“依法帶娃”：家庭教育令的法律實(shí)現(xiàn)

譚佐財(cái)

為深入貫徹習(xí)近平總書(shū)記關(guān)于家庭家教家風(fēng)建設(shè)的重要論述，適應(yīng)家庭教育發(fā)展新需求，2021年10月23日第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)會(huì)議通過(guò)《家庭教育促進(jìn)法》，并于2022年1月1日正式實(shí)施。這是我國(guó)首次就家庭教育進(jìn)行專門立法，被譽(yù)為家庭教育立法史上具有里程碑意義的大事。(1)張志勇、劉利民：《確立父母家庭教育的職業(yè)角色——家庭教育促進(jìn)法立法的重大意義》，《人民教育》2021年第22期，第35頁(yè)。該法的出臺(tái)一度被認(rèn)為將家庭教育這一“家事”上升為法律框架下關(guān)乎國(guó)家發(fā)展、民族進(jìn)步、社會(huì)和諧穩(wěn)定的“國(guó)事”，(2)楊颯：《家庭教育促進(jìn)法即將施行——“家事”亦“國(guó)事”，帶娃有遵循》，《光明日?qǐng)?bào)》2021年11月16日，第13版。由此開(kāi)啟“依法帶娃”新時(shí)代。(3)馮添：《家庭教育促進(jìn)法：開(kāi)啟“依法帶娃”新時(shí)代》，《中國(guó)人大》2022年第2期，第33頁(yè)。自2022年1月6日長(zhǎng)沙市天沙區(qū)法院簽發(fā)全國(guó)首份家庭教育令以來(lái)，各地法院陸續(xù)發(fā)布家庭教育令的新聞見(jiàn)諸報(bào)端，這表明家庭教育令已經(jīng)在全國(guó)層面鋪開(kāi)。(4)王春霞、邵偉：《全國(guó)多地發(fā)出首批家庭教育指導(dǎo)令》，《中國(guó)婦女報(bào)》2022年1月7日，第1版。“徒法不足以自行”，盡管家庭教育令已通過(guò)立法正式確立，但有關(guān)機(jī)制尚不健全且各地做法不一，理論供給也存在明顯不足，如何在法律框架內(nèi)合理、有效、充分地發(fā)揮家庭教育令的功能，維護(hù)未成年人的合法權(quán)益，應(yīng)予認(rèn)真對(duì)待。

一、家庭教育令的運(yùn)用類型

《家庭教育促進(jìn)法》實(shí)施已近半載，各地積極推動(dòng)家庭教育令的實(shí)施。例如，北京市法院少年法庭在71件涉未成年人案件中開(kāi)展了家庭教育指導(dǎo)工作，對(duì)137名父母或其他監(jiān)護(hù)人予以訓(xùn)誡或責(zé)令接受家庭教育指導(dǎo)，累計(jì)發(fā)出家庭教育責(zé)任告知書(shū)、提示書(shū)及家庭教育指導(dǎo)令116份。(5)趙巖：《北京高院發(fā)布家庭教育指導(dǎo)工作推進(jìn)情況》，《人民法院報(bào)》2022年5月13日，第1版。山東省法院共辦理涉及家庭教育指導(dǎo)的案件67件，依法向102名家長(zhǎng)發(fā)出家庭教育令。(6)法治網(wǎng)：《山東法院向102名家長(zhǎng)發(fā)出家庭教育令》，http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2022-05/13/content_8717400.htm，2022年5月15日。但家庭教育令的實(shí)施是否妥當(dāng)，有必要進(jìn)行理論上的檢驗(yàn)。

(一)家庭教育令的實(shí)踐樣態(tài)

由于家庭教育令大多涉及當(dāng)事人隱私，且簽發(fā)方式不統(tǒng)一，尚未在裁判文書(shū)數(shù)據(jù)庫(kù)中公開(kāi)。故本文擷取全國(guó)各地發(fā)布的典型案例和新聞報(bào)道中的經(jīng)典案例為素材，以作分析。

情形一：未成年人實(shí)施犯罪行為。法院在未成年人犯罪案件中，責(zé)令家長(zhǎng)或者其他監(jiān)護(hù)人依法履行家庭教育主體責(zé)任。北京市海淀區(qū)法院向聚眾斗毆、尋釁滋事刑事案件中未成年人的父母發(fā)出首份家庭教育令，聯(lián)合專家、社會(huì)工作者等有針對(duì)性地開(kāi)展家庭教育指導(dǎo)；(7)澎湃新聞網(wǎng)：《“N次方”教育聯(lián)動(dòng)，“一對(duì)一”座談指導(dǎo)，海淀法院在涉少刑事案件中發(fā)出首份家庭教育令》，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_18099974，2022年5月16日。北京市平谷區(qū)法院在未成年人盜竊案件中發(fā)出北京市首份家庭教育令，督促被告人父母積極履行家庭教育和監(jiān)護(hù)職責(zé)。(8)新京報(bào)網(wǎng)：《未成年人入室盜竊獲刑，北京平谷法院發(fā)出全市首份〈家庭教育令〉》，https://www.bjnews.com.cn/detail/1652604607168692.html，2022年5月16日。

情形二：未成年人作為刑事被害人。在未成年人作為刑事案件被害人時(shí)，溫州市平陽(yáng)縣法院在審理兩起刑事案件時(shí)發(fā)現(xiàn)案件被害人系同一未成年人，經(jīng)過(guò)調(diào)查，被害人身邊長(zhǎng)期缺乏女性長(zhǎng)輩的引導(dǎo)及家長(zhǎng)的監(jiān)護(hù)是導(dǎo)致悲劇的主要原因，遂向父母簽發(fā)《責(zé)令接受家庭教育指導(dǎo)令》及《責(zé)令履行監(jiān)護(hù)責(zé)任告誡書(shū)》。(9)澎湃新聞網(wǎng)：《“依法帶娃”時(shí)代，這些事情不能做！》，https://m.thepaper.cn/baijiahao_18122575，2022年5月16日。

情形三：夫妻離婚?！都彝ソ逃龠M(jìn)法》第三十四條規(guī)定：“人民法院在審理離婚案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)有未成年子女的夫妻雙方提供家庭教育指導(dǎo)。”根據(jù)離婚夫妻是否存在過(guò)錯(cuò)區(qū)分兩種不同情形：其一，根據(jù)夫妻行為判斷其有妨害未成年人權(quán)益之虞。例如，福州市長(zhǎng)樂(lè)區(qū)法院在變更撫養(yǎng)關(guān)系糾紛中，發(fā)現(xiàn)因父母缺乏正確家庭教育觀念，致使年幼孩子無(wú)法處理和平衡好與父母間的關(guān)系，可能給孩子身心健康成長(zhǎng)帶來(lái)不利影響，遂簽發(fā)《家庭教育責(zé)任告知書(shū)》和簽署《家庭教育責(zé)任承諾書(shū)》；(10)林春長(zhǎng)、陳珠：《發(fā)出〈告知書(shū)〉〈承諾書(shū)〉，長(zhǎng)樂(lè)法院責(zé)令家長(zhǎng)依法帶娃》，《福州晚報(bào)》2022年5月15日，第A05版。其二，在夫妻離婚時(shí)法院直接向離婚夫妻發(fā)布《家庭教育指導(dǎo)提示書(shū)》，旨在提示父母對(duì)子女的教育理念、教育方法、教育責(zé)任等。(11)耿興敏：《北京豐臺(tái)發(fā)出首份〈家庭教育指導(dǎo)提示書(shū)〉》，《中國(guó)婦女報(bào)》2022 年4月11日，第3版。

