必招項目中的承包人再招標(biāo)的法律規(guī)制

中國電子科技集團公司第十四研究所 李向華

在建設(shè)工程領(lǐng)域，為完成建設(shè)工程，承包人對項目進行分包以及進行貨物和服務(wù)采購的行為極為常見。實踐中，建設(shè)單位通過招標(biāo)程序選定承包人，一般要求投標(biāo)人于投標(biāo)文件中載明承包項目范圍內(nèi)的分包項目，同時對貨物、服務(wù)的品牌和向下采購方式等提出明確要求。投標(biāo)人在中標(biāo)后，對屬于依法必須進行招標(biāo)的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的分包以及貨物和服務(wù)采購是否必須進行招標(biāo)程序，往往爭議不斷，有必要對該問題予以說明。

合法采購是關(guān)系企業(yè)合法合規(guī)經(jīng)營、規(guī)范采購秩序、保障經(jīng)濟效益的重要問題。特別針對建筑工程領(lǐng)域，招標(biāo)與否對工程成本管理和工期管理影響重大。明確法律強制性規(guī)定的邊界，才能劃定參與主體自治的范疇。

一、關(guān)于再招標(biāo)問題的法律解讀

（一）《民法典》《建筑法》

的規(guī)定

建設(shè)工程分包規(guī)定于《中華人民共和國民法典》（簡稱《民法典》）合同編合同第十八章。《民法典》第791條和第806條規(guī)定總承包人或勘察、設(shè)計、施工承包人可以將其承包的部分工作交由第三人完成，即“分包”。分包應(yīng)滿足以下條件：（1）分包行為須經(jīng)發(fā)包人同意；（2）分包單位具備相應(yīng)的資質(zhì)條件；（3）承包人不得轉(zhuǎn)包或肢解轉(zhuǎn)包，拒不履行合同約定的承包人責(zé)任和義務(wù)；（4）建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由施工總承包單位自行完成。否則承包人即構(gòu)成轉(zhuǎn)包或違法分包，發(fā)包人享有法定解除權(quán)。

《中華人民共和國建筑法》（簡稱《建筑法》）規(guī)定總承包單位可以將承包的部分工程發(fā)包給有資質(zhì)的分包單位，但除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。總承包單位和分包單位對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。禁止分包單位再分包。

《民法典》和《建筑法》關(guān)于分包規(guī)則的規(guī)定并無二致。《民法典》第790條明確將建設(shè)工程的招標(biāo)投標(biāo)活動指引適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！督ㄖā芬?guī)定了建設(shè)工程發(fā)包依法實行招標(biāo)，但未提及承包單位分包和采購是否也要求招標(biāo)投標(biāo)。

簡言之，《民法典》和《建筑法》沒有強制規(guī)定承包人的分包和采購行為必須適用招標(biāo)投標(biāo)程序，該問題由招標(biāo)投標(biāo)特別法予以解答。

（二）《招標(biāo)投標(biāo)法》及其《實施條例》的規(guī)定

我國招標(biāo)投標(biāo)規(guī)定散見于法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和規(guī)范性文件，政策指導(dǎo)性較強?！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）第二條和《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》（簡稱《實施條例》）第三條將依法必須進行招標(biāo)的項目限定于工程建設(shè)項目，包括工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物和服務(wù)?！侗仨氄袠?biāo)的工程項目規(guī)定》（國家發(fā)展和改革委員會令第16號）和《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項目范圍規(guī)定》（發(fā)改法規(guī)〔2018〕843號）具體規(guī)定了必招項目的范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)。

《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十八條及《實施條例》第五十九條關(guān)于分包的規(guī)定明顯延續(xù)了《民法典》和《建筑法》的實質(zhì)性規(guī)定，僅將發(fā)包人、承包人替換為發(fā)包人、中標(biāo)人?！秾嵤l例》規(guī)定以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)屬于依法必須進行招標(biāo)的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依法進行招標(biāo)的要求。但結(jié)合《實施條例》第二十九條全文，由于邏輯轉(zhuǎn)成突兀，存在理解歧義之處。對此可有三種理解，一是可理解為總承包發(fā)包人作為招標(biāo)人對暫估價項目進行招標(biāo)，總承包人承擔(dān)是總包管理責(zé)任。二是也可理解為總承包人將暫估價作為分包項目進行招標(biāo)，總承包人承擔(dān)的是連帶責(zé)任。三是可理解為發(fā)包人和總承包人共同作為暫估價項目的招標(biāo)人進行招標(biāo)，但這種招標(biāo)模式會導(dǎo)致法律關(guān)系不清晰。

