正當防衛(wèi)案件審判監(jiān)督實踐
——以蔡某某故意傷害再審抗訴案為例

● 蘇 凱 厲 雷 鄒利偉/文

一、基本案情及辦理過程

李某和呂某某曾是戀人關系。李某因犯流氓罪于1992年7月21日被判處有期徒刑5年。2000年6月10日，李某因與呂某某發(fā)生口角，用隨身攜帶的折刀刺呂某某及呂某某的母親蔣某某，造成蔣某某重傷，致六級傷殘，并致呂某某輕傷，至此呂某某與李某斷絕戀愛關系。李某因該案于2001年7月11日以故意傷害罪被法院判處有期徒刑9年。2004年，呂某某與蔡某某經自由戀愛結婚。李某又因犯尋釁滋事罪于2012年4月12日被判處有期徒刑3年6個月。2019年5月至7月，李某經常在晚上甚至凌晨到蔡某某家糾纏鬧事，為此蔡某某和呂某某多次報警。（蔡某某曾于2014年中風，后留有后遺癥，行動不便）

2019年7月23日21時許，李某酒后再次到蔡某某家中滋事。呂某某、蔡某某在門口時，李某用手拍打呂某某頭部，蔡某某見狀后上前阻止，被李某擊打右眼部，二人在推搡中蔡某某摔倒在地。蔡某某站起后走向廚房，李某跟隨其后，蔡某某在廚房里拿了一把菜刀，李某上前欲奪菜刀，蔡某某用菜刀將李某左臂砍傷。蔡某某持菜刀與李某扭打至門口，呂某某阻攔時李某又打呂某某耳光。蔡某某持菜刀砍傷李某頭部，并致傷李某頸部。經鑒定，李某人體損傷程序為輕傷二級。蔡某某右眼紅腫，因未就醫(yī)而未進行傷情鑒定。

另查明，2019年8月16日21時許，李某攜帶一把小刀和一把長刀在某賓館后面的棋牌室找到呂某某，用小刀對呂某某連續(xù)捅刺，呂某某倒地后，李某繼續(xù)用小刀捅刺和長刀揮砍致呂某某死亡，并致趕來制止的蔡某某多處輕傷，后李某被另案判處死刑。

某縣公安局以蔡某某涉嫌故意傷害罪，于2019年10月22日移送某縣人民檢察院審查起訴，某縣檢察院于同年10月31日提起公訴，蔡某某在訴前簽訂認罪認罰具結書。某縣人民法院于2019年12月26日作出一審判決，以故意傷害罪判處蔡某某有期徒刑九個月，緩刑一年。判決后，蔡某某未上訴。

2020年7月21日，浙江省人民檢察院受理了與蔡某某故意傷害案關聯(lián)的李某故意殺人（上訴）一案，審查發(fā)現蔡某某故意傷害案可能存在錯誤，蔡某某的行為構成正當防衛(wèi)，遂啟動審判監(jiān)督程序。同年12月22日，浙江省人民檢察院指令某市人民檢察院按照審判監(jiān)督程序向同級人民法院提出抗訴。同年12月24日，某市人民檢察院向某市中級人民法院提出抗訴，認為蔡某某的行為屬正當防衛(wèi)，依法應當改判無罪。2021年5月10日，某市中級人民法院作出判決，認定蔡某某的行為屬正當防衛(wèi)，不負刑事責任，判決撤銷原判，并依法改判無罪。