情形四：撫養(yǎng)權(quán)、同居關(guān)系、彩禮糾紛等。法院在審理不直接涉及未成年人的糾紛時(shí)，發(fā)現(xiàn)父母或者其他監(jiān)護(hù)人存在失職行為的事實(shí)，遂依職權(quán)簽發(fā)家庭教育令。例如，在同居關(guān)系糾紛中，法院發(fā)現(xiàn)兩人未能對(duì)幼子妥善照護(hù)，分居后亦存在拒絕或不配合探視等監(jiān)護(hù)失責(zé)、教育缺位的情形，于是簽發(fā)家庭教育令。(12)京報(bào)網(wǎng)：《3歲幼兒父母監(jiān)護(hù)失職，北京朝陽(yáng)法院發(fā)出家庭教育指導(dǎo)令》, https://news.bjd.com.cn/2022/05/13/10086613.shtml，2022年5月16日。實(shí)際上，當(dāng)事人在訴訟過(guò)程中基于訴訟利己的立場(chǎng)常常會(huì)互相陳述對(duì)方對(duì)子女的失職行為，因此失職行為在訴訟過(guò)程中容易被發(fā)現(xiàn)。就此而言，在訴訟活動(dòng)中對(duì)父母或者其他監(jiān)護(hù)人失職行為的查證具有制度優(yōu)勢(shì)。

情形五：未成年人實(shí)施不當(dāng)民事行為。北京市互聯(lián)網(wǎng)法院在一起未成年人直播打賞案中認(rèn)為，監(jiān)護(hù)人對(duì)未成年人的網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)關(guān)注不夠，未安裝未成年人網(wǎng)絡(luò)保護(hù)軟件，未選擇適合未成年人的服務(wù)模式和管理功能，未采取有效的消費(fèi)管理措施，對(duì)個(gè)人的網(wǎng)絡(luò)支付密碼保管不當(dāng)，遂向其監(jiān)護(hù)人發(fā)出首個(gè)線上《家庭教育指導(dǎo)令》。(13)澎湃新聞網(wǎng)：《北京互聯(lián)網(wǎng)法院發(fā)布首個(gè)線上〈家庭教育指導(dǎo)令〉》，https://m.thepaper.cn/baijiahao_18076684，2022年5月16日。

(二)家庭教育令的適用問(wèn)題

結(jié)合目前實(shí)踐中披露的家庭教育令實(shí)施情況與《家庭教育促進(jìn)法》的立法目的，家庭教育令的實(shí)施存在如下不足。

第一，適用領(lǐng)域局限。從各地法院發(fā)布的適用情況觀察，刑事案件和婚姻案件仍然是家庭教育令的主要適用場(chǎng)域。可能的原因在于，未成年人處理是刑事案件和婚姻案件中的重要部分。鮮見(jiàn)侵權(quán)案件中適用家庭教育令，但實(shí)踐中未成年人民事侵權(quán)案件占有相當(dāng)比例。(14)在“北大法寶”數(shù)據(jù)庫(kù)以“案由=監(jiān)護(hù)人責(zé)任糾紛”為條件檢索裁判文書(shū)，檢索結(jié)果為2189份。

第二，適用主體單一。盡管《家庭教育促進(jìn)法》第49條賦予公安機(jī)關(guān)、檢察院與法院簽發(fā)家庭教育令的同等權(quán)力，但是案例素材中法院仍是家庭教育令的主要發(fā)布主體，公安機(jī)關(guān)和檢察院的履職情況有所欠缺。

第三，適用形式模糊。目前家庭教育令主要通過(guò)家庭教育指導(dǎo)令、家庭教育責(zé)任告知書(shū)、家庭教育責(zé)任承諾書(shū)等方式，告知或者提示父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行家庭教育的義務(wù)，承擔(dān)家庭教育主體責(zé)任。有的法院只簽發(fā)家庭教育指導(dǎo)令，有的法院只簽發(fā)家庭教育責(zé)任告知書(shū)和家庭教育責(zé)任承諾書(shū)，有的法院兼而用之。但是，告知書(shū)和承諾書(shū)因其不具有強(qiáng)制性實(shí)際上并非家庭教育令的范疇。

第四，適用對(duì)象單一。父母是家庭教育令的主要對(duì)象，依照《家庭教育促進(jìn)法》第四條的規(guī)定，家庭教育令的主要實(shí)施對(duì)象除了父母尚包括其他監(jiān)護(hù)人。實(shí)際上，父母之外的其他主體擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的情形并不鮮見(jiàn)，此類監(jiān)護(hù)下的未成年人可能會(huì)面臨更多的家庭教育困境，但是未見(jiàn)家庭教育令的實(shí)施案例。

第五，法律責(zé)任模糊。在絕大部分家庭教育令中并未闡明法律責(zé)任，有的采取較為模糊的表述“依照相關(guān)規(guī)定處理”，有的則直接照搬《家庭教育促進(jìn)法》第五十四條規(guī)定的法律責(zé)任。由此，可能使得家庭教育令的實(shí)施效果大打折扣。

總之，家庭教育令作為立法確立的一項(xiàng)全新制度設(shè)計(jì)，正是由于法律性質(zhì)、功能定位等方面的理論供給不足，才導(dǎo)致了前述諸問(wèn)題。故本文在對(duì)家庭教育令的法律性質(zhì)、功能定位進(jìn)行法理闡釋之后，進(jìn)一步解決適用路徑、法律效果等具體問(wèn)題。

二、家庭教育令的法律性質(zhì)

