地鐵PPP項目的合同風(fēng)險分析

賈濤

（中鐵北方投資有限公司）

1 PPP模式簡介

PPP模式(Public-Private Partnership，PPP)，通常是指在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中，政府方通過社會公開招標(biāo)引進社會資本（含民營資本、私人企業(yè)）進行合作建設(shè)的模式，合作過程中遵循政企雙方的平等、風(fēng)險分擔(dān)、利益共享、效率提高和保護公眾利益[1]。

2 PPP項目合同體系

PPP項目系列合同主要包括《PPP項目合同/特許經(jīng)營協(xié)議》、《公司章程》、《合資經(jīng)營協(xié)議》、《勘察合同》、《設(shè)計合同》、《施工總承包合同》、《工程保險合同》、《物資設(shè)備采購合同》、《車輛采購合同》、《運營維護合同》等。其中《PPP項目合同/特許經(jīng)營協(xié)議》是該體系中最重要的合同，在項目建設(shè)、運營過程中起主導(dǎo)作用。

3 地鐵PPP項目主要合同

3.1 投資協(xié)議

投資協(xié)議是項目實施機構(gòu)與社會資本方就明確項目的合作投資所簽訂的協(xié)議。主要約定了項目的合作關(guān)系、合作期限、合作內(nèi)容、社會資本方投標(biāo)報價、項目總投、項目資金籌措及建設(shè)履約保函等內(nèi)容。

3.2 PPP項目合同/特許經(jīng)營協(xié)議

PPP項目合同/特許經(jīng)營協(xié)議是通過社會公開招標(biāo)，在項目公司注冊成立后，項目實施機構(gòu)（政府方代表）與項目公司就地鐵項目實施所簽訂的合同。項目中標(biāo)后，由牽頭單位牽頭組織聯(lián)合體成員與項目實施機構(gòu)進行合同談判，簽訂意向書、備忘錄或框架協(xié)議。

3.3 股東協(xié)議/合資經(jīng)營協(xié)議

股東協(xié)議/合資經(jīng)營協(xié)議是投資該項目各股東之間簽署的合同，該合同主要明確該項目投資總額、項目資本金額度、注冊資本金額度、各股東出資比例、出資時間、股權(quán)比例，以及后期可能會發(fā)生的增資事項約定等。

3.4 融資合同

主要指各股東按股東協(xié)議/合資經(jīng)營協(xié)議約定向項目公司注資后，由項目公司按融資計劃同銀行或銀團簽訂的融資貸款合同。

3.5 建設(shè)合同

①工程施工合同：是項目公司將施工任務(wù)委托給具備相應(yīng)資質(zhì)的工程承包商，并與其簽訂的合同。

②勘察設(shè)計合同：是項目公司和勘察設(shè)計單位簽署的服務(wù)類合同，由勘察設(shè)計單位提供項目建設(shè)過程中的初勘、詳勘、設(shè)計圖、變更設(shè)計等服務(wù)內(nèi)容。

③監(jiān)理合同：是項目公司通過公開招標(biāo)和監(jiān)理單位所簽訂的監(jiān)理服務(wù)合同。

④采購合同：是項目公司通過公開招標(biāo)，簽署的重要物資、設(shè)施、設(shè)備等供應(yīng)合同。

3.6 運營合同

運營合同是項目公司按照《PPP項目合同/特許經(jīng)營協(xié)議》約定，將運營期所涉及的工作項目局部或全部委托給其他企業(yè)。

4 PPP項目常規(guī)合同風(fēng)險及防范措施

4.1 項目實施機構(gòu)主體不適格的風(fēng)險

4.1.1 風(fēng)險點

PPP項目實施機構(gòu)代表政府方在項目建設(shè)籌備期、建設(shè)期、運營期和移交期全面履約，負責(zé)項目策劃、社會資本方引進、參股融資、建設(shè)過程監(jiān)管、運營期對項目公司考核、屆滿移交等工作。目前，國家相關(guān)部委對PPP項目的實施機構(gòu)沒有統(tǒng)一明確的規(guī)定，發(fā)改委及財政部對實施機構(gòu)的要求并不相同，《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》、《國家發(fā)改委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》、《財政部關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》等部委規(guī)定也不盡相同。

4.1.2 防范措施

按照上述發(fā)改委、財政文件相關(guān)規(guī)定，將地方企業(yè)作為項目實施機構(gòu)是存在一定法律風(fēng)險的，包括審批及備案存在障礙、不得入選PPP示范項目等。

