基本內(nèi)涵，符合法益的保護要求，能夠發(fā)揮規(guī)范的積極預(yù)防功能；其二，可以避免簡單地以野生動物數(shù)量作為社會危害性的評價標(biāo)準(zhǔn)，以便與破壞野生動物資源犯罪相區(qū)分；其三，有助于構(gòu)建一體化的公共衛(wèi)生安全犯罪治理機制。本罪實際是妨害傳染病防治罪的上游犯罪，將上游犯罪設(shè)置為危險犯，可以及時切斷生物病毒因子的傳播路徑，充分發(fā)揮對下游犯罪的預(yù)防功能。

基于“具有引發(fā)傳染病傳播的嚴(yán)重危險”的實質(zhì)性判斷要求，在“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)避免“唯數(shù)額論”的誤區(qū)，確立法益侵害導(dǎo)向下的數(shù)額評價機制。在對“情節(jié)嚴(yán)重”兜底條款的認(rèn)定上，可以考慮將“其他嚴(yán)重情節(jié)”限制在以下兩種情形。一是有組織地實施非法獵捕、收購、運輸、出售野生動物的行為。組織化地實施上述行為，使得生物病毒因子更容易進入公眾食源性通道并具有擴散性，對公眾的生命、身體健康的侵害風(fēng)險更高。二是多次實施非法獵捕、收購、運輸、出售疫源性野生動物。偶然地、個別化地實施上述行為不具有可罰性，但習(xí)慣性地、連續(xù)性地多次實施上述行為，提高了生物病毒因子進入公眾食源性通道的風(fēng)險，具有可罰性。

三、非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪的罪數(shù)認(rèn)定

本罪被規(guī)定為《刑法》第三百四十一條的第三款，與該條第二款非法狩獵罪在犯罪對象和行為方式上具有一定的重合性，且兩罪法定刑相同，容易產(chǎn)生罪數(shù)認(rèn)定上的問題。對此，需要進一步明確兩罪的關(guān)系及罪數(shù)認(rèn)定規(guī)則，以避免司法適用的混亂。

(一)非法獵捕陸生野生動物罪的罪數(shù)認(rèn)定

非法獵捕的文義范圍大于非法狩獵。狩獵具有對自然物種的開發(fā)和控制功能，包括專業(yè)狩獵(生產(chǎn)性狩獵)和業(yè)余狩獵(體育性狩獵)。非法狩獵限于違反狩獵法規(guī)，在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進行狩獵，但非法獵捕則無上述限制，只要違反法律規(guī)定進行獵捕即可?？梢哉J(rèn)為，非法獵捕包含了非法狩獵。違反狩獵法規(guī)，以食用為目的，在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法非法獵捕“三有動物”(有重要生態(tài)、科學(xué)、社會價值的陸生野生動物)和地方重點保護的陸生野生動物，可能出現(xiàn)在構(gòu)成非法狩獵罪的同時，又構(gòu)成非法獵捕陸生野生動物罪的情形?！兑吧鷦游锝忉尅返诎藯l第二款規(guī)定，在實施非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物行為的同時，構(gòu)成非法狩獵罪的，按照非法獵捕陸生野生動物罪定罪處罰。

盡管該解釋規(guī)定了兩罪競合時的處理規(guī)則，但并不符合刑法的競合原理。在《野生動物解釋》制定過程中，對于該情形下的競合存在爭議，有觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按非法狩獵罪認(rèn)定，也有觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照非法獵捕陸生野生動物罪認(rèn)定。司法機關(guān)研究認(rèn)為，兩種意見均有可取之處，且兩罪的法定刑完全相同，考慮到與其他條文的協(xié)調(diào)問題，為切實貫徹刑法修改精神，統(tǒng)一法律適用、避免實踐困惑，即統(tǒng)一按照非法獵捕陸生野生動物罪定罪處罰[25]。上述解釋雖然從新罪創(chuàng)制的立法目的及立法體系的協(xié)調(diào)性角度提出了解決方案，卻繞開了刑法上的競合理論。

