審判中心語境下刑事二審的問題研判與路徑優(yōu)化
——以Z市中級人民法院近5年二審?fù)忂\(yùn)行實踐為分析樣本

李永升,張素敏

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

“審判中心”不是一個簡單、孤立的概念，而是與正當(dāng)程序理念、司法裁判原則、司法公正規(guī)則等密切相關(guān)。通過對學(xué)界相關(guān)研究成果的梳理可以發(fā)現(xiàn)，“審判中心”概念具有相當(dāng)?shù)纳炜s性和縱深度(1)沈德詠：《統(tǒng)一刑事司法標(biāo)準(zhǔn) 推進(jìn)嚴(yán)格公正司法——略論人民法院推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革的工作重點》，《人民司法》2015年第19期，第4頁。，既包括以審判的司法標(biāo)準(zhǔn)確立訴訟各階段的證明標(biāo)準(zhǔn)(2)閔春雷：《以審判為中心:內(nèi)涵解讀及實現(xiàn)路徑》，《法律科學(xué)》2015年第3期，第35頁。，也包括以審判活動為中心，即庭審實質(zhì)化(3)左衛(wèi)民：《庭審實質(zhì)化的路徑和方法》，《中國檢察官》2016年第1期，第78頁。。在路徑選擇方面，學(xué)界主張通過庭審實質(zhì)化確保裁判的獨立性、實質(zhì)性(4)郭天武、盧詩謠：《我國刑事二審審理方式的異化與回歸》，《華南師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2020年第2期，第114頁。，從而助推和保障被追訴人合法權(quán)益的順利實現(xiàn)?！爸匾粚?、輕二審”的司法理念導(dǎo)致二審并未得到人們過多關(guān)注，二審?fù)徳趯嵺`中遭遇庭審實效性差、審判流于形式、庭審實質(zhì)化理念難以有效貫徹落實等問題。在以審判為中心的訴訟制度改革背景下，刑事二審開庭審理理應(yīng)成為原則。其不僅在糾正錯誤判決、保障當(dāng)事人合法權(quán)益方面發(fā)揮著重要作用，也體現(xiàn)了我國刑事司法理念的發(fā)展方向(5)張建偉：《以審判為中心的內(nèi)涵和實現(xiàn)途徑》，《人民法院報》2016年12月25日，第8版。。如何推進(jìn)我國刑事二審開庭常態(tài)化，實現(xiàn)對二審程序功能的新定位，是當(dāng)前司法機(jī)關(guān)面臨的一個難題?；诖?，筆者以H省Z市中級人民法院2016—2020年5年期間，刑事二審?fù)彽倪\(yùn)行實踐為樣本，分析梳理出影響二審?fù)彽耐怀鰡栴}，試圖探求出一條完善二審?fù)弻嵸|(zhì)化的現(xiàn)實進(jìn)路。

一、實證考察：刑事二審?fù)彽倪\(yùn)行情況分析

為深入了解刑事二審?fù)徳谒痉▽崉?wù)中的運(yùn)行情況，筆者首先研究了法國社會學(xué)家布迪厄的慣習(xí)理論，并以相關(guān)理論為基礎(chǔ)采用了司法統(tǒng)計、卷宗梳理、問卷調(diào)查、電話調(diào)查以及集中座談、個別訪談等研究方法?；谥饔^、客觀與慣習(xí)三個維度進(jìn)行研判，通過實證分析刑事二審?fù)彽目傮w情況、法官慣習(xí)之考量、各參與主體對刑事二審?fù)彽闹饔^認(rèn)知情況(6)筆者本次調(diào)研發(fā)放調(diào)查問卷共100份，其中法官16人，檢察官10人，律師27人，其他50人；電話調(diào)查共50人，其中法官18 人， 檢察官7 人， 律師7人， 大學(xué)教授5 人，其他13 人；集中座談參加人數(shù)21人，其中H省Z市法院刑一庭4人，刑二庭4人，刑三庭4人，審監(jiān)庭3人，院領(lǐng)導(dǎo)1人，H省Z市檢察院檢察人員3人，H省Z市律師2人。，對H省Z市中級人民法院2016—2020年這5年內(nèi)刑事二審案件的有關(guān)數(shù)據(jù)信息(7)本文所說的二審案件既包括上訴案件，也包括抗訴案件。進(jìn)行整理歸納后得出如下結(jié)論：

(一) 二審?fù)彽目傮w狀況

筆者借助數(shù)據(jù)庫查詢和實證調(diào)查，對近5年內(nèi)H省Z市中級人民法院刑事與民事二審案件相關(guān)的數(shù)據(jù)信息進(jìn)行統(tǒng)計分析。其中，2016—2020年H省Z市中級人民法院刑事二審案件審理情況為：2016年全年刑事二審結(jié)案數(shù)為512件，刑事二審開庭審理案件數(shù)為166件，刑事二審調(diào)查訊問審理案件數(shù)為346件，刑事二審發(fā)回重審案件數(shù)為32件，刑事二審開庭率為32.42%；2017年全年刑事二審結(jié)案數(shù)為664件，刑事二審開庭審理案件數(shù)為96件，刑事二審調(diào)查訊問審理案件數(shù)為568件，刑事二審發(fā)回重審案件數(shù)為89件，刑事二審開庭率為14.46%；2018年全年刑事二審結(jié)案數(shù)為858件，刑事二審開庭審理案件數(shù)為147件，刑事二審調(diào)查訊問審理案件數(shù)為711件，刑事二審發(fā)回重審案件數(shù)為93件，刑事二審開庭率為17.13 %；2019年全年刑事二審結(jié)案數(shù)為724件，刑事二審開庭審理案件數(shù)為96件，刑事二審調(diào)查訊問審理案件數(shù)為628件，刑事二審發(fā)回重審案件數(shù)為63件，刑事二審開庭率為12.94%；2020年全年刑事二審結(jié)案數(shù)為703件，刑事二審開庭審理案件數(shù)為83件，刑事二審調(diào)查訊問審理案件數(shù)為 620件，刑事二審發(fā)回重審案件數(shù)為67件，刑事二審開庭率為11.81%。