二、辦案的難點與思考

（一）準確把握正當防衛(wèi)中的前提條件

“正當防衛(wèi)也稱緊急防衛(wèi)，是在無法尋求公共權力救助的危急狀況下所實施的必要反制行為?！保?］林山田著：《刑法通論》（上冊），北京大學出版社2012年版，第199頁?！肮蕦τ谇疤釛l件的理解要求存在緊迫性”［2］姜啟波、周加海、喻海松等：《〈關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見〉的理解與適用》，《人民司法》2020年第28期。對于本案是否存在正當防衛(wèi)的前提要件，存在爭議。一種意見認為，李某在蔡某某家門口用手拍打呂某某頭部，后李某與蔡某某發(fā)生扭打，李某實施的僅是輕微暴力行為，但蔡某某卻使用菜刀對李某的頭面部、頸部等要害部位進行揮砍。李某的侵害行為性質并不嚴重、侵害程度并不激烈，對于危害不大、程度輕微的不法行為沒有必要用正當防衛(wèi)制度予以解決。［3］參見張軍主編：《刑法總則及配套規(guī)定》（上），人民法院出版社2017年版，第256頁。另一種意見認為，簡單地看，李某敲打了呂某某一下，而蔡某某持菜刀對李某手部、頸部、頭部劃砍三刀，不法侵害不具急迫性，但這僅是從案發(fā)當日的雙方行為判斷，未全面考慮到李某的人身危險性。蔡某某一家在多次報警無果的情形下，難以預料李某接下來會對其家人采取怎樣的極端手段，應當承認案發(fā)當日的不法侵害具有急迫性。筆者同意第二種意見。本案中，前科證據反映李某暴力傾向嚴重，人身危險性極大。案發(fā)前，李某不分深夜、凌晨持續(xù)性到蔡某某、呂某某家中糾纏滋擾，公安機關多次出警處置后李某仍不悔改，二人長期處于慌亂與驚恐之中。案發(fā)當天，李某酒后再次上門挑釁，且動手毆打呂某某。把握正當防衛(wèi)的前提要件——不法侵害的現實性與緊迫性，不能只看防衛(wèi)瞬間不法侵害的手段與強度，而應回溯案件整體經過，結合不法侵害人的人身危險性，充分考慮防衛(wèi)人面臨不法侵害的恐懼、緊張心理，除了審查不法侵害的手段與強度外，還應注意審查侵害人的性格特點、暴力犯罪前科情況等有關侵害人的因素，以及侵害人之前行為給防衛(wèi)人造成的持續(xù)威脅等背景因素。換言之，不法侵害是否緊迫，既要考慮防衛(wèi)瞬間，也要整體考察不法侵害人給防衛(wèi)人帶來的持續(xù)性威脅；既要考慮侵害人行為的危害性，也要考量侵害人人身的危險性。在考慮所有相關的因素后，只要認為一般人處在防衛(wèi)人的情境，真誠合理地相信采取反擊行為是必需的，就應當認定存在現實、緊迫的不法侵害。對于有多次暴力犯罪前科且持續(xù)威脅防衛(wèi)人的侵害人，其不法侵害雖輕微，然而很難判斷侵害人之后可能采取的極端手段。對此，不能期待被害人繼續(xù)忍受這種危險，被害人有權采取反擊行為。換言之，對于有持續(xù)威脅背景的不法侵害人，即使防衛(wèi)瞬間不法侵害人的不法侵害較為輕微，也應當認為存在現實、緊迫的不法侵害。綜合本案的發(fā)生背景，可以認定蔡某某、呂某某人身安全正處于緊迫、現實的危險中，本案符合正當防衛(wèi)的前提要件。

（二）準確理解正當防衛(wèi)的意圖要件

學理上關于正當防衛(wèi)的主觀要件存在爭議，有觀點甚至認為有防衛(wèi)認識即可，不需要有防衛(wèi)意志。但防衛(wèi)意圖是刑法規(guī)定的正當防衛(wèi)的成立條件，具有法定性。我國刑法為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害這一規(guī)定體現了正當防衛(wèi)主觀上的防衛(wèi)意圖的必要性。［4］參見張明措：《刑法學》，法律出版社2011年版，第197頁。“兩高一部”《關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》第10條對正當防衛(wèi)的意圖要件也作了明確規(guī)定，仍然堅持刑法第20條“為了……”的表述模式。

本案中，司法機關對蔡某某是否具有防衛(wèi)意圖存在爭議。蔡某某供述“李某經常來我家里找我老婆，我就心里本來很火”，在偵查人員問及為什么拿刀揮砍時，蔡某某供述“我就想砍他，讓他不敢再來搞事情?！庇杏^點認為蔡某某拿刀是出于泄憤、立威等目的，并不是出于防衛(wèi)意圖。但也有觀點認為，蔡某某供述“我就想砍他，讓他不敢再來搞事情”，其目的也在于結束其家庭無法容忍的狀態(tài)，解除李某對其夫妻人身安全造成的持續(xù)性威脅，恢復原有的平靜，主觀上是為了保護家人的人身安全及住宅安寧，具有防衛(wèi)意圖，否認其他情緒存在的要求沒有必要。我們認為，防衛(wèi)人采取防衛(wèi)行為時大多帶有激情、激憤因素，其防衛(wèi)心理往往比較復雜，除了抵制侵害的目的推動防衛(wèi)人的行為外，仇恨、憤怒等其他心理因素也可能會發(fā)生作用，不能苛求免受不法侵害是防衛(wèi)人實施防衛(wèi)行為的唯一推動力。簡而言之，不要求防衛(wèi)意圖的純粹性，即使反擊時伴隨著憤怒等其他心理因素，只要防衛(wèi)人的目的之一是出于防衛(wèi)，就可以認定為具有防衛(wèi)意志。在比較法上，日本、德國均有類似判例采取上述立場。日本有判例認為，在激奮或者怒氣沖昏頭腦下的反擊也不認為缺乏防衛(wèi)意思。［5］參見［日］佐伯仁志著：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學出版社2017年版，第115頁。德國聯(lián)邦最高法院認為，防衛(wèi)人只要存在捍衛(wèi)法益的意思就滿足了要求，至于是否還有其他目的則在所不問，就算憤恨、報復、怒意等心理動機也同時推動了防衛(wèi)行為的實施，只要防衛(wèi)目的沒有被完全放棄，也不影響防衛(wèi)意圖的認定。［6］參見［德］克勞斯·羅克辛著：《德刑法學總論》（第1卷），法律出版社2005年版，第416頁。最高法研究室在《〈關于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見〉 的理解與適用》中也指出，防衛(wèi)人采取防衛(wèi)行為大多帶有激情、激憤因素，故在定性特別是量刑時，應當有所考慮。［7］同前注［2］。參照上述理解，即使存在仇恨、憤怒等強沖動的心理因素，也不能否定防衛(wèi)意圖的存在。