盡管非法獵捕與非法狩獵行為具有高度的同一性，但從法益角度看，非法獵捕陸生野生動物罪與非法狩獵罪之間并不是法條競合關(guān)系。本罪所侵害的法益是生物安全下的公共衛(wèi)生安全，不同于非法狩獵罪所侵害的生態(tài)安全下的生物多樣性，當(dāng)一種行為侵害到兩個獨立法益，且法益之間不存在從屬或包容關(guān)系時，應(yīng)構(gòu)成想象競合。然而，本罪與非法狩獵罪的法定刑相同，如何“從一重處罰”？“從一重處罰”通常是根據(jù)法定刑的輕重加以區(qū)分，在兩罪法定刑相同時，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)“事實情節(jié)較重的犯罪的法定刑進行處罰”[26]。事實情節(jié)是司法裁量依據(jù)的情節(jié)，事實情節(jié)較重將導(dǎo)致同一行為在不同罪名的同一量刑幅度內(nèi)可能獲得相對較重的處罰。盡管本罪與非法狩獵罪都以“情節(jié)嚴(yán)重”作為犯罪構(gòu)成條件，但由于兩罪法益不同，“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有所區(qū)分。非法狩獵罪的“情節(jié)嚴(yán)重”立足于對生態(tài)資源的破壞程度，故而司法解釋以非法獵捕的動物數(shù)量、時間、地點和方法是否違法作為情節(jié)嚴(yán)重的判斷標(biāo)準(zhǔn)；本罪的“情節(jié)嚴(yán)重”來自對公共衛(wèi)生安全的侵害風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)以引發(fā)疫情傳播的風(fēng)險作為考量情節(jié)。在兩罪發(fā)生競合時，應(yīng)分別在各自犯罪構(gòu)成之內(nèi)來判斷法益侵害程度，法益侵害程度更大的，即屬于“事實情節(jié)較重”的犯罪。如多次采取禁止使用的工具獵捕動物，已超出了非法狩獵罪“情節(jié)嚴(yán)重”的入罪標(biāo)準(zhǔn)，但被捕獲的動物數(shù)量較少，雖也達到了本罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，但引發(fā)生物病毒傳播的風(fēng)險相對較小，此時在三年以下有期徒刑的法定刑幅度內(nèi)按照非法狩獵罪處罰相對較重，宜認(rèn)定為非法狩獵罪。再如，使用禁用的工具獵捕動物的數(shù)量剛剛達到非法狩獵罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，但此類動物已經(jīng)明確為某種傳播性病毒的宿主，且該病毒的傳播性較大，對公共衛(wèi)生安全的侵害風(fēng)險也較高，在三年以下有期徒刑的法定刑幅度內(nèi)按照本罪處罰相對較重，則認(rèn)定為本罪更為合理。

(二)非法收購、出售陸生野生動物罪的罪數(shù)認(rèn)定

相對于非法獵捕這一上游行為，非法收購、出售屬于下游行為，從而涉及非法收購、出售野生動物罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的關(guān)系。在上游行為構(gòu)成非法狩獵罪的情形下，下游收購、販賣行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。2014年4月24日，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百四十一條、第三百一十二條的解釋》(以下簡稱《解釋》)規(guī)定：“知道或者應(yīng)當(dāng)知道是刑法第三百四十一條第二款規(guī)定的非法狩獵的野生動物而購買的，屬于刑法第三百一十二條第一款規(guī)定的明知是犯罪所得而收購的行為?！薄兑吧鷦游锝忉尅返诰艞l規(guī)定：“明知是非法捕撈犯罪所得的水產(chǎn)品、非法狩獵犯罪所得的獵獲物而收購、販賣或者以其他方法掩飾、隱瞞，符合刑法第三百一十二條規(guī)定的，以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰?！比欢?，立法解釋和司法解釋均針對的是非法狩獵罪的下游行為，未涉及非法獵捕陸生野生動物罪的下游行為。如前文所述，非法獵捕與非法狩獵在文義上存在包含與被包含的關(guān)系，不能由此推定出非法獵捕陸生野生動物罪的下游收購、出售行為也應(yīng)認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。只有在上游非法獵捕行為同時也符合非法狩獵罪構(gòu)成要件并基于想象競合原理而按照非法狩獵罪處理的情形下，下游非法收購、出售行為才能被認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。換言之，除了上述這種情形以外的其他情形下的非法收購、出售行為，可能涉及非法收購、出售陸生野生動物罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的競合問題。