另外，2016—2020年H省Z市中級人民法院民事二審案件審理情況為：2016年民事二審全年案件數(shù)為4488件，民事二審開庭案件數(shù)為4389件，民事二審開庭率為97.79%，民事二審開庭率比刑事二審開庭率高出65.37%；2017年民事二審全年案件數(shù)為4989件，民事二審開庭案件數(shù)為4796件，民事二審開庭率為96.13 %，民事二審開庭率比刑事二審開庭高出81.67%；2018年民事二審全年案件數(shù)為5708件，民事二審開庭案件數(shù)5549件，民事二審開庭率為97.21%，民事二審開庭率比刑事二審開庭率高出80.08%；2019年民事二審全年案件數(shù)為5790件，民事二審開庭案件數(shù)為5582件，民事二審開庭率為96.41%，民事二審開庭率比刑事二審開庭率高出83.47 %；2020年民事二審全年案件數(shù)為5638件，民事二審開庭案件數(shù)為5310件，民事二審開庭率為94.18 %，民事二審開庭率比刑事二審開庭高出82.37%。在整理歸納上述數(shù)據(jù)后得出如下結(jié)論：

1.二審開庭率較低

目前，全國范圍內(nèi)只有少部分地區(qū)實現(xiàn)了大部分刑事二審案件開庭審理，相當(dāng)一部分地區(qū)的二審開庭率較低(8)李光林、胡丹丹：《細(xì)化刑事二審開庭審理案件范圍》，《檢察日報》2020年6月1日，第3版。。從上述統(tǒng)計數(shù)據(jù)中可以看出，H省Z市中級人民法院2016—2020年5年期間審理民事案件27285件，二審開庭案件為26398件，開庭率為96.74%；審理刑事案件為3479件，二審開庭案件有588件，開庭率為16.90%，民事二審開庭率比刑事二審開庭率多出近80個百分點(9)數(shù)據(jù)由H省Z市中級人民法院審判管理辦公室人員于2021年1月8日統(tǒng)計所得。?？梢?，司法實踐中二審開庭“重民輕刑”現(xiàn)象較為嚴(yán)重，與閱卷加調(diào)查訊問方式審理相比，刑事二審開庭率較低。

2.抗訴成為二審開庭的主由

為了檢視因抗訴而引起二審開庭在司法實踐中的運(yùn)行狀況，筆者進(jìn)一步調(diào)研了2016—2020年H省Z市中級人民法院刑事二審案件開庭情況：2016年開庭審理案件總數(shù)為166件，全年抗訴案件總數(shù)為24件，因抗訴而開庭案件數(shù)為24件，開庭率為100%；全年上訴案件總數(shù)為497件，因上訴而開庭的案件數(shù)為151件，開庭率為30.38 %。2017年開庭審理案件總數(shù)為96件，全年抗訴案件總數(shù)為55件，因抗訴而開庭案件數(shù)為50件，開庭率為90.91%；全年上訴案件總數(shù)為622件，因上訴而開庭的案件數(shù)為57件，開庭率為9.16 %。2018年開庭審理案件總數(shù)為147件，全年抗訴案件總數(shù)為74件，因抗訴而開庭案件數(shù)為74件，開庭率為100 %；全年上訴案件總數(shù)為806件，因上訴而開庭的案件數(shù)為95件，開庭率為11.79%。2019年開庭審理案件總數(shù)為96件，全年抗訴案件總數(shù)為26件，因抗訴而開庭案件數(shù)為23件，開庭率為88.46%；全年上訴案件總數(shù)為729件，因上訴而開庭的案件數(shù)為84件，開庭率為11.52%。2020年開庭審理案件總數(shù)為83件，全年抗訴案件總數(shù)為41件，因抗訴而開庭案件數(shù)為24件，開庭率為58.54 %；全年上訴案件總數(shù)為686件，因上訴而開庭的案件數(shù)為70件，開庭率為10.20%。

(1)從程序啟動理由看

2016—2020年，H省Z市中級人民法院受理的案件中有588件是通過開庭方式審理的。刑事二審案件中，有195件是由檢察機(jī)關(guān)抗訴而啟動的案件，占到了將近40%；有393件是由于被告人、自訴人或者法定代理人對一審認(rèn)定的事實或者證據(jù)提出質(zhì)疑而啟動二審程序?qū)徖淼?，占到?6.83%。

(2)從抗訴開庭率看

筆者在調(diào)查統(tǒng)計中發(fā)現(xiàn)，H省Z市檢察機(jī)關(guān)在最近5年時間內(nèi)提起抗訴的案件總量為195件，均通過開庭方式依法審理，開庭率達(dá)百分之百。與此存在明顯差距的是，在同一時期內(nèi)H省Z市中級人民法院所受理的刑事上訴案件總量為3340件，僅有不到14%的案件通過開庭方式審理，大部分案件因為“可能影響定罪量刑”的緣由，未能達(dá)到開庭審理的要件，采用了其他方式處理。

(3)從案件數(shù)量看

在H省Z市中級人民法院2016—2020年期間內(nèi)所有上訴案件中，只有不到6%的案件為抗訴案件，然而相對于由于上訴開庭的案件而言，實際開庭率卻高出了25.79%。刑事二審的啟動主要通過當(dāng)事人上訴和檢察機(jī)關(guān)抗訴兩種途徑，而上述數(shù)據(jù)卻反映出：當(dāng)事人通過上訴方式實現(xiàn)開庭審理的占比不高，抗訴成為二審開庭審理的關(guān)鍵理由。另外，與刑事二審抗訴案件較高的開庭率相比，被告人、自訴人及其法定代理人對一審中認(rèn)定的事實或者證據(jù)提出質(zhì)疑，卻以不符合開庭要件為由做不開庭處理這類案件的開庭率卻明顯低很多(10)田源：《刑事二審不開庭審理常態(tài)化現(xiàn)象透析與問題疏解》，《山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2017年第5期，第46頁。。