至此，由于法律層面沒有明確排除適用招標(biāo)程序的觀點，實踐存在兩種觀點。對必招持肯定觀點認(rèn)為，依照成文法的規(guī)則，《招標(biāo)投標(biāo)法》第66條和《實施條例》第9條通過列舉法規(guī)定了可不進行招標(biāo)的特殊情形?？刹徽袠?biāo)情形的必招項目包含在必招項目范圍內(nèi)，二者為包含關(guān)系。排除不需要招標(biāo)的項目，剩余項目均應(yīng)依照《招標(biāo)投標(biāo)法》及其《實施條例》的規(guī)定進行招標(biāo)。分包并未被列為可不進行招標(biāo)的情形，則不能排除其適用招標(biāo)的法律強制性規(guī)定。而否定觀點則認(rèn)為，承包人向第三方分包項目以及采購貨物和服務(wù)的行為不屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)制范圍。主要理由包括：《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定的依法必須招標(biāo)的項目，是針對建設(shè)單位的要求，不是對施工單位的要求。承包人將中標(biāo)項目中的部分專業(yè)工程進行分包不屬于必須招標(biāo)的工程項目[1]。其次，細(xì)究《招標(biāo)投標(biāo)法》的招標(biāo)人、投標(biāo)人、中標(biāo)人之稱謂，《招標(biāo)投標(biāo)法》的“招標(biāo)人”定義為依照本法規(guī)定提出招標(biāo)項目、進行招標(biāo)的法人或者其他組織。鑒于只有建設(shè)單位才能“提出招標(biāo)項目”，因此《招標(biāo)投標(biāo)法》中招標(biāo)人特指“建設(shè)單位”[2]。另，以“投標(biāo)人根據(jù)招標(biāo)文件載明的項目實際情況，擬在中標(biāo)后將中標(biāo)項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作進行分包的，應(yīng)當(dāng)在投標(biāo)文件中載明”規(guī)定為例，因法律禁止分包單位將其承包的工程再分包，有權(quán)將中標(biāo)項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包的主體僅為總承包人。因此，《招標(biāo)投標(biāo)法》“招標(biāo)人”僅指建設(shè)單位一層，而非擴展涵蓋分包活動中的發(fā)包、承包的招標(biāo)投標(biāo)關(guān)系，進而證明《招標(biāo)投標(biāo)法》必須招標(biāo)的規(guī)定僅是針對建設(shè)單位的要求，承包人的分包、采購行為必然無須履行招標(biāo)程序。綜合來看，兩種觀點的理由均存在偏頗之處。雖然筆者贊同后者結(jié)論，但從“招標(biāo)人”定義和《招標(biāo)投標(biāo)法》及其《實施條例》的文意解釋、體系解釋直接得出《招標(biāo)投標(biāo)法》是針對建設(shè)單位的要求，排除對承包人適用的結(jié)論，無法徹底消除適用的疑慮。

（三）部門規(guī)章和規(guī)范性文件相關(guān)規(guī)定

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部先后發(fā)布的《關(guān)于推進建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見》（建市［2014］92號）、《關(guān)于進一步加強房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管的指導(dǎo)意見》（建市規(guī)［2019］11號）、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》（建市規(guī)［2019］12號）以及國務(wù)院辦公廳《關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)［2017］19號）均規(guī)定，工程總承包單位可以采用直接發(fā)包的方式進行分包，可以不再通過公開招標(biāo)方式確定分包單位。12號文進一步規(guī)定要縮小招標(biāo)范圍，社會投資的房屋建筑工程，建設(shè)單位自主決定發(fā)包方式，社會投資的市政基礎(chǔ)設(shè)施工程依法決定發(fā)包方式，政府投資工程鼓勵采用全過程工程咨詢、工程總承包方式，減少招標(biāo)投標(biāo)層級，依據(jù)合同約定或經(jīng)招標(biāo)人同意，由總承包單位自主決定專業(yè)分包，招標(biāo)人不得指定分包或肢解工程。