(一)家庭教育令的范疇界定

《家庭教育促進(jìn)法》第三十四條和第四十九條分別規(guī)定了家庭教育指導(dǎo)適用的兩種情形：一是涉未成年人子女的離婚案件；二是未成年人存在嚴(yán)重不良行為或者實(shí)施犯罪行為，或者未成年人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人不正確實(shí)施家庭教育侵害未成年人合法權(quán)益。實(shí)際上，前者主要是法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合法律規(guī)定進(jìn)行家庭教育義務(wù)的提示和告知，父母未必存在失職行為。此種情形下盡管對(duì)于法院進(jìn)行家庭教育指導(dǎo)具有強(qiáng)制約束力，但是對(duì)于當(dāng)事人而言則側(cè)重于引導(dǎo)性。盡管《家庭教育促進(jìn)法》第三十四條要求法院將家庭教育指導(dǎo)擴(kuò)展至所有離婚案件，但實(shí)際上家庭教育令具有強(qiáng)制性，其主要是指《家庭教育促進(jìn)法》第四十九條規(guī)定的失職行為情形以及《家庭教育促進(jìn)法》第三十四條中離婚案件中存在或者可能存在失職行為的情形?？傊彝ソ逃钍且允毿袨楹蛷?qiáng)制性為構(gòu)成要件，這也是家庭教育令區(qū)分于實(shí)踐中發(fā)布家庭教育義務(wù)告知書(shū)或者提示書(shū)的主要特征。

有論者從《家庭教育促進(jìn)法》第四條第2款“國(guó)家和社會(huì)為家庭教育提供指導(dǎo)、支持和服務(wù)”的規(guī)定認(rèn)為國(guó)家干預(yù)的方式不是強(qiáng)制而是倡導(dǎo)、指導(dǎo)和幫扶。(15)葉強(qiáng)：《〈家庭教育促進(jìn)法〉的法律部門定位》，《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2022年第1期，第44頁(yè)。這一看法并不準(zhǔn)確?！都彝ソ逃龠M(jìn)法》設(shè)置的“法律責(zé)任”一章實(shí)際上也是國(guó)家支持的內(nèi)容，因此《家庭教育促進(jìn)法》中的家庭教育令并未完全排除強(qiáng)制性。家庭教育令與告知書(shū)或者承諾書(shū)具有不同的法律意義，前者具有法的強(qiáng)制性，配置的法律責(zé)任是法律規(guī)定的一般性責(zé)任，而后者更加側(cè)重指導(dǎo)性，依據(jù)個(gè)案實(shí)際情況確定法律責(zé)任。

實(shí)踐中，法院主要通過(guò)通過(guò)民事裁定書(shū)的方式簽發(fā)家庭教育令。即便在刑事案件中，法院也只能通過(guò)民事裁定書(shū)的方式發(fā)布家庭教育令，而非通過(guò)刑事文書(shū)發(fā)布。這也表明，家庭教育令規(guī)范對(duì)象是父母或者其他監(jiān)護(hù)人與未成年子女的關(guān)系，國(guó)家公權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)父母或者其他監(jiān)護(hù)人的行為進(jìn)行監(jiān)督和指導(dǎo)，對(duì)失職行為進(jìn)行矯正。但是，公安機(jī)關(guān)或者檢察院發(fā)布家庭教育令的方式如何則并不明晰，或許正因如此，除法院之外的其他有權(quán)機(jī)關(guān)適用家庭教育令的情形較為少見(jiàn)。

(二)家庭教育令具體措施的內(nèi)容

依據(jù)《家庭教育促進(jìn)法》第四十九條之規(guī)定，無(wú)論是未成年人還是父母或者其他監(jiān)護(hù)人存在失職行為時(shí)，有權(quán)機(jī)關(guān)可以采取訓(xùn)誡和責(zé)令接受家庭教育指導(dǎo)兩項(xiàng)方式。這意味著有權(quán)機(jī)關(guān)需要對(duì)父母或者其他監(jiān)護(hù)人進(jìn)行否定性評(píng)價(jià)，并提供明確的家庭教育指導(dǎo)內(nèi)容，即包含“破—立”兩項(xiàng)內(nèi)容。

1.訓(xùn)誡

《家庭教育促進(jìn)法》第四十九條賦予了公安機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)訓(xùn)誡權(quán)，但是對(duì)于訓(xùn)誡權(quán)的性質(zhì)并不清晰。司法機(jī)關(guān)實(shí)施的訓(xùn)誡行為屬于司法強(qiáng)制措施，公安機(jī)關(guān)作出的訓(xùn)誡屬于與警告、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)具有同等效力的行政處罰措施。訓(xùn)誡是一種公法責(zé)任形式，按照《家庭教育促進(jìn)法》第四十九條的規(guī)定，家庭教育令中的訓(xùn)誡主要包括行政訓(xùn)誡和司法訓(xùn)誡。訓(xùn)誡具有懲罰性，它以減損人的尊嚴(yán)和名譽(yù)為前提對(duì)他人言行進(jìn)行法律上的否定性評(píng)價(jià)，是公權(quán)力對(duì)公民權(quán)利的限制。(16)高一飛：《公安機(jī)關(guān)治安管理中訓(xùn)誡的規(guī)范性思考》，《中州學(xué)刊》2020年第2期，第48頁(yè)。

2.責(zé)令接受家庭教育指導(dǎo)

責(zé)任接受家庭教育指導(dǎo)是一項(xiàng)行為強(qiáng)制措施，其性質(zhì)側(cè)重懲罰性而非引導(dǎo)性?！都彝ソ逃龠M(jìn)法》已經(jīng)搭建起了家庭教育指導(dǎo)的國(guó)家支持、社會(huì)協(xié)同的較為全面地提供家庭教育指導(dǎo)的主體和具體措施：就主體而言，主要包括政府部門、司法機(jī)關(guān)、婚姻登記機(jī)構(gòu)和收養(yǎng)登記機(jī)構(gòu)、婦女聯(lián)合會(huì)、兒童福利機(jī)構(gòu)、未成年人救助保護(hù)機(jī)構(gòu)、公共文化服務(wù)機(jī)構(gòu)和愛(ài)國(guó)主義教育基地等；就具體措施而言，主要包括線上指導(dǎo)、定期活動(dòng)、家庭教育知識(shí)宣傳等。也即，有權(quán)機(jī)關(guān)在簽發(fā)家庭教育令后，相關(guān)對(duì)象應(yīng)當(dāng)按照家庭教育令要求接受家庭教育指導(dǎo)。當(dāng)然，家庭教育指導(dǎo)主體不得拒絕提供相關(guān)服務(wù)，《家庭教育促進(jìn)法》第二十九條第1款規(guī)定“家庭教育指導(dǎo)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時(shí)向有需求的家庭提供服務(wù)。”《家庭教育促進(jìn)法》第五十四條規(guī)定了負(fù)有家庭教育工作職責(zé)的政府部門、機(jī)構(gòu)不履行家庭教育工作職責(zé)的法律責(zé)任。無(wú)獨(dú)有偶，《家庭教育促進(jìn)法》總計(jì)55個(gè)條文中有21個(gè)條文使用了“應(yīng)當(dāng)”的表述來(lái)規(guī)范開(kāi)展家庭教育工作服務(wù)的主體。有權(quán)機(jī)關(guān)在家庭教育令中可以要求當(dāng)事人接受家庭教育指導(dǎo)服務(wù)提供機(jī)構(gòu)提供的家庭教育指導(dǎo)服務(wù)，也可以直接對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行家庭教育指導(dǎo)。但是，從家庭教育的長(zhǎng)期發(fā)展來(lái)看，有權(quán)機(jī)關(guān)可以根據(jù)家庭教育失范情況的嚴(yán)重程度將家庭教育指導(dǎo)的權(quán)力進(jìn)行分流，當(dāng)存在較為嚴(yán)重的家庭教育失職行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令父母或者其他監(jiān)護(hù)人接受專業(yè)的家庭教育指導(dǎo)，當(dāng)失職行為較為輕微或者僅有失職行為的可能時(shí)，則直接對(duì)其進(jìn)行家庭教育指導(dǎo)。