(二)各參與主體對二審的主觀認(rèn)知情況

為具體掌握刑事二審中各參與方的主觀認(rèn)識狀況，本文以法官、檢察官、律師三個群體為調(diào)查對象進(jìn)行抽樣調(diào)查。

1.法官

筆者通過發(fā)放調(diào)查問卷的方式，對隨機(jī)抽選的H省Z市中級人民法院16位刑事員額法官，關(guān)于二審審理方式適用的認(rèn)知情況進(jìn)行了調(diào)查，調(diào)查結(jié)果顯示：10位員額法官傾向于不開庭審理。關(guān)于二審審理方式適用性的認(rèn)知狀況展開調(diào)查，調(diào)查結(jié)果顯示：傾向于不開庭審理的有10人，傾向于開庭審理、不存在傾向性的分別為2人和4人；關(guān)于開庭前是否告知案件涉及人員審理方式的調(diào)查顯示，表示習(xí)慣了不告知、問及此事才告知、一律告知的分別為8人、6人、2人，其中，有超過14位員額法官認(rèn)為在二審案件審理方式方面不贊同提前告知；關(guān)于原因的調(diào)查，有10位員額法官擔(dān)心提前告知不開庭會導(dǎo)致當(dāng)事人不滿，有6位員額法官表示不提前告知更有利于案件的順利處理。相關(guān)學(xué)者研究發(fā)現(xiàn)以及審判實務(wù)表明：案件的裁決并非是由法官當(dāng)庭審判作出，大部分是依靠庭后閱卷與調(diào)查核實相結(jié)合對案件作出裁決的，這種現(xiàn)象在當(dāng)前司法實踐中仍較為普遍。

2.檢察官

筆者對H省Z市人民檢察院13位員額檢察官展開了調(diào)查。關(guān)于二審審理方式適用的認(rèn)知狀況，針對案件審理方式的主觀傾向性，傾向于不開庭審理的有9人，2人傾向于開庭審理，2人不存在傾向性。在談及原因時，有10位員額檢察官表示：當(dāng)前檢察機(jī)關(guān)人均辦案量大，辦案周期較短，顧及不上二審出庭，一審程序出庭的案件、抗訴案件和其他案件已經(jīng)使檢察人員忙得不可開交，所以還是希望二審上訴案件不予開庭為佳。進(jìn)一步而言，這類二審上訴案件數(shù)并不計入檢察人員的日常辦案考核，在調(diào)動辦案人員積極性方面缺乏激勵；關(guān)于刑事二審開庭與否對案件結(jié)果影響大小問題，有7位員額檢察官表示二審開庭對案件結(jié)果影響不大，占比50.3%；有4位員額檢察官認(rèn)為影響大，有2位員額檢察官認(rèn)為對案件結(jié)果影響不易衡量。

3.律師

筆者在H省Z市中級人民法院2016—2020年刑事二審不開庭審理的案件中，每年度隨機(jī)選取20件有律師代理的案件，共選取樣本100件，采用電話調(diào)查的方式對刑事案件的辯護(hù)律師或代理律師展開調(diào)研。有7人拒絕調(diào)查，93人對這次調(diào)查給予高度配合。對調(diào)查結(jié)果進(jìn)行統(tǒng)計得到：被調(diào)查者中表示在案件審理之前未明確告知審理方式的有70人，占74%；表示未曾得到關(guān)于刑事二審不開庭審理的解釋說明的有61人，占65%?！耙话闱闆r下，公正的程序比不公正的程序能夠產(chǎn)生更加公正的結(jié)果?！?11)G.M.Pops,T.J.PavlLak,The Case For Justice,(Jossery-Bass Publishers,1991),85.若案件審理采用了不合理的程序，則容易引發(fā)對司法公正的質(zhì)疑。對刑事二審案件采用非開庭方式進(jìn)行審理表示不滿意或者不太滿意的有69人，在調(diào)查總?cè)藬?shù)中占74%。認(rèn)為人民法院裁判結(jié)果的接受度會受到審理方式影響的有54人，占58%。

(三)刑事二審?fù)徶ü賾T習(xí)考量

幾乎全部刑事案件信息都體現(xiàn)在案件卷宗中，卷宗對案件審理相關(guān)人員的慣習(xí)以及司法行為進(jìn)行了全面、真實的記錄。筆者對H省Z市中級人民法院2016—2020年通過不開庭方式審理的2706件刑事二審案件卷宗進(jìn)行總結(jié)分析研判后發(fā)現(xiàn)(12)由于死刑案件的二審管轄權(quán)歸屬于高級及以上人民法院行使，所選作分析樣本的Z市中級人民法院不具有死刑案件的二審管轄權(quán)，故對該類型案件的審理方式選取問題在此不作討論。：

1.訊問被告人只局限于形式方面，二審?fù)弻嵭圆?/p>

從2016—2020年H省Z市中級人民法院2706份刑事二審案件訊問情況來看，一是在訊問過程方面，合乎規(guī)范的有1186份，存在問題的有1520份；二是在訊問內(nèi)容方面，合乎規(guī)范的有1959份，存在問題的有747份；三是在筆錄制作方面，合乎規(guī)范的有1001份，存在問題的有1705份；四是在訊問程序方面，合乎規(guī)范的有446份，存在問題的有2260份。

(1)從訊問程序看

據(jù)筆者調(diào)查統(tǒng)計，有101份訊問筆錄中表明法官將二審審理方式對被告人進(jìn)行了告知，且是單方面作出的告知行為，在此之前未向被告人就審理方式進(jìn)行訊問或者調(diào)查。

(2)從訊問過程看

從上述調(diào)查統(tǒng)計可以看出，有1282份訊問筆錄只對相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行了簡單的記錄，只涉及了被告人權(quán)利義務(wù)的告知以及對一審判決的意見，針對案件相關(guān)的證據(jù)與線索的訊問未被提及，且這種情形占比高達(dá)71.58%。

(3)從訊問內(nèi)容看

從上述調(diào)查統(tǒng)計數(shù)據(jù)可知，有1008份筆錄關(guān)于訊問時間、地點、訊問人、記錄人等基本信息的記錄過于簡單，所記錄的信息在兩頁(面)以內(nèi)的情形占比達(dá)78.62%。另外，上述基本信息記錄只用了一頁(面)的多達(dá)10份。更為嚴(yán)重的是，關(guān)于被告人上訴理由的記錄，有68份訊問筆錄只簡單地記載了“不服一審判決”幾個字。從筆錄制作角度而言，存在合議庭成員簽字不規(guī)范的現(xiàn)象。這類訊問筆錄共有819份，記錄中記載了有超過兩個人參與了訊問，而辦案人員簽字欄卻空白。除此之外，有81份訊問筆錄有涂改和刪減，并且未經(jīng)被告人簽字確認(rèn)。