PPP項目同時受到多個政府部門的監(jiān)管與約束，而各個監(jiān)管部門之間的規(guī)定又不盡相同，甚至?xí)a(chǎn)生分歧。故在運營與建設(shè)過程當(dāng)中應(yīng)注意所有行為應(yīng)同時符合各個監(jiān)管部門的監(jiān)管規(guī)定，避免發(fā)因違反部分監(jiān)管部門的規(guī)定而被認定違規(guī)，導(dǎo)致項目產(chǎn)生損失。

4.2 未按照PPP實質(zhì)運作模式的風(fēng)險

4.2.1 風(fēng)險點

根據(jù)財預(yù)〔2012〕463號文規(guī)定“除法律和國務(wù)院另有規(guī)定外，地方各級政府及所屬機關(guān)事業(yè)單位、社會團體等不得以委托單位建設(shè)并承擔(dān)逐年回購（BT）責(zé)任等方式舉借政府性債務(wù)?！庇指鶕?jù)財辦金〔2017〕92號文明確規(guī)定采用建設(shè)—移交（BT）方式實施的項目不符合規(guī)范運作要求。目前國家已基本禁止政府方將建設(shè)-移交（BT）項目作為PPP項目實施，如在限定范圍外使用建設(shè)—移交（BT）模式將不能列入政府債務(wù)性支出，不能列入政府預(yù)算，導(dǎo)致項目回購保障低，風(fēng)險大。

4.2.2 防范措施

投資人依據(jù)項目信息、調(diào)研資料等開展前期營銷籌備階段，應(yīng)做好相應(yīng)防范措施準確識別項目模式，投資人要正確識別異化為BT項目的偽PPP項目，BT意即“建設(shè)—移交”是由BOT模式發(fā)展而來，由政府招標(biāo)引進社會資本，社會資本負責(zé)投資、融資、建設(shè)，建設(shè)完成后由政府方進行回購，不含項目后期運營內(nèi)容。因國家已禁止BT項目，社會資本方投資項目前應(yīng)仔細研讀國家最新PPP項目政策文件，結(jié)合項目實際情況準確判別，確保運作模式合法合規(guī)。

4.3 合同內(nèi)容不完整的風(fēng)險

4.3.1 風(fēng)險點

合同主要的條款缺失或約定不明，主要條款是指該合同成立所必須具備的合同內(nèi)容，此類條款合同得以簽訂執(zhí)行、約定了基本權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)內(nèi)容，如合同標(biāo)的、約定工期、合同價格及組成方式、工程款計價方式、工程變更的計價方式、違約責(zé)任等，如主要條款缺失或約定不明，則在合同履約過程中極易發(fā)生爭議，嚴重者或?qū)е潞贤シ尚Я?，給合同簽約各方造成不必要的損失。

4.3.2 防范措施

一是要根據(jù)法律法規(guī)、《PPP項目合同/特許經(jīng)營協(xié)議》、項目各股東方管理要求，合理設(shè)立科學(xué)、完善的合同審查體系，審查體系包括業(yè)務(wù)主管部門、法律合規(guī)部門、合同綜合管理部門，以及根據(jù)公司法人治理需進行的總經(jīng)理辦公會審查、董事會審查、股東會審查等，在合同簽訂前進行細致調(diào)研，確?；A(chǔ)信息準確，并完成各管理層級的審查。二是明確合同審查內(nèi)容，一般包括合同對方主體資格真實合法性，資信情況和履約能力，合同內(nèi)容是否符合現(xiàn)行法律、法規(guī)、技術(shù)規(guī)范的相關(guān)要求，權(quán)責(zé)利約定是否完整、明晰，各項費用計算和支付方式是否準確，合同要求與談判或招投標(biāo)是否一致，爭議解決方式、程序和要求是否合理等。三是盡量使用國家建設(shè)工程行政主管部門頒布的示范合同文本。

4.4 合同變更的風(fēng)險

4.4.1 風(fēng)險點

一是合同主體的變更，合同在履行過程中，可能因國家新政原因或不可控因素導(dǎo)致合同簽訂主體發(fā)生變更。如變更合同對方主體，則接續(xù)方的合同執(zhí)行能力、資信水平就存在一定不可控的風(fēng)險。如合同簽訂主體不符合國家法律法規(guī)或地方相關(guān)規(guī)定，會導(dǎo)致合同失效，企業(yè)則不會得到任何實際性的保證，可能會對項目及各投資人造成一定的經(jīng)濟損失。二是合同工作內(nèi)容的變更，合同擬定時，不可能將合同履行過程中遇到的各類問題一一詳細列舉，原本合同中已經(jīng)明確約定的內(nèi)容，在執(zhí)行過程中可能會無法實現(xiàn)，可能導(dǎo)致投資人效益損失，也可能導(dǎo)致項目建設(shè)目標(biāo)無法按期實現(xiàn)。