綜上，家庭教育令是有權(quán)機(jī)關(guān)向未成年人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人簽發(fā)的以訓(xùn)誡和家庭教育指導(dǎo)為主要內(nèi)容的命令，對(duì)當(dāng)事人具有強(qiáng)制性。

三、家庭教育令的功能構(gòu)造

(一)家庭教育令的規(guī)范意義

對(duì)家庭教育立法兼具民意基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)需求。(17)姚建龍：《從子女到家庭：再論家庭教育立法》，《中國(guó)教育學(xué)刊》2018年第9期，第34頁(yè)。從各國(guó)實(shí)踐來(lái)看，各大陸法系國(guó)家的法律大都賦予了國(guó)家對(duì)父母享有公法上的履行請(qǐng)求權(quán)，“父母私法上對(duì)于子女、公法上對(duì)于‘國(guó)家’負(fù)有義務(wù)?！?18)史尚寬：《親屬法論》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年，第681頁(yè)。國(guó)家積極干預(yù)父母之親權(quán)行使和親子關(guān)系義務(wù)履行。家庭教育令的規(guī)范目的在于維護(hù)未成年人的合法權(quán)益，通過(guò)國(guó)家公權(quán)力介入的方式促進(jìn)未成年人身心健康發(fā)展。有學(xué)者精辟地指出：“不是國(guó)家權(quán)力膨脹本身導(dǎo)致了對(duì)父母子女關(guān)系干預(yù)的加深，而是未成年人的權(quán)利主體地位要求國(guó)家權(quán)力延伸至家庭?！?19)劉征峰：《以比例原則為核心的未成年人國(guó)家監(jiān)護(hù)制度建構(gòu)》，《法律科學(xué)》2019年第2期，第118頁(yè)。

按照德國(guó)《基本法》第六條第2款之規(guī)定，照料和教育子女是父母的自然權(quán)利，同時(shí)也是其至高義務(wù)。由此，照料和教育子女的權(quán)利是一種不可拋棄的權(quán)利，屬于“服務(wù)型的基本權(quán)利”?；蛘哒f(shuō)，父母對(duì)子女承擔(dān)的是父母責(zé)任，這更符合子女本位的現(xiàn)代親子立法理念。(20)夏吟蘭：《比較法視野下的“父母責(zé)任”》，《北方法學(xué)》2016年第1期，第29頁(yè)。相應(yīng)地，子女也有獲得父母照料和教育的權(quán)利。(21)[德]迪特爾·施瓦布：《德國(guó)家庭法》，王葆蒔譯，北京：法律出版社，2010年，第260-263頁(yè)。但是，未成年人大都屬于無(wú)限制民事行為能力人，國(guó)家需要采取措施以彌補(bǔ)未成年人在面對(duì)父母或者其他監(jiān)護(hù)人實(shí)施不當(dāng)行為時(shí)的脆弱。而家庭教育令直接規(guī)范的是父母或者其他監(jiān)護(hù)人，保護(hù)對(duì)象則是未成年人的合法權(quán)益。盡管從特定案件看，未成年人是刑事犯罪的行為人，但是未成年人的身心發(fā)展尚不完全成熟，人生觀、世界觀和價(jià)值觀尚未完全形成，父母或者其他監(jiān)護(hù)人在此過(guò)程中負(fù)有主體責(zé)任。就此而言，未成年人既是加害者同時(shí)也是受害者。未成年人實(shí)施不當(dāng)行為時(shí)，通常意味著監(jiān)護(hù)人違反了對(duì)未成年人的監(jiān)管義務(wù)，故監(jiān)護(hù)人需要承擔(dān)自己責(zé)任。(22)李曉倩：《未成年人致人損害的規(guī)范邏輯與立法選擇》，《環(huán)球法律評(píng)論》2018年第4期，第131頁(yè)。具體包括除了對(duì)受害人需要承擔(dān)監(jiān)護(hù)人責(zé)任之外，亦須承擔(dān)有權(quán)機(jī)關(guān)施加于其的家庭教育義務(wù)。

實(shí)際上，家庭教育從來(lái)都不僅僅是道德義務(wù)，而是由道德義務(wù)升格為了法定義務(wù)?！都彝ソ逃龠M(jìn)法》僅僅是對(duì)家庭教育義務(wù)進(jìn)行了立法明確。我國(guó)民事立法對(duì)家庭教育素有規(guī)定，目前集中體現(xiàn)在《民法典》之中。《民法典》第二十六條規(guī)定了“父母對(duì)未成年子女負(fù)有撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的義務(wù)”，《民法典》第一千零六十八條和第三十四條分別規(guī)定了父母或者監(jiān)護(hù)人存在失職行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。這對(duì)于增強(qiáng)父母對(duì)未成年子女教育的責(zé)任感，保護(hù)受害一方的合法權(quán)益具有裨益。(23)黃薇主編：《中華人民共和國(guó)民法典解讀：婚姻家庭編·繼承編》，北京：中國(guó)法制出版社，2020年，第135頁(yè)。盡管教育和保護(hù)未成年人屬于監(jiān)護(hù)權(quán)的范疇，但是此種權(quán)利受到《民法典》第一百三十二條禁止權(quán)利濫用原則的限制，也即不得濫用監(jiān)護(hù)權(quán)損害公共利益或者他人利益。應(yīng)予特別注意的是，此處的“他人利益”不僅僅包括第三人利益，還包括被監(jiān)護(hù)人本人的利益。

基于道德倫常和家事案件的特殊性，通過(guò)人身照護(hù)義務(wù)和財(cái)產(chǎn)照護(hù)義務(wù)均難以實(shí)現(xiàn)對(duì)未成年人的權(quán)益保護(hù)，故日本有學(xué)者直接指出，法律應(yīng)當(dāng)信任親權(quán)人，只要在不違背親權(quán)目的的限度內(nèi)，對(duì)父母委以全權(quán)，即便存在過(guò)失也不必承擔(dān)責(zé)任。(24)史尚寬：《親屬法論》，第683頁(yè)。當(dāng)父母對(duì)子女的教育權(quán)(義務(wù))行使不當(dāng)，或者父母侵犯子女人身利益或者財(cái)產(chǎn)利益時(shí)，即便法律認(rèn)定法定代理終止或者成年之后仍可主張權(quán)利，也顯然并非及時(shí)的救濟(jì)方式，效果上自然難謂有利于未成年人，而家庭教育令卻具有了發(fā)揮作用的空間。