2.法官對二審不開庭的原因未進(jìn)行明確解釋

通過對2016—2020年H省Z市中級人民法院2706份以不開庭方式審理的刑事二審裁判文書樣本進(jìn)行調(diào)查后發(fā)現(xiàn)，針對審理方式適用理由解釋不夠明確的情況普遍存在于具體樣本中。在文書第一部分的開庭審理狀況一項中，有1520份采用了如下模式化文本進(jìn)行記錄：“經(jīng)過閱卷、訊問上訴人，認(rèn)為本案事實清楚，決定不開庭審理”，在抽取的樣本總量中占到了56%。另外，對于案件審理狀況未在裁判文書中進(jìn)行明確記錄的有614份，以“現(xiàn)已審理終結(jié)”幾個字進(jìn)行簡單記錄。

在調(diào)查過程中，筆者針對抽查的2706份裁判文書樣本中的“本院認(rèn)為”部分總字?jǐn)?shù)情況，設(shè)置了四個檔次，分別為：100字以內(nèi)、100—200字、200—300字、超過300字。其中，字?jǐn)?shù)不到100字的有856件，占31.63%；100至200字的有1141件，占42.16%；第三檔有435件，占16.07%；第四檔有356件，占13.15%。雖然在裁判文書中，記錄字?jǐn)?shù)多少與解釋的具體與否不一定存在必然聯(lián)系，然而一定程度上能夠反映法官對刑事二審?fù)彽膽B(tài)度。

一些受訪法官認(rèn)為，上訴案件“開庭意義不大”“開庭只是走形式”“開庭根本不解決問題”。在“重實體、輕程序”的司法理念影響下，當(dāng)事人的程序權(quán)利難以得到應(yīng)有的尊重與保障。在審判實踐中，二審法官對開庭審理態(tài)度消極而對庭外調(diào)查態(tài)度積極，尤其是在認(rèn)為一審有罪判決證據(jù)不足的情況下，二審法院一般不會直接作出無罪判決，而是與公安機(jī)關(guān)及其他有關(guān)單位聯(lián)系調(diào)查取證。二審法官的這種職能錯位是上訴案件不開庭審理情形較多的重要原因。

二、問題反思:刑事二審不開庭之問題檢視

從世界各國審級制度來看，許多國家實行三審終審制，在判決生效前有兩次尋求司法救濟(jì)的機(jī)會。我國實行兩審終審制，在判決生效前只有一次尋求司法救濟(jì)的機(jī)會，因而在我國刑事訴訟中二審具有非常重要的地位(13)詹小平：《刑事二審案件開庭審理的實證研究——基于受賄案件的刑事二審審理方式研究》，《四川大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2020年第5期，第46頁。。陽光是最好的防腐劑，做好司法公開工作是提高司法公信力的捷徑。有學(xué)者指出，“在刑事二審不開庭審理且缺乏量刑說理的情況下，被告人容易陷入被動”(14)彭文華：《量刑說理:現(xiàn)實問題、邏輯進(jìn)路與技術(shù)規(guī)制》，《法制與社會發(fā)展》2017年第1期，第125頁。。因此，刑事案件以開庭審理的方式解決是保證法律有效性和公正性的最佳方式，既可以促進(jìn)案件依法、有序地審理，也可以使當(dāng)事人正常行使其訴訟權(quán)，進(jìn)而保障案件審理的順利進(jìn)行。開庭審理是以法律結(jié)合案情為基礎(chǔ)的，其結(jié)果可以滿足當(dāng)事人的基本意愿，使當(dāng)事人服從審判而息訴，也可以在社會中實現(xiàn)法律效果?？傊_庭審理是司法程序的進(jìn)行，代表了法律的公平和公正(15)G.M.Pops，T.J.Pavlak，The Case For Justice,85.。

固然，以不開庭方式審理在人力、物力損耗以及時間效率上更具優(yōu)勢，但在法律領(lǐng)域中，效率作為一種實用性價值，其價值位階應(yīng)在公平之后。當(dāng)處在不同位階的法的價值發(fā)生沖突時，在先的價值理應(yīng)優(yōu)于在后的價值。所以，正確認(rèn)識刑事二審不開庭的問題是解決這一問題的先決條件。

(一)二審程序功能遇到減損，不利于被追訴人權(quán)利的保護(hù)

當(dāng)前，刑事訴訟程序的發(fā)展趨向于控辯平等，即檢察官所代表的控方與被告人及其辯護(hù)人所代表的辯方之間的平等。根據(jù)控辯審等腰三角形訴訟結(jié)構(gòu)模式，不開庭就不能形成對抗，不對抗就不可能全面聽取各方當(dāng)事人的意見，法官就有可能作出不恰當(dāng)?shù)牟门?。如果未采用二審開庭的方式，辨控雙方的觀點就無法在公平的環(huán)境中進(jìn)行對抗，會導(dǎo)致辯護(hù)權(quán)利受損，二審的公平性將隨之受到減損；若采用二審開庭的方式，由于法官的參與并且具有中立性，辨控雙方就可以將己方觀點進(jìn)行合理陳述，產(chǎn)生公平對抗，進(jìn)而避免法官“偏信”和控訴方單方面的預(yù)斷，從而有利于保護(hù)被追訴人的權(quán)利(16)顧永忠：《刑事上訴程序研究》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2003年，第179頁。。誠如有學(xué)者所言，“二審法院對案件進(jìn)行全面審查，有助于發(fā)現(xiàn)一審裁判在事實認(rèn)定和法律適用上存在的問題，彌補(bǔ)當(dāng)事人自我救濟(jì)能力的不足”(17)陳光中、曾新華：《刑事訴訟法再修改視野下的二審程序改革》，《中國法學(xué)》2011 年第 5 期，第7頁。。顯然，刑事二審開庭的意義極為重要，有必要全面開庭，進(jìn)而保障辯護(hù)方(被追訴人)的合法權(quán)利，實現(xiàn)法律的公平、公正。應(yīng)通過對刑事二審開庭的價值取向以及對當(dāng)事人的權(quán)利保障進(jìn)行充分考量，立足我國司法實踐并結(jié)合我國國情，構(gòu)建多重保障和監(jiān)督機(jī)制，使我國二審審理方式更貼近程序正義。