（三）從在卷證據到全案證據，全面準確認定案件事實

本案之所以在檢察機關審查起訴、法院審判環(huán)節(jié)未依法認定被告人正當防衛(wèi)，有部分原因系證據審查、事實認定出現了偏差。在卷證據并不等同于全案證據，在卷證據僅僅是公安、司法機關收集在案、編制成案卷的證據，而全案證據還包括未發(fā)現的證據，已發(fā)現但未收集的證據，已收集但未移送的證據。［8］參見杜邈：《遵循證據裁判原則強化證據分析》，《檢察日報》2022年7月25日。證據是正義的基石，如果證據的收集、審查、認定出現了偏差，事實的認定就會發(fā)生偏離，正義的實現也會發(fā)生偏移。本案案發(fā)后不久，就發(fā)生了李某故意殺害呂某某的惡性殺人案件，但李某故意殺人案收集在案李某暴力犯罪前科的證據并沒有被移送至蔡某某故意傷害案，有關蔡某某身體狀況的證據也沒有收集到位。此外，原判在案件起因的認定上也出現了偏差，表述為“李某酒后到蔡某某家中，因感情問題與呂某某發(fā)生爭吵，蔡某某看見后上前阻止，并與李某發(fā)生肢體沖突?！边@就導致原審判決沒有全面準確認定案件事實及相關細節(jié)，遺漏了有關不法侵害人李某人身危險性的事實，疏漏了李某毆打呂某某、蔡某某實施不法侵害的事實，疏忽了防衛(wèi)人蔡某某曾經中風、腿腳不便的事實。而上述有關案件的整體及細節(jié)事實直接影響到本案性質的認定與區(qū)分。某市人民檢察院在浙江省人民檢察院的指導下，圍繞不法侵害人的人身危險性及蔡某某的身體狀況等問題，補充完善證據：一是調取李某犯罪前科，證實李某有多次暴力犯罪前科，具有很高的人身危險性；二是調取蔡某某的住院治療記錄及殘疾證，證實蔡某某（在故意傷害案前）曾因中風住院，被某市人民醫(yī)院診斷為腦梗死、高血壓3級（極高組）、痛風，并因四級肢體傷殘被評定為殘疾人。同時，某市人民檢察院建議法院依法認定李某用手擊打呂某某頭部，蔡某某被李某某擊打右眼部的案件事實。

三、案件辦理的實踐啟示

（一）始終不渝地秉持檢察官的客觀公正立場，勇于主動糾錯

檢察官在刑事訴訟中并不是單純的一方當事人，其訴訟目的并不在于獲得勝訴判決。檢察官代表人民行使職權，尋求的是公共利益，既要保障有罪者得到追究，也要保障無罪者免受追訴，承擔的是“法律守護人”的角色定位。本案在一審偵查、審查起訴、審判環(huán)節(jié)，公檢法機關辦案理念均出現了不同程度的偏差，對正當防衛(wèi)制度的適用把握過嚴，沒有設身處地地站在防衛(wèi)人的角度思考，沒有全面分析事情的前因后果以及不法侵害人給防衛(wèi)人帶來的持續(xù)性的威脅與恐懼。蔡某某本人法律知識相對匱乏，沒有也不可能對自己的行為據理力爭，而是接受了認罪認罰、賠償損失以獲得“輕判”。浙江省人民檢察院在發(fā)現該案可能錯誤后，指定專人審查，全面調閱案卷并訊問原審被告人，認定原判決確有錯誤后，秉持客觀公正立場，堅持有錯必究，依法指令下級院提出抗訴，在法院的支持下改判蔡某某無罪，有力地維護了司法公正。

（二）充分發(fā)揮檢察機關上下級領導體制優(yōu)勢，協(xié)同開展監(jiān)督

檢察機關上下級之間系領導與被領導的關系，在抗訴案件辦理過程中，要突顯檢察機關的這一特有體制優(yōu)勢，加強上級機關在抗點確定、法律適用和刑事政策把握上的指導作用，強化抗訴前指導和抗訴后補證工作，實現上下合力。上下級檢察院要強化刑事抗訴工作的溝通、配合，改變書面審查的傳統(tǒng)工作方式，實現“信息互通、情況溝通、配合暢通”，從而統(tǒng)一思想，形成抗訴合力。同時，在抗訴案件辦理過程中，上級院要在抗訴文書制作、補強證據、完善證據鏈條、出庭應對等方面給予積極指導，提升抗訴文書撰寫質量，增強對案件關鍵性細節(jié)事實證據的收集、審查，提高庭審應對能力，主動幫助下級檢察院解決辦案中的遇到的問題，增加抗訴實效。

（三）充分發(fā)揮檢察長列席審委會的制度優(yōu)勢，維護司法公正