綜上，家庭教育令是國(guó)家積極介入家庭關(guān)系和未成年人權(quán)益保護(hù)的有力舉措，我國(guó)通過(guò)《民法典》等立法方式確立家庭教育缺失的監(jiān)護(hù)責(zé)任，突出家庭教育的義務(wù)性、責(zé)任性，淡化其權(quán)利性，為家庭教育令的立法和實(shí)施提供了正當(dāng)性依據(jù)。

(二)家庭教育令的具體功能

家庭教育令不僅彰顯了國(guó)家對(duì)家庭關(guān)系的積極介入，發(fā)揮著對(duì)未成年人權(quán)益的救濟(jì)功能，還具有多維的社會(huì)功能和司法功能。

第一，預(yù)防功能。盡管《民法典》《刑法》《治安管理處罰法》等法律對(duì)未成年實(shí)施侵權(quán)行為或者其他違法犯罪行為均設(shè)置了具體規(guī)定予以規(guī)制，但是這些法律側(cè)重于對(duì)其不當(dāng)行為的懲處以及受害者的救濟(jì)，對(duì)于預(yù)防未成年人再次實(shí)施不當(dāng)行為的規(guī)范功能有限。而家庭教育令則會(huì)促使父母或者其他監(jiān)護(hù)人深刻意識(shí)到家庭教育這一社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，只有認(rèn)識(shí)到風(fēng)險(xiǎn)之原因與傳播路徑，預(yù)防未成年人權(quán)益侵害之方案才能行之有效。(25)葉強(qiáng)：《論國(guó)家對(duì)家庭教育的介入》，北京：北京大學(xué)出版社，2018年，第115頁(yè)。

第二，懲治功能。家庭教育令中的訓(xùn)誡和責(zé)令接受家庭教育指導(dǎo)均具有懲罰性和強(qiáng)制性，此種舉措不僅包含對(duì)當(dāng)事人行為的否定性評(píng)價(jià)，而且提出合理的行為要求。相較于其他行政處罰措施或者司法強(qiáng)制措施，訓(xùn)誡和責(zé)令接受家庭教育指導(dǎo)的懲罰性相對(duì)較弱，但是訓(xùn)誡和責(zé)令接受家庭教育指導(dǎo)可能是其他制度適用的參考標(biāo)準(zhǔn)，例如監(jiān)護(hù)資格的撤銷、撫養(yǎng)權(quán)的歸屬確定和變更等。

第三，引導(dǎo)功能。無(wú)論是公安機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)，簽發(fā)家庭教育令的依據(jù)和主要內(nèi)容均應(yīng)當(dāng)以《家庭教育促進(jìn)法》為基本法律，不僅要明確家庭教育的失范之處，而且需提供明確的行為方式指導(dǎo)。實(shí)際上，家庭教育令是一種行為責(zé)任，也即要求父母或者其他監(jiān)護(hù)人實(shí)施或者不實(shí)施特定行為，在民事執(zhí)行中不可替代的行為強(qiáng)制是各國(guó)面臨的難題。因此，法院應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變裁判思維，懲罰并非家庭教育令之目的，通過(guò)家庭教育令的方式引導(dǎo)父母或者其他監(jiān)護(hù)人糾正不當(dāng)思想觀念和不當(dāng)行為才能治根治本。

第四，司法功能。在涉未成年人民事糾紛中，法院解決的是未成年人的監(jiān)護(hù)人與其他民事主體之間的關(guān)系，例如民事侵權(quán)中的侵權(quán)責(zé)任，無(wú)限制民事行為能力人締結(jié)合同的效力等等。此類糾紛中，法院僅僅解決了普通民事糾紛，但是對(duì)于父母與未成年子女的關(guān)系的說(shuō)理只能是簡(jiǎn)單的法律認(rèn)定，例如以無(wú)限制民事行為能力人的侵權(quán)責(zé)任、監(jiān)護(hù)人的法律責(zé)任等進(jìn)行簡(jiǎn)單說(shuō)理，其目的仍然指向特定民事糾紛的解決。但是，法院若另行簽發(fā)家庭教育令，則可以從源頭治理未成年人的失范行為，做到糾紛一體化解決。由此可見(jiàn)，家庭教育令與其他法律制度或者未成年人保護(hù)措施進(jìn)行搭配適用，能夠取得良好的司法效果和社會(huì)效果。

(三)家庭教育令與其他措施的關(guān)系

在《家庭教育促進(jìn)法》的廣泛宣傳下，簽發(fā)家庭教育令一度成為各個(gè)法院可供宣傳的政績(jī)。不少法院盲目擴(kuò)張了家庭教育令的功能，這直接導(dǎo)致的后果是但凡涉及未成年子女的案件均簽發(fā)家庭教育令，盲目的擴(kuò)張實(shí)際上變相降低其適用效果。因此，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)家庭教育令功能的有限性，將家庭教育令與其他措施進(jìn)行區(qū)分。

首先，家庭教育令與監(jiān)護(hù)的關(guān)系。在監(jiān)護(hù)權(quán)行使不當(dāng)時(shí)，可能面臨著監(jiān)護(hù)權(quán)被撤銷的法律后果。我國(guó)《民法典》第三十六條列舉了監(jiān)護(hù)人資格撤銷的情形并規(guī)定民政部門作為申請(qǐng)撤銷監(jiān)護(hù)資格的兜底主體，而《家庭教育促進(jìn)法》規(guī)定除了法院和檢察院之外，公安機(jī)關(guān)亦具有簽發(fā)家庭教育令的資格。由此可見(jiàn)，盡管民政部門與公安機(jī)關(guān)具有各自的固有職能，但是卻也存在一定的交叉，因此公安機(jī)關(guān)在查證監(jiān)護(hù)人履職不當(dāng)時(shí)，依法應(yīng)當(dāng)將相關(guān)線索移送至民政部門，由民政部門決定是否向法院申請(qǐng)撤銷監(jiān)護(hù)資格。這實(shí)際上也是《民法典》發(fā)揮公法功能、推動(dòng)行政職能優(yōu)化和行政法治轉(zhuǎn)型的應(yīng)然要求(26)冉克平、譚佐財(cái)：《〈民法典〉發(fā)揮公法功能的法理邏輯與基本路徑——以〈民法典〉中行政主體規(guī)范為中心》，《浙江學(xué)刊》2022年第1期，第89頁(yè)。，習(xí)近平總書(shū)記也曾指出，“把民法典作為行政決策、行政管理、行政監(jiān)督的重要標(biāo)尺?！?27)習(xí)近平：《充分認(rèn)識(shí)頒布實(shí)施民法典重大意義 依法更好保障人民合法權(quán)益》，《求是》2020年第12期。