(二)律師辯護(hù)職能實現(xiàn)不充分，不利于律師辯護(hù)全覆蓋的推進(jìn)

在推進(jìn)以審判為中心訴訟制度改革的環(huán)境中，律師辯護(hù)在被告人權(quán)利的保障、與公權(quán)力的抗衡以及審判公正的維護(hù)等方面發(fā)揮的作用越來越大。為了強(qiáng)化刑事案件中辯護(hù)人的辯護(hù)職能，進(jìn)一步保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，2017年最高人民法院和司法部聯(lián)合頒布了《關(guān)于開展刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋試點工作的辦法》(以下簡稱《辦法》)。這標(biāo)志著我國司法體制與律師制度的改革更加深化，體現(xiàn)了我國人權(quán)司法保障的進(jìn)步，更能充分發(fā)揮律師在刑事案件審判中的作用，同時在司法公正的維護(hù)以及我國社會主義法治建設(shè)等方面都發(fā)揮著積極作用。

根據(jù)《辦法》的規(guī)定，可以進(jìn)一步推導(dǎo)出刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋主要針對的是審判階段。其不僅包括在刑事一審程序中要實現(xiàn)律師辯護(hù)的全覆蓋，也包括在二審程序和再審程序中實現(xiàn)律師辯護(hù)的全覆蓋，故律師辯護(hù)全覆蓋在審判的任何環(huán)節(jié)均要給予充分的關(guān)注和重視。若刑事二審案件不開庭，刑事二審聘請辯護(hù)律師的意義便無法實現(xiàn)，也與當(dāng)前圍繞審判中心主義所進(jìn)行的庭審實質(zhì)化改革和刑事辯護(hù)全覆蓋的司法改革不相一致。司法實踐中，刑事二審不開庭案件審理的慣常做法就是法官提審被告人，進(jìn)行書面審理，提審時二審辯護(hù)律師和控訴方均不在場，辯護(hù)律師僅是事后把辯護(hù)詞交到人民法院。從訴訟程序上看，刑事二審基本上是法院一家在唱“獨角戲”，而僅憑辯護(hù)律師“一紙之詞”顯然達(dá)不到律師辯護(hù)的有效性。

(三)違背程序公正原則，不利于當(dāng)事人對公平正義的感知

當(dāng)事人提起上訴，多因不服一審法院的裁判結(jié)果，希望二審法院的法官能夠為當(dāng)事人提供救濟(jì)。司法實踐中刑事二審如不開庭審理，往往程序簡單，紀(jì)律相對松散，缺乏庭審的‘儀式感’，無論是當(dāng)事人充分參與二審審理活動的程度，亦或是旁聽人員參與庭審活動的感受都與理想狀態(tài)形成一定的差距。特別是少數(shù)二審法官未充分給予當(dāng)事人合理解釋機(jī)會乃至在未開庭審理的前提下便直接得出結(jié)論，這對于當(dāng)事人認(rèn)罪伏法具有不利的影響。即使是案件事實、證據(jù)無懈可擊，裁判結(jié)果公平、公正、合理，也往往導(dǎo)致二審人民法院被貼上一些負(fù)面標(biāo)簽(18)田源：《刑事二審不開庭審理常態(tài)化現(xiàn)象透析與問題疏解——以D省Z市中院為分析樣本》，《山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2017年第5期，第49頁。?！盎诒容^法的層面來分析，我國法律明確規(guī)定，刑事裁判只有一次上訴機(jī)會，且第二審以全面審查為原則，在充分注重實體真實的基礎(chǔ)上需要確保對當(dāng)事人程序權(quán)利的保護(hù)以及通過正確判決實現(xiàn)法的安定性。”(19)陳光中：《刑事訴訟法實施問題研究》，北京：中囯法制出版社，2000年，第254頁。這樣才能真正讓人民群眾在每一個案件中都感受到公平正義。

三、他山之石:對域外刑事二審?fù)彿绞降慕梃b

就世界各國二審程序構(gòu)造模式而言，主要存有“復(fù)審制”“續(xù)審制”和“事后審查制”三種模式。復(fù)審制是指對案件事實、證據(jù)及適用法律進(jìn)行全面審查，同時一審證人原則上也要在二審階段出庭作證。在此種模式下，二審開庭審理基本上成為了原則性規(guī)定，該模式亦為大陸法系國家所廣泛采用。續(xù)審制是指一審程序中的訴訟行為在第二審仍然有效，二審繼續(xù)一審的審判，此種模式多在各國民事訴訟中采用。事后審查制是指二審法院只根據(jù)初審記錄、書證和法庭記錄來審查原審法院在認(rèn)定事實和適用法律方面有無錯誤，不再調(diào)查新的事實和證據(jù)，英美法系國家通常采取此種模式。

世界上大多數(shù)國家基本上采用二審開庭審理方式。除美國之外，控辯雙方都到場參加訴訟。不僅如此，鑒定人、證人等都需要按時到庭，開展法庭辯論及一系列調(diào)查，控辯雙方均可在法庭上口頭辯論等等。筆者意圖通過考察世界各國有關(guān)二審審理方式的相關(guān)立法與實踐，為完善我國刑事二審?fù)彿绞教峁┙梃b。