國務(wù)院及住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部的上述文件發(fā)布自2014年至2019年，承接《實施條例》第二十九條的規(guī)定，上述文件認(rèn)為除暫估價項目包括在工程總承包范圍內(nèi)且依法必須進行招標(biāo)的項目外，工程總承包單位有權(quán)自主決定專業(yè)分包，不論其項目性質(zhì)、項目金額，都無須經(jīng)招標(biāo)程序，由工程總承包單位自行決定采購方式。雖然上述文件層級較低，僅為部門規(guī)章和規(guī)范性文件，但與招投標(biāo)法等相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定并不沖突，是對法律法規(guī)規(guī)定的進一步細(xì)化和完善。

2021年5月，國家發(fā)展和改革委員會對《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》第五條所稱的“與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購”進行了答疑，對國有施工企業(yè)承接的符合第二條至第四條的工程項目，由施工企業(yè)實施重要設(shè)備、材料采購的，是否必須招標(biāo)在“招投標(biāo)法規(guī)咨詢選登”上做了答復(fù)：根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第二十九條和《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2017〕19號）規(guī)定，除以暫估價形式包括在工程總承包范圍內(nèi)且依法必須進行招標(biāo)的項目外，工程總承包單位可以直接發(fā)包總承包合同中涵蓋的其他專業(yè)業(yè)務(wù)。

根據(jù)上述答復(fù)，承包人為履行施工承包合同進行采購工程所需設(shè)備、材料，除以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的項目外，可直接發(fā)包，不強制招標(biāo)。

二、承包人不經(jīng)招標(biāo)自主決定分包和采購的合法合理性論證

（一）不違反強制性法律規(guī)定

《招標(biāo)投標(biāo)法》于1999年頒布，是我國招標(biāo)投標(biāo)活動的最主要的規(guī)范性法律文件，確立了招標(biāo)投標(biāo)制度。招標(biāo)投標(biāo)制度的設(shè)立是法律層面對招標(biāo)投標(biāo)活動的規(guī)范和引導(dǎo)，對影響國家利益、社會公共利益的重要交易行為、民事合同關(guān)系設(shè)立的必要約束和限制。強制要求特定主體通過競爭性方式采購，保證建設(shè)工程質(zhì)量，國有資金和國際組織、外國政府貸款、援助資金的使用效益，合理地限制工程項目參與主體的自由商業(yè)采購行為，因此，招標(biāo)投標(biāo)制度強調(diào)對行為主體的限制性，而非賦權(quán)性。所謂“法無禁止即可為”，招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)沒有禁止的，就是主體之間可以實施的合法民商事法律行為。前述部門規(guī)章和規(guī)范性文件在遵守《實施條例》第二十九條“暫估價項目”限制性規(guī)定的基礎(chǔ)上，認(rèn)可工程總承包單位可以不再通過公開招標(biāo)方式確定分包單位以及貨物和服務(wù)供應(yīng)商，符合上位法規(guī)定，也適應(yīng)我國建設(shè)工程行業(yè)的發(fā)展趨勢[3]。

國家發(fā)展改革委2019年底公開征求《招標(biāo)投標(biāo)法》修訂草案，將分包程序作為重要修訂事項，其中第五十六條提出“除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，中標(biāo)人可以自主確定分包”的意見，擬通過完善立法回應(yīng)了招投標(biāo)實踐中的突出問題。但“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定”在現(xiàn)行法律法規(guī)中指引不明確，是否特指《實施條例》第二十九條“暫估價項目”？如果特指“暫估價項目”一項，或可考慮將其直接吸納入《招標(biāo)投標(biāo)法》，免予龐雜法律法規(guī)體系下的適用指引。

（二）合理限制招標(biāo)層級，提高效益

誠然，招標(biāo)適用廣泛性有助于采購行為的公平、公開、公正，卻不可避免地?fù)p失總承包制度的效率性，增加了工程成本?？偝邪贫葘τ诔邪说娜藛T規(guī)模、專業(yè)人才、管理力量、裝備配備乃至資質(zhì)條件提出更高的要求?？陀^上，很難由一個總承包單位自行完成總承包合同范圍內(nèi)的全部工作內(nèi)容，對部分總承包合同項下的合同內(nèi)容進行專業(yè)分包或勞務(wù)分包不可避免。強行要求在總承包體制下多層強制招標(biāo)，只會導(dǎo)致工程建設(shè)效率下降和資源浪費，并不具有必要性，不利于發(fā)揮總承包模式的優(yōu)勢。工程總承包單位對工程設(shè)計、采購、施工等各階段，以及工程的質(zhì)量、安全、工期和造價等擔(dān)負(fù)全面責(zé)任?，F(xiàn)代工程理念趨勢認(rèn)為，承包人的本質(zhì)任務(wù)在于管理[4]。強化承包人對工程的管理、協(xié)調(diào)、集成和監(jiān)督能力，而弱化承包人直接施工角色。這一角色特點在PPP項目中社會資本和項目公司的職能中表現(xiàn)得尤為突出。