相關(guān)調(diào)研發(fā)現(xiàn)，我國(guó)實(shí)踐中大量存在著父母拒不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的情況：不配合公安機(jī)關(guān)對(duì)未成年人的教育矯治措施、不配合司法行政機(jī)關(guān)對(duì)未成年人的社區(qū)矯正、隨意放棄監(jiān)護(hù)職責(zé)。(28)有學(xué)者便提出，根據(jù)未成年人父母拒不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的具體情況，可以對(duì)父母適用罰款、列入失信名單或者行政拘留等措施。(29)宋英輝等：《未成年人保護(hù)與犯罪預(yù)防問(wèn)題專題研究》，北京：中國(guó)檢察出版社，2020年，第227-228頁(yè)、第228頁(yè)。但是若對(duì)于其他監(jiān)護(hù)人一概適用前述措施，那么可能會(huì)面臨著很多個(gè)人或者單位不愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的問(wèn)題，由此對(duì)被監(jiān)護(hù)人的成長(zhǎng)、生活所造成的負(fù)面影響不容忽視。這也正是《民法典》第一千一百八十八條規(guī)定被監(jiān)護(hù)人實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)先從本人財(cái)產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用的重要考慮。(30)黃薇主編：《中華人民共和國(guó)民法典侵權(quán)責(zé)任編解讀》，北京：中國(guó)法制出版社，2020年，第100-101頁(yè)。

其次，家庭教育令與判決說(shuō)理功能的關(guān)系。實(shí)際上，在家庭教育令啟動(dòng)之前，我國(guó)法院也會(huì)在判決書(shū)的說(shuō)理部分對(duì)父母失職行為進(jìn)行教育。在判決書(shū)的說(shuō)理部分進(jìn)行教育指導(dǎo)與通過(guò)家庭教育令的形式進(jìn)行教育指導(dǎo)，二者仍有不同。在目的方面，前者主要目的在于形成妥當(dāng)?shù)牟门薪Y(jié)論，后者則是直接敦促父母或者其他監(jiān)護(hù)人切實(shí)履行家庭教育義務(wù)；在法律效果方面，前者僅具有倡導(dǎo)性意義，后者則具有強(qiáng)制性；前者的教育指導(dǎo)是裁判說(shuō)理的附帶功能，后者的教育指導(dǎo)則是其主要內(nèi)容。

最后，家庭教育令與督促監(jiān)護(hù)令的關(guān)系。此前，針對(duì)監(jiān)護(hù)人管教不當(dāng)和監(jiān)護(hù)缺失的問(wèn)題，檢察院主要通過(guò)制發(fā)督促監(jiān)護(hù)令的方式落實(shí)對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)責(zé)任。按照最高人民檢察院相關(guān)負(fù)責(zé)人的介紹，制發(fā)督促監(jiān)護(hù)令后仍然不履行監(jiān)護(hù)職責(zé)方才采取訓(xùn)誡等措施。(31)最高人民檢察院網(wǎng)：《最高檢舉行“攜手落實(shí)‘兩法’ 共護(hù)祖國(guó)未來(lái)”新聞發(fā)布會(huì)》，https://www.spp.gov.cn/spp/xslslfgh/xwfbh.shtml，2022年5月26日。此種路徑與家庭教育令路徑和強(qiáng)度截然不同，簽發(fā)家庭教育令即已包含訓(xùn)誡和家庭教育指導(dǎo)令兩項(xiàng)內(nèi)容，不履行家庭教育令的法律后果也并非僅是受到訓(xùn)誡。誠(chéng)然，督促監(jiān)護(hù)令是檢察院依法能動(dòng)履職探索未成年人保護(hù)的有益途徑，但是缺乏直接的法律依據(jù)。結(jié)合《未成年人保護(hù)法》第一百一十八條第2款和《家庭教育促進(jìn)法》第四十九條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)將督促監(jiān)護(hù)令模式改為家庭教育令模式，若如此，不僅明晰了檢察院履職的法律依據(jù)，而且強(qiáng)化了對(duì)未成年人權(quán)益的保護(hù)。

四、家庭教育令的優(yōu)化路徑

(一)家庭教育令的適用路徑

家庭教育法治化建設(shè)不僅離不開(kāi)科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧⒎夹g(shù)，(32)祁占勇、杜越：《家庭教育立法的現(xiàn)實(shí)訴求及其立法精神與技術(shù)》，《湖南師范大學(xué)教育科學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第1期，第28頁(yè)。構(gòu)建解釋論路徑與配套機(jī)制也是家庭教育令研究的應(yīng)然面向。結(jié)合當(dāng)前家庭教育令的具體實(shí)踐以及尚未披露的問(wèn)題，應(yīng)注意把握如下適用路徑。

1.適用主體

依照《家庭教育促進(jìn)法》第四十九條之規(guī)定，公安機(jī)關(guān)、檢察院與法院一道被法律授權(quán)簽發(fā)家庭教育令，這通過(guò)單獨(dú)授權(quán)的方式限定了簽發(fā)家庭教育令的權(quán)力主體。其他單位或者主體發(fā)現(xiàn)父母或者監(jiān)護(hù)人存在失職行為，也應(yīng)當(dāng)通過(guò)公安機(jī)關(guān)對(duì)不當(dāng)行為予以規(guī)制。例如，中小學(xué)校發(fā)現(xiàn)未成年人有不良行為或者嚴(yán)重不良行為的，應(yīng)當(dāng)通過(guò)公安機(jī)關(guān)處理。實(shí)際上，涉及未成年人權(quán)益侵犯的相當(dāng)一部分情形并不會(huì)進(jìn)入司法程序，由此公安機(jī)關(guān)在此類情形中便扮演著重要角色。此外，公安機(jī)關(guān)、檢察院、法院應(yīng)當(dāng)分工協(xié)作加強(qiáng)協(xié)同。據(jù)最高人民檢察院發(fā)布的《未成年人檢察工作白皮書(shū)(2020)》顯示，四川、廣東等地檢察機(jī)關(guān)在辦理未成年人案件時(shí)，家庭教育指導(dǎo)覆蓋率接近100%。(33)最高人民檢察院網(wǎng)：《未成年人檢察工作白皮書(shū)(2020)》，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202106/t20210601_519930.shtml#2，2022年5月26日。這可能導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)、檢察院和法院就同一刑事案件中的偵查環(huán)節(jié)、審查起訴環(huán)節(jié)和審判環(huán)節(jié)甚至執(zhí)行環(huán)節(jié)分別簽發(fā)家庭教育令，如此不僅會(huì)致使各部門職責(zé)混亂，降低司法公信力，而且在尚未經(jīng)過(guò)法院實(shí)體審理時(shí)，公安機(jī)關(guān)或者檢察院也無(wú)權(quán)先行簽發(fā)家庭教育令，此乃保障公民基本權(quán)利的應(yīng)然要求。一種可行方案是：在刑事案件中對(duì)家庭教育令簽發(fā)權(quán)力進(jìn)行分流，僅對(duì)在本階段處理終結(jié)的案件簽發(fā)家庭教育令，對(duì)擬進(jìn)入下一程序的案件不予簽發(fā)家庭教育令。按照權(quán)責(zé)一致的原則，有權(quán)主體簽發(fā)家庭教育令既是權(quán)力也是義務(wù)和責(zé)任，消極不作為或者變相不作為均應(yīng)受到否定性評(píng)價(jià)。