(一) 大陸法系

大陸法系國家二審程序構(gòu)造模式主要采用“復(fù)審制”。在此種模式下，二審開庭審理成為了原則性規(guī)定。

根據(jù)德國刑事訴訟法的規(guī)定，地方法院(即基層法院)管轄案件的范圍有限，只能審理一審輕微的刑事案件，無權(quán)受理上訴的案件。而其他三個法院均有上訴案件的審理權(quán)，對地方法院的一審判決不服時，有權(quán)向地區(qū)法院上告，由此案件進(jìn)入二審程序。地區(qū)高級法院和聯(lián)邦法院負(fù)責(zé)審理不服地區(qū)法院的判決提起的上訴，稱為上訴。其中，不服地區(qū)法院的一審判決向地區(qū)高級法院提起的上訴引起的是二審程序，不服地區(qū)法院的二審判決向聯(lián)邦法院提起的上訴引起的是三審程序(20)克勞斯·羅克辛：《德國刑事訴訟法典》第24版，吳麗琪譯，北京：法律出版社，2003年，第8頁。。上告或上訴或是向地區(qū)法院提起，或是向地區(qū)高級法院、聯(lián)邦法院提起，兩者的共同點為二者引起的均是不服原審法院裁判的上級審程序。德國二審程序采用的審理原則為全面審查原則，即對案件的事實、證據(jù)和法律依據(jù)均以開庭的方式進(jìn)行全面審查。“在上告程序中，基本上都要進(jìn)行新的審理，前審法院的事實認(rèn)定和法律適用都要受到審査?！?21)《德國刑事訴訟法典》，李昌珂譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1995年，第71頁。

在日本的刑事司法中，對法院采用了精細(xì)化的劃分方式，故其上訴程序也較為復(fù)雜。日本與德國一樣，在上訴中也以開庭審理作為主要的審理方式。而“控訴審”的模式與一審程序大致相似，僅在部分環(huán)節(jié)略有差異，控辯雙方均必須到庭，且裁判范圍有限，即僅按照控方控告狀中所記載的內(nèi)容進(jìn)行，法院在調(diào)査的時候既可以聽取任何一方的申請進(jìn)行調(diào)査，也可以依職權(quán)進(jìn)行調(diào)査。在日本三審終審制的審判模式下，“控訴審”系中間環(huán)節(jié)，故其審理也同德國一樣，采用了全面審查的訴訟原則，涉及審查事實、定罪、量刑、法律適用等相關(guān)問題。根據(jù)《日本刑事訴訟法》第414條，“上告審”的規(guī)定，原則上準(zhǔn)用關(guān)于“控訴審”的具體規(guī)定，但另有規(guī)定的除外。其也采用了開庭審理的方式，但不需要傳喚被告人，也不需要被告人出庭(22)張海燕：《論我國刑事二審審理方式的完善》，華中師范大學(xué)碩士學(xué)位論文，2012年，第11頁。。

法國也是如此，不論是何種上訴，也不論向哪個等級的法院上訴，均采用了直接開庭審理的方式，即直接言詞的審理方式(23)陳永生：《刑事二審審理方式之改革》，《政治與法律》2004年第1期，第133頁。。

通過對上述三個具有代表性的大陸法系國家的刑事二審制度進(jìn)行全面分析可以發(fā)現(xiàn)，其相關(guān)做法對我國刑事二審制度的完善具有重要的參考價值。大陸法系國家對二審案件無需考慮提起主體是控方還是辯方，均采用了直接言詞的開庭審理模式；在審理范圍上，采用了全面審查原則，既做實事審查，又做法律審查，旨在全面追求案件真相，實現(xiàn)實體公正和程序公正的有機(jī)統(tǒng)一。

(二) 英美法系

英美法系國家二審程序構(gòu)造模式主要采用“事后審查制”，即二審法院只根據(jù)初審記錄、書證和法庭記錄來審查原審法院在認(rèn)定事實和適用法律方面有無錯誤，不再調(diào)查新的事實和證據(jù)。

在英國，若對一審法院審理結(jié)果不滿意，被告人可以向刑事法院提出上訴。刑事法院根據(jù)治安法院第一審程序?qū)徟羞M(jìn)行排查。再審實際上是一個完整的審判，但控辯雙方不能再重復(fù)一審進(jìn)行過的行為。不同的程序根據(jù)上訴的不同而有所差異：當(dāng)被告人在刑事判決作出后上訴時，由不低于上訴法院的法官或高級法院的法官組成合議庭，原陪審團(tuán)已參加了原審判法官的審判，不得參加上訴審裁處；上訴法院必須在法庭上審理，而不是由陪審團(tuán)裁決；在大多數(shù)情況下，他們聽取控方和辯護(hù)律師的法律要求，而不是陳述事實；在訴訟中，任何一方擬提出新的證據(jù)，需征得上訴法院的許可和同意。如遇有特殊情況，合議庭也可主動要求新的證人到庭配合查明案件事實。

對上訴請求的每一個問題，上訴法院將聽取雙方的全部法律論證，并通過查閱記錄的方式，用自己的判決取代下級法院判決。若被告人對上訴法院的裁判仍有不同意見，可以上訴至上議院。上議院有常設(shè)議員專門負(fù)責(zé)審理該類上訴案件，在法官的主持下，由5名議員共同對上訴案件進(jìn)行審查和裁判。在庭審中，必須保證程序的透明性和公正性，要聽雙方的陳述和辯論，每名議員均需當(dāng)庭表示自己的意見，且最終裁判的結(jié)果通過決議的方式發(fā)布；雙方提出的證據(jù)是公開的，律師辯護(hù)人可為其公開辯護(hù)，法官和合議庭公開進(jìn)行審查或?qū)徸h后，法官作出的判決結(jié)果也是公開的。當(dāng)然，上訴法院也可請求上議院向當(dāng)事人提供更多的上訴救濟(jì)程序(24)張海燕：《論我國刑事二審審理方式的完善》，第9頁。。