4.4.2 防范措施

一是要確保合同簽訂的依法合規(guī)，合同訂立中，應(yīng)落實國家政策、地方政府規(guī)章制度、社會資本方內(nèi)部管理要求，確保合同的合法性、有效性，最大可能降低合同簽訂及后期履約風(fēng)險。二是著力統(tǒng)籌規(guī)劃前期工作，提高項目各層級管理人員對項目實施機構(gòu)移交的前期資料重要性意識，加大對可研文件、財政承受能力文件、物有所值評價、勘察文件、初步設(shè)計文件等研究。提升項目管理人員業(yè)務(wù)水平，必要時借助第三方咨詢單位等專業(yè)力量，科學(xué)決策、合理決策，把好項目決策關(guān)。三是合同應(yīng)合理分配風(fēng)險，政府方主要負責(zé)國家法律法規(guī)、地方政策變動風(fēng)險，社會資本主要負責(zé)項目融資、建設(shè)、運營的風(fēng)險，不可抗力等風(fēng)險由雙方合理共擔(dān)。四是重視設(shè)計工作的重要性，以工程設(shè)計為項目建設(shè)導(dǎo)向，實行限額設(shè)計機制，保證設(shè)計深度，重視設(shè)計、管控設(shè)計工作各個環(huán)節(jié)。五是在合同中要對項目實施過程中可能發(fā)生的變更工作進行約定，明確如發(fā)生工程變更，政府方、項目實施機構(gòu)、項目公司、各參建單位之間的發(fā)起、審批流程，如發(fā)生工程變更，則要按照合同約定嚴格執(zhí)行審批程序，這樣能有效地避免和減少因變更而引起的合同糾紛。

4.5 政府方“據(jù)實結(jié)算”合同風(fēng)險

4.5.1 風(fēng)險點

PPP項目前期工程覆蓋面廣，通常包括臨時土地征用、管線改遷、綠化移植、道路破復(fù)等工作內(nèi)容，由社會資本方具體實施，通過政府方按照單據(jù)進行“據(jù)實結(jié)算”。該工作涉及住建、交通、園林、財政等相關(guān)部門，行業(yè)壟斷企業(yè)，個體商戶等，管理程序復(fù)雜、協(xié)調(diào)難度較大、社會資本方執(zhí)行力有限。且政府方對該類費用審核過程中，對基礎(chǔ)資料要求高，審核持續(xù)時間長，有按指標(biāo)審減的慣例等情況。

4.5.2 防范措施

社會資本方在前期“據(jù)實結(jié)算”工程的管理過程中，一是要理清前期工程結(jié)算相關(guān)程序，明確各方責(zé)任義務(wù)，逐項梳理前期工程結(jié)算所需的各項資料，基礎(chǔ)資料進行閉環(huán)管理。二是每項工作開展前，要及時與項目實施機構(gòu)，以及當(dāng)?shù)刈〗?、市政、交通、財政等管理部門進行溝通，并嚴格按照地方財政標(biāo)準進行預(yù)算控制數(shù)編制，以降低財政后審審減幅度過大的風(fēng)險。三是與產(chǎn)權(quán)單位的合同談判、合同簽訂過程中，做好資產(chǎn)評估工作，通過具備相應(yīng)資質(zhì)的評估單位出具正式評估報告，可有效避免與產(chǎn)權(quán)單位產(chǎn)生經(jīng)濟糾紛，為社會資本方進入運營期后對政府方開展據(jù)實結(jié)算提供合法有效的結(jié)算證據(jù)。

5 結(jié)語

伴隨我國地鐵PPP項目在各地方城市逐步增多實施，相應(yīng)法律法規(guī)逐步完善，傳統(tǒng)施工企業(yè)逐漸進入PPP板塊投資領(lǐng)域，新時代的項目管理、經(jīng)營要素、商業(yè)模式、組織架構(gòu)、管理團隊都發(fā)生了深刻變化。將PPP項目合同風(fēng)險管理做到細致、完善，需要全面考慮到政策要素、合規(guī)要素、利益要素等，合同簽訂必須依法合規(guī)、細致周全，以保證各方利益、合作共贏。