2.適用條件

在促進(jìn)型立法的理念下，家庭教育令的功能可能會(huì)被放大，產(chǎn)生“聚光效應(yīng)”。如此導(dǎo)致的直接效果是家庭教育令適用的泛化，實(shí)質(zhì)上將家庭教育令的適用標(biāo)準(zhǔn)由父母或者其他監(jiān)護(hù)人行為失職標(biāo)準(zhǔn)降低為未成年人行為失范標(biāo)準(zhǔn)。但是，未成年人行為失范并不必然推導(dǎo)出父母或者其他監(jiān)護(hù)人失職。依據(jù)《民法典》第一千一百八十八條規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任。”由此可見(jiàn)，未成年人實(shí)施侵權(quán)行為不必然是監(jiān)護(hù)人未盡到監(jiān)護(hù)職責(zé)所致，因此不區(qū)分案件事實(shí)徑行對(duì)父母簽發(fā)家庭教育令，可能會(huì)起到適得其反的效果。在離婚等家事案件或者其他案件中，基于家庭教育令的預(yù)防功能，不宜以失職行為的實(shí)際發(fā)生為固定要件，即只要存在失職行為的高度蓋然性，法院應(yīng)當(dāng)發(fā)揮司法能動(dòng)主義，簽發(fā)家庭教育令。例如，在妻子向法院申請(qǐng)人身安全保護(hù)令時(shí)，法院考慮到當(dāng)事人脾氣暴躁，生活中對(duì)對(duì)方言語(yǔ)謾罵、暴力相向，造成人身安全威脅，遂向申請(qǐng)人簽發(fā)人身安全保護(hù)令，同時(shí)向當(dāng)事人簽發(fā)家庭教育令。(34)澎湃新聞網(wǎng)：《金臺(tái)區(qū)法院民事審判庭發(fā)出2022年首份人身安全保護(hù)令及家庭教育令》，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_18082441，2022年5月16日。

3.適用方式

其一，職權(quán)主義。當(dāng)未成年人的權(quán)益遭受侵犯但父母或者其他監(jiān)護(hù)人殆于行使權(quán)利時(shí)，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)積極介入。父母應(yīng)當(dāng)對(duì)侵害子女權(quán)益的行為進(jìn)行預(yù)防和消除，否則公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主動(dòng)簽發(fā)家庭教育令。《家庭教育促進(jìn)法》規(guī)定的家庭教育令的適用情形以特定案件為依托，在沒(méi)有發(fā)生相應(yīng)糾紛時(shí)，未成年人的權(quán)益保護(hù)則會(huì)受到忽略。例如，原告向被告主張行使探望權(quán)，法院在查明被告存在失職行為的事實(shí)基礎(chǔ)上，可以向被告發(fā)出家庭教育令。但是，探望權(quán)既是權(quán)利也是義務(wù)，具有職責(zé)的性質(zhì)，未與子女共同生活的父母一方必須以有利于未成年人子女利益的原則探望子女，以維護(hù)子女的身心健康。(35)沈志先主編：《未成年人審判精要》，北京：法律出版社，2012年，第408頁(yè)。因此，當(dāng)父母一方不探望子女時(shí)則面臨缺乏啟動(dòng)家庭教育令主體的困境，客觀上造成家庭教育令的實(shí)施范圍被不當(dāng)限制。其二，當(dāng)事人主義。由于家庭教育令的保護(hù)對(duì)象是未成年人，而未成年人通常不具有參與訴訟行為的行為能力，正因?yàn)槿绱?，法律?guī)定家庭教育令的啟動(dòng)采取職權(quán)主義而非當(dāng)事人主義，有權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主動(dòng)適用，無(wú)需當(dāng)事人本人申請(qǐng)。但是，這并不意味著其他自然人不具有申請(qǐng)家庭教育令的資格?！斗醇彝ケ┝Ψā返诙龡l規(guī)定，家庭暴力案件中人身安全保護(hù)令的簽發(fā)采取當(dāng)事人申請(qǐng)主義，即使因客觀原因無(wú)法申請(qǐng)，也應(yīng)當(dāng)由其近親屬、公安機(jī)關(guān)、婦女聯(lián)合會(huì)、居民委員會(huì)、村民委員會(huì)、救助管理機(jī)構(gòu)代為申請(qǐng)。舉重以明輕，家庭教育令也不應(yīng)當(dāng)排斥當(dāng)事人申請(qǐng)模式。申言之，在父母雙方或者各監(jiān)護(hù)人一方家庭教育不當(dāng)，他方當(dāng)事人可以向有權(quán)機(jī)關(guān)申請(qǐng)家庭教育令。在此情形下，由當(dāng)事人啟動(dòng)申請(qǐng)程序，法院依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查，如此可以更加周延地維護(hù)未成年人的合法權(quán)益。具體而言，主要包括兩種情形：一是無(wú)論婚姻關(guān)系存續(xù)與否，基于父母共同行使監(jiān)護(hù)職責(zé)這一現(xiàn)代親權(quán)制度基本原則，(36)余延滿：《親屬法原論》，北京：法律出版社，2007年，第463頁(yè)。父母均對(duì)子女有撫養(yǎng)、教育和保護(hù)的權(quán)利和義務(wù)；二是特殊情形下的共同監(jiān)護(hù)，例如繼父母與生父母為共同監(jiān)護(hù)人。(37)最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國(guó)民法典婚姻家庭編繼承編理解與適用》，北京：人民法院出版社，2020年，第196頁(yè)。