美國法院分為聯(lián)邦法院和州法院。聯(lián)邦法院分為聯(lián)邦地區(qū)法院、聯(lián)邦上訴法院和聯(lián)邦最高法院。州法院分為兩級：地區(qū)法院和州最高法院。在美國法律體系中，過去只有被告人一方能提起上訴。從上訴主體看，目前呈擴(kuò)大的趨勢：盡管美國法曾經(jīng)規(guī)定只有被告人一方享有上訴權(quán)，但近年來越來越多的州也賦予了檢察官上訴權(quán)。從審理范圍看，采用了上訴審理范圍有限原則，即不能對一審中陪審團(tuán)所做出的事實判斷進(jìn)行上訴，二審僅審查法律適用方面的問題，故美國的二審偏向于法律審，而非事實審。正是因為與普通審判法院不同，美國上訴法院在案件的審判方式上，采取法官中心主義模式，從控辯雙方的口頭辯論中獲取可以信賴的信息，準(zhǔn)確地適用法律，并對案件進(jìn)行審判。陪審團(tuán)全體成員在普通的審理程序中具有關(guān)鍵作用。在上訴法院審理上訴案件時，通常由法官組成合議庭審理。囿于美國采用的上訴審理范圍有限原則，即僅涉及法律適用問題，故審理方式主要包括書面審理和口頭辯論。但近年來，案件量的驟增與法官的有限之間的矛盾越來越不可調(diào)和，上訴法院的審理負(fù)擔(dān)越來越重。為節(jié)約訴訟成本和提高訴訟效率，更多的案件主要以書面審理為主，除非必須或需補(bǔ)充案件的其他信息，法院可以依職權(quán)或當(dāng)事人申請啟動口頭辯論(25)張海燕：《論我國刑事二審審理方式的完善》，第10頁。。

(三)域外二審方式的啟示

無論是大陸法系還是英美法系，其刑事二審一般以開庭審理的方式進(jìn)行，并且都在刑事訴訟法中作了明確規(guī)定。不開庭審理方式一般只用于僅涉及法律問題，無需對事實進(jìn)行審查的法律審的情況下。我國應(yīng)在總結(jié)、借鑒域外經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，建立二審終審、全面審查、以開庭為原則以不開庭為例外的二審程序構(gòu)造模式。這種模式可以概括為以“復(fù)審制”為主，以“事后審查制”為輔的二審程序構(gòu)造模式。盡管在我國二審開庭審理中，法官在案件審理中起主導(dǎo)作用，對事實問題具有裁決權(quán)——這一點也是與英美法系二審審理的本質(zhì)差別所在，但二審?fù)徆_是兩者的共性。

總的來看，域外二審?fù)徶贫?，具有很多可以學(xué)習(xí)借鑒的內(nèi)容。比如，涉及事實爭議的一般會選擇開庭審理的方式，因為開庭較之于不開庭為查明事實提供了較為充分的對質(zhì)、辯論的機(jī)會和平臺，二審法官通過開庭審理做到兼聽則明，這對于保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)益更為直接和徹底。

四、進(jìn)路探尋：刑事二審開庭審理制度之優(yōu)化

為消弭當(dāng)前刑事二審?fù)徶贫人鶐淼膯栴}，在積極推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革大背景下，有必要對現(xiàn)行的刑事二審?fù)徶贫燃右愿脑旌屯晟啤ｊP(guān)于如何實現(xiàn)“以開庭審理為基準(zhǔn)，不開庭審理為例外”，并將二審程序全面審查規(guī)則貫徹始終，以及“確保重點審查、全面審查有效相結(jié)合”的問題(26)樊崇義：《修改刑事訴訟法的理性思考》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2011年第2期，第78頁。，筆者在結(jié)合司法審判實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上提出如下建議：

(一) 宏觀視野：確立以審判為中心的訴訟原則

以審判為中心的訴訟原則，有利于最大限度地發(fā)揮法庭審判的作用，也有利于案件事實、證據(jù)查證以及定罪量刑的各個環(huán)節(jié)在法庭審判階段實現(xiàn)(27)李少平：《以審判為中心的訴訟制度改革》，《中國審判》2015年第11期，第7頁。。毋庸置疑，人民法院在訴訟庭審中心主義的實現(xiàn)過程中占據(jù)著極其重要的地位，其中以控審分離、控辯雙方平等對抗以及控辯雙方的充分參與為重點。

當(dāng)前，由于中國刑事訴訟架構(gòu)使然，刑事二審開庭率處于一個較低的水平，審判容易流于形式。針對這一現(xiàn)狀，首先需要對司法規(guī)律給予所必需的尊重，確立以審判為中心的訴訟原則，在訴訟活動中將審判主導(dǎo)地位給予充分的體現(xiàn)，從而發(fā)揮其對各項權(quán)力(利)的有序引導(dǎo)。不僅如此，還應(yīng)對法官裁判的公正性、獨立性給予進(jìn)一步的重視，將“以審判為中心”訴訟原則加以有效貫徹和實施，以此為前提實現(xiàn)以審判為中心新型刑事訴訟關(guān)系的構(gòu)建。在新型訴偵、訴審關(guān)系中，突出庭審在審判中的作用，控辨雙方應(yīng)平等地處于等腰三角形訴訟結(jié)構(gòu)的底部，人民法院應(yīng)超然于檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)及辯護(hù)律師之上；還應(yīng)暢通被害人與司法機(jī)關(guān)溝通的渠道，理順附帶民事訴訟在整個訴訟中的地位，加強(qiáng)來自社會各方面的監(jiān)督。與此同時，良好的內(nèi)部司法環(huán)境也對審判中心原則的確立具有相當(dāng)程度的影響。

鑒于上述原因，司法機(jī)關(guān)應(yīng)以維護(hù)國家法律制度權(quán)威性、尊重及保障人權(quán)為切入點，以此構(gòu)建科學(xué)、合理、有效的配套機(jī)制，做到司法人員各司其職，對司法公正性、有效性給予充分的維護(hù)(28)唐紅、陳建新：《回歸本位：審判中心主義語境下公訴撤回制度之檢視與重構(gòu)》，《全國法院第27屆學(xué)術(shù)討論會獲獎?wù)撐募?，北京：人民法院出版社?016年，第1139頁。。