反之，如果認(rèn)可滿足“《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條列舉必招情形”和“達到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)”的項目則必須招標(biāo)可能導(dǎo)致招標(biāo)層級過多，極大浪費工程參與各方的時間和精力。特別對于“大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目”而言，所涉項目只要施工、貨物、服務(wù)金額達到《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》金額標(biāo)準(zhǔn)即必須招標(biāo)，項目參與主體將產(chǎn)生多層級招標(biāo)，拖延了大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目的供給效率，有違招標(biāo)投標(biāo)制度的立法目的?！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》修訂草案第一條將“提高經(jīng)濟效益”改為“提高經(jīng)濟市場配置資源的效益和效率”印證了此點，另外，最高法院案例也支持了這一觀點。最高人民法院作出（2018）最高法民終153號民事判決認(rèn)為，發(fā)包單位運用國有資金建設(shè)案涉項目，國有資金支付給其他性質(zhì)的主體后并非仍認(rèn)定為國有資金。否定了國有資金進入國內(nèi)流通領(lǐng)域后無限追溯其性質(zhì)，不分情形、期限的適用招標(biāo)程序的觀點。

（三）促進發(fā)包人自主行使權(quán)益

建設(shè)工程發(fā)包招標(biāo)投標(biāo)程序和建設(shè)工程總承包合同可以有效約束承包人分包、采購行為，實現(xiàn)工程管理目標(biāo)，無礙于發(fā)包人的合法權(quán)益的行使。前述規(guī)范性文件中的“可以”一方面糾正了強制招標(biāo)的法律理解，另一方面，賦予了發(fā)包人與承包人對于分包、采購行為自由協(xié)商的民事權(quán)利和發(fā)包人的自主選擇權(quán)[5]。發(fā)包人是建設(shè)工程發(fā)包招標(biāo)程序的發(fā)起者。發(fā)包人應(yīng)當(dāng)利用其主動權(quán)根據(jù)項目的合理需要，在招標(biāo)文件中明確設(shè)定投標(biāo)人的資質(zhì)、業(yè)績、能力要求，細(xì)化技術(shù)指標(biāo)。發(fā)包人清晰具體的要求有益于減少爭議，促進承包人按約執(zhí)行。征得發(fā)包人同意是合法分包的必要條件之一，在投標(biāo)文件中載明其擬在中標(biāo)后的分包項目也是投標(biāo)人的法定義務(wù)。因此，發(fā)包人可以通過招標(biāo)條件要求承包人適用招標(biāo)程序，并于合同落實分包采購的程序要求，客觀上也維護了雙方的自治意向。

綜上，對屬于依法必須進行招標(biāo)的項目范圍且達到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的項目，建設(shè)單位已通過合法招標(biāo)選擇承包人，除暫估價工程和合同另有約定外，承包人可以不再招標(biāo)，自主決定采取何種方式進行項目分包以及貨物和服務(wù)的采購。

三、結(jié)束語

《招標(biāo)投標(biāo)法》及其《實施條例》等法律文件確立了我國招投標(biāo)制度，細(xì)化和完善了招標(biāo)投標(biāo)規(guī)則。各類市場主體一方面從維護資金安全和風(fēng)險控制角度，應(yīng)嚴(yán)格遵守招標(biāo)投標(biāo)規(guī)定；另一方面，應(yīng)規(guī)范制定內(nèi)部招投標(biāo)管理制度和流程，建立招標(biāo)投標(biāo)信息化技術(shù)，以達到通過競爭機制實現(xiàn)“降低成本，提高效益”之目的，不可僵化和機械理解法律規(guī)則。如此，招標(biāo)投標(biāo)制度的合理適用才能真正保障工程質(zhì)量、經(jīng)濟效益、社會效益的充分實現(xiàn)。