對于非法收購、出售陸生野生動物罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的競合關(guān)系，有不同觀點?！跋胂蟾偤险f”認(rèn)為，知道或應(yīng)當(dāng)知道是非法狩獵的野生動物而購買的，且是“以食用為目的”購買的，同時構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪和非法收購陸生野生動物罪，從一重罪處罰[27]。2021年4月15日，最高人民法院《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益解釋》)第七條明確規(guī)定，在構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪的同時，又構(gòu)成其他犯罪的，從一重處置?！胺l競合說”認(rèn)為，“二者之間系特別法與一般法的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用特別法”[28]。這一觀點是將非法收購、出售陸生野生動物罪作為掩飾、隱瞞犯罪所得罪的特別法加以對待。本文認(rèn)為，“想象競合說”更為合理。法條競合和想象競合的實質(zhì)區(qū)分在于法益：法條競合數(shù)個法條所涉及的法益具有同一性，僅適用一個法條、一個犯罪構(gòu)成即可全面評價行為；想象競合數(shù)法條涉及多個獨立的法益侵害事實，符合數(shù)個犯罪構(gòu)成，僅適用一個法條無法充分評價行為的不法內(nèi)容。掩飾、隱瞞犯罪所得罪要求行為人明知是犯罪所得并認(rèn)識到其收購行為會發(fā)生妨害刑事司法的結(jié)果，行為所侵害的是司法秩序；非法收購、出售陸生野生動物罪所侵害的是公共衛(wèi)生安全，兩罪法益不具有同一性，因而兩罪之間不存在法條競合關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用《掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益解釋》第七條的規(guī)定，從一重罪處置。

具體而言，包括以下情形：一是《掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益解釋》第三條對掩飾、隱瞞犯罪所得罪所規(guī)定的入罪數(shù)額要高于非法收購、出售陸生野生動物罪，在符合本罪入罪數(shù)額但不符合掩飾、隱瞞犯罪所得罪入罪數(shù)額的情形下，只能適用本罪；二是在同時符合兩罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的情形下，由于掩飾、隱瞞犯罪所得罪基本犯的法定刑與本罪相同，故而仍應(yīng)在各自的構(gòu)成要件事實內(nèi)確認(rèn)“事實情節(jié)較重”的罪名，從一重處置；三是若符合掩飾、隱瞞犯罪所得罪加重情節(jié)的，則按照想象競合原理，以掩飾、隱瞞犯罪所得罪處置；四是《掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益解釋》所規(guī)定的明知是非法狩獵的野生動物而購買，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪的情形，對該規(guī)定應(yīng)當(dāng)進行限制性的理解，即該規(guī)定僅適用于上游犯罪為非法狩獵罪單一一罪的情形，若上游犯罪出現(xiàn)了非法狩獵罪與本罪的想象競合，則應(yīng)將上游犯罪認(rèn)定為本罪，仍然適用《掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益解釋》第七條的規(guī)定；五是在非法出售的情形下，若上游獵捕行為與下游出售行為的主體是同一主體時，則屬于“事后不可罰行為”，應(yīng)當(dāng)按照上游犯罪加以認(rèn)定，要么構(gòu)成非法狩獵罪，要么構(gòu)成本罪。

四、結(jié)語

現(xiàn)代社會廣泛存在的風(fēng)險加劇了社會治理的難題，全面激發(fā)了刑法的擴張性和嚴(yán)厲性，刑法參與社會治理的域度和深度都不斷擴大，出現(xiàn)了新的工具化傾向[29]。非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪作為生物安全風(fēng)險的抗制工具，發(fā)揮了重要的公共衛(wèi)生安全保障功能，但也應(yīng)當(dāng)警惕“新工具主義”下的司法泛化現(xiàn)象。為防止本罪的泛化適用，必須確立生物安全下公共衛(wèi)生安全的法益保護目的，以此為導(dǎo)向，對犯罪構(gòu)成要件進行實質(zhì)性解釋，合理限縮本罪的司法適用范圍，同時也應(yīng)將生物安全保護理念融貫于《中華人民共和國野生動物保護法》的修訂之中，加強刑法與前置法的銜接。我國野生動物保護法律體系長期關(guān)注物種的數(shù)量和資源利用，忽視野生動物對于公共衛(wèi)生的危害[30]。立法雖然規(guī)定了禁止為食用非法購買國家重點保護的野生動物及其制品，但并未進一步規(guī)定預(yù)防人與動物間生物病毒傳播的具體制度[31]。對此，應(yīng)以生物安全下公共衛(wèi)生安全的法益保護理念為導(dǎo)向，加快推動《中華人民共和國野生動物保護法》的立法修正，增加“保障生物安全及防范公共衛(wèi)生風(fēng)險”的立法宗旨；建立以生物安全為導(dǎo)向的野生動物分類模式，將攜帶并有可能向人類傳播危險性病原體的陸生野生動物集中歸于自然疫源性動物，根據(jù)陸生野生動物病毒生物因子的傳播途徑，建立自然疫源性動物名錄，明確相關(guān)行政處罰規(guī)則，進一步加強野生動物犯罪治理體系建設(shè)。