(二)中觀規(guī)范：建立“以開庭為原則，以不開庭為例外”的制度

隨著我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的全面推開，二審法院的刑事收案數(shù)呈減少趨勢，法院將逐步擁有足夠的人力、物力來保障上訴或抗訴案件的開庭審理(29)孫長永：《中國刑事訴訟法制四十年回顧、反思與展望》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2021年，第77頁。。因此，我國二審統(tǒng)一采取開庭審理的方式可以說是解決二審案件問題的最佳舉措。然而，因為當(dāng)前地域、城鄉(xiāng)差距問題仍未得到全面解決，所以無法滿足二審全面開庭審理的要求。針對這一現(xiàn)狀，從立法、司法兩個層面進(jìn)行改革可以說是有效化解二審開庭率低這一問題的關(guān)鍵所在。應(yīng)始終秉持“以開庭審理為原則，以不開庭審理為例外”的審判原則，并以此為前提，完善相關(guān)措施，以此實現(xiàn)對二審案件全面開庭審理的大力推進(jìn)，為后續(xù)相關(guān)案件的開庭審理奠定基礎(chǔ)。

開庭審理最能體現(xiàn)刑事訴訟的本質(zhì)，最能保障刑事訴訟程序公正的實現(xiàn)，應(yīng)立足于法律層面對開庭審理原則加以明確，同時對不開庭審理的例外給出界定鮮明的規(guī)定。譬如，在經(jīng)濟(jì)水平相對落后的區(qū)域，交通不便且二審法院與一審法院空間距離較遠(yuǎn)，直接審理困難重重。對于不屬重大疑難、社會影響較大的案件，我國二審法院完全可以以地域為前提，適用不開庭審理而采用書面審理的方式(30)楊德文：《我國刑事二審審理方式研究》，《蘭州學(xué)刊》2011年第8期，第209頁。。借助差異化方式，可以確保二審案件全面開庭審理最終在全國大范圍內(nèi)實施，將“以開庭審理為原則，不開庭審理為例外”這一原則充分地貫徹于二審審理當(dāng)中。

(三)微觀操作：制定刑事二審開庭的具體措施

為進(jìn)一步規(guī)范法院刑事二審開庭工作，切實提高刑事二審案件審判質(zhì)效，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的有關(guān)規(guī)定，基于對刑事二審?fù)弳栴}的調(diào)研分析和實證研究，筆者提出如下相關(guān)具體措施：

首先，持續(xù)增加刑事二審案件開庭比例，尤其是關(guān)于刑事第二審審理的法律規(guī)定應(yīng)被嚴(yán)格執(zhí)行。對于第二審的刑事案件，除了開庭外，必須服從法院開庭的原則，應(yīng)當(dāng)在法院開庭審理的案件必須在法院開庭審理。經(jīng)人民法院、人民檢察院達(dá)成一致后，可對下述二審案件進(jìn)行開庭審理：(1)上訴人或其代理人、辯護(hù)人雖對第一審認(rèn)定事實、證據(jù)未提出異議，但控辯雙方存有顯著分歧，法律適用存有爭議，且上訴理由對定罪量刑有著極大影響的；(2)屬于重大案件或社會影響十分惡劣、重大的；(3)遵循第一審程序再審的案件，人民法院作出維持原判裁定的情況下，被告人再次提出上訴的；(4)被告人上訴的案件，經(jīng)審查擬不開庭審理的，應(yīng)當(dāng)由合議庭評議后作出決定。

其次，部分案件事實和證據(jù)理應(yīng)在刑事二審?fù)徶兄匦掠枰哉J(rèn)定。這些情形包括：對于上訴所提出的事實、證據(jù)存有異議，一審采信證據(jù)、認(rèn)定事實不當(dāng)，需就事實進(jìn)行重新認(rèn)定的；二審期間一審采納的證據(jù)出現(xiàn)變更或發(fā)現(xiàn)對定罪量刑具有影響的新證據(jù)的；第一審人民法院未對訴訟代理人、當(dāng)事人及其辯護(hù)人排除非法證據(jù)申請進(jìn)行審查，并以此為定案依據(jù)，二審人民法院認(rèn)為需要對證據(jù)合法性以開庭形式進(jìn)一步調(diào)查的；二審人民法院以證據(jù)不足、事實不清為由在未經(jīng)開庭審理的基礎(chǔ)上發(fā)回重審，且重審時對定罪量刑的新證據(jù)未做補(bǔ)充，被告人提出事實、證據(jù)異議的。

最后，刑事二審中應(yīng)依法保障當(dāng)事人和其他訴訟參與人的知情權(quán)、陳述權(quán)與辯論辯護(hù)權(quán)。第二審人民法院決定不開庭審理的，應(yīng)當(dāng)及時告知上訴人、辯護(hù)人及其他訴訟參與人，并將告知情況記錄在案，以保障當(dāng)事人和其他訴訟參與人的知情權(quán)；第二審人民法院認(rèn)定無需開庭審理的，需認(rèn)真聽取當(dāng)事人、辯護(hù)人在認(rèn)定事實、證據(jù)采信、定罪量刑、適用法律等方面的意見，并記錄在案；對于當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人無意見的，應(yīng)當(dāng)將該情況記錄在案，以保障當(dāng)事人和其他訴訟參與人的陳述權(quán)與辯護(hù)權(quán)。

結(jié)語

推進(jìn)以審判為中心的訴訟改革必須妥善處理好“法官憑什么說了算”這一問題，而刑事二審?fù)ǔＷ⒍思m紛結(jié)果的塵埃落定，更須彰顯程序公正的魅力，進(jìn)而強(qiáng)化審判的權(quán)威性與公正性，減少任意性和模糊性。但也應(yīng)意識到，任何一項法律制度都有一個逐步完善的過程，需要不斷探索、不斷革新(31)王廣輝、劉良志：《檢察權(quán)視域下認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的整體性審思》，《廣西大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2020年第1期，第95頁。。盡管現(xiàn)有的以審判為中心的訴訟制度改革和客觀情況存在與現(xiàn)行二審?fù)彶幌嗯涮椎膯栴}，但依然不能否認(rèn)刑事訴訟法修正對二審?fù)彿绞礁母锼龅木薮筘暙I(xiàn)，更不能停止對改善二審?fù)彿绞降倪M(jìn)一步探索思考。面對我國刑事二審開庭率較低的客觀情況，在借鑒域外經(jīng)驗基礎(chǔ)上采用從宏觀、中觀到微觀的體系化應(yīng)對策略，能夠最大限度地保障被追訴人的辯護(hù)權(quán)。