4.適用對(duì)象

依據(jù)《家庭教育促進(jìn)法》第四條第1款的規(guī)定：“未成年人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人負(fù)責(zé)實(shí)施家庭教育?！备改富蛘咂渌O(jiān)護(hù)人是《家庭教育促進(jìn)法》的主要實(shí)施對(duì)象。學(xué)校、政府和社會(huì)負(fù)責(zé)提供指導(dǎo)、支持和服務(wù)，公安機(jī)關(guān)在必要時(shí)干預(yù)，由此形成了“實(shí)施—支持—干預(yù)”的邏輯架構(gòu)。(38)苑寧寧：《〈家庭教育促進(jìn)法〉的立法背景與主要內(nèi)容》，《少年兒童研究》2022年第2期。但是，具有監(jiān)護(hù)資格的主體范圍較為廣泛，除了父母或者其他自然人監(jiān)護(hù)主體之外，依照《民法典》第三十二條的規(guī)定，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)和民政部門承擔(dān)國(guó)家監(jiān)護(hù)責(zé)任。而目前實(shí)踐中關(guān)注較多的家庭教育令的適用對(duì)象是未成年人的父母，對(duì)于父母之外的其他監(jiān)護(hù)人尤其是非自然人主體，鮮見(jiàn)適用案例。然而，其他監(jiān)護(hù)人尤其是居民委員會(huì)、村民委員會(huì)和民政部門是否同樣能夠成為家庭教育令的實(shí)施主體不無(wú)疑問(wèn)。(39)張鴻巍、于天姿：《親權(quán)與國(guó)家親權(quán)間的平衡：探求家庭教育的實(shí)現(xiàn)路徑——兼評(píng)〈家庭教育法(草案)〉》，《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2021年第4期，第20頁(yè)。按照文義解釋，國(guó)家監(jiān)護(hù)屬于監(jiān)護(hù)體系的重要內(nèi)容，但是《家庭教育促進(jìn)法》第一條將“引導(dǎo)全社會(huì)注重家庭、家教、家風(fēng)，增進(jìn)家庭幸福與社會(huì)和諧”作為其立法目的，這意味著家庭教育令面向的是家庭，而且家庭教育令在國(guó)家監(jiān)護(hù)中也面臨實(shí)施的現(xiàn)實(shí)困境。從家庭教育的詞源上看，《辭?！芬裁鞔_將其解釋為父母或其他年長(zhǎng)者在家庭里對(duì)兒童和青少年進(jìn)行的教育。因此，在法學(xué)方法論上，應(yīng)當(dāng)對(duì)家庭教育令的實(shí)施對(duì)象進(jìn)行目的性限縮，將國(guó)家監(jiān)護(hù)主體排除在家庭教育令的適用范圍之外。

5.配套機(jī)制

基于家庭教育令實(shí)際效果的考慮，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建“事實(shí)查證—及時(shí)簽發(fā)—跟蹤隨訪”的全流程機(jī)制。原因在于，家庭教育令的實(shí)施對(duì)象主要是父母或者其他監(jiān)護(hù)人，通常這類主體與未成年人之間不具有此消彼長(zhǎng)的利益對(duì)立關(guān)系，而且未成年人本身也難以把握家庭教育令對(duì)自身權(quán)益的保護(hù)，因此若缺失跟蹤監(jiān)督措施，家庭教育令的執(zhí)行效果堪憂。江蘇省檢察院和江蘇省婦聯(lián)聯(lián)合下發(fā)并實(shí)施的《關(guān)于聯(lián)合開(kāi)展親職教育工作的實(shí)施意見(jiàn)》規(guī)定親職教育回訪制度便是可資借鑒的模式。我國(guó)目前正在廣泛開(kāi)展家事審判改革試點(diǎn)，家庭教育令的跟蹤隨訪工作可以通過(guò)案件移送至家事法庭。家事法庭的專業(yè)性程度高，能夠更加合理地化解父母子女之間的矛盾。而且，簽發(fā)家庭教育令的相當(dāng)一部分案件本身也屬于家事案件。

(二)家庭教育令的法律效果

首先，民事關(guān)系處理優(yōu)先原則?！都彝ソ逃龠M(jìn)法》僅第五十四條對(duì)違反家庭教育令的法律責(zé)任作出規(guī)定：“違反本法規(guī)定，構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機(jī)關(guān)依法予以治安管理處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”依照該規(guī)定，在尚不屬于治安管理處罰行為時(shí)的法律責(zé)任并不明晰，而且違反家庭教育令的法律責(zé)任更接近治安管理處罰的范疇，這直接導(dǎo)致民行責(zé)任難以區(qū)隔。實(shí)際上，違反家庭教育令配備治安管理處罰時(shí)應(yīng)當(dāng)設(shè)定嚴(yán)格的限制條件，盡管“帶娃”這一家事上升為國(guó)事，但卻并不意味著家庭教育令規(guī)范的是公權(quán)力主體與私主體之間的關(guān)系，本質(zhì)上仍然是民事關(guān)系的范疇。因此，法律效果應(yīng)當(dāng)遵循民事關(guān)系處理優(yōu)先的原則。例如，在父母或者其他監(jiān)護(hù)人對(duì)子女的人身權(quán)益或者財(cái)產(chǎn)權(quán)益造成侵權(quán)時(shí)，應(yīng)優(yōu)先在民法框架下得到妥善解決，而非直接選擇行政救濟(jì)。

其次，將對(duì)家庭教育令的履行情況作為相關(guān)民事案件裁判的重要依據(jù)。只要不存在嚴(yán)重影響被監(jiān)護(hù)人迫切利益的不當(dāng)行為，法院應(yīng)在簽發(fā)家庭教育令后再行裁判。例如，在當(dāng)事人雙方爭(zhēng)奪撫養(yǎng)權(quán)或者申請(qǐng)撤銷監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案件中，法院依職權(quán)簽發(fā)家庭教育令，將家庭教育令的實(shí)施效果作為確定子女撫養(yǎng)權(quán)或者監(jiān)護(hù)權(quán)的重要依據(jù)之一。實(shí)際上，穩(wěn)定監(jiān)護(hù)關(guān)系對(duì)于未成年人子女利益的維護(hù)也尤為重要。比如，在全國(guó)首份家庭教育令中，盡管母親存在失職行為，但是未成年人仍然愿意選擇與其繼續(xù)生活。這也意味著，盡管家事法中常常需要貫徹司法能動(dòng)主義，但是也應(yīng)當(dāng)具有合理限度。當(dāng)然，未成年子女本人意愿在多大程度上可以被尊重則需要司法判斷。相較于《民法通則》第十八條第1款有關(guān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的履行的規(guī)定，《民法總則》第三十五條新增了“最有利于被監(jiān)護(hù)人的原則”。循此原則，法院需要在監(jiān)護(hù)人失職行為與未成年人意愿之間進(jìn)行司法判斷，具體可結(jié)合失職行為的情形、程度、頻率、未成年人的年齡、心理狀況、成長(zhǎng)經(jīng)歷等進(jìn)行綜合考量。

最后，家庭教育令的責(zé)任與執(zhí)行。按照《民事訴訟法》的規(guī)定，法院通過(guò)民事裁定書(shū)的方式簽發(fā)的家庭教育令當(dāng)然地適用民事執(zhí)行措施。依照《民事訴訟法》第二百四十三條之規(guī)定，民事裁定書(shū)可以采取申請(qǐng)執(zhí)行和移交執(zhí)行兩種途徑，但家庭教育令中常常缺乏相對(duì)方，此時(shí)法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)移交執(zhí)行。但是，責(zé)令父母或者其他監(jiān)護(hù)人接受家庭教育指導(dǎo)屬于不可替代行為，不可替代行為的執(zhí)行在實(shí)踐中遇到的問(wèn)題較為復(fù)雜，類型也越來(lái)越多，在各國(guó)執(zhí)行程序中都是比較突出的難題。(40)沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用(下)》，北京：人民法院出版社，2015年，第1336-1137頁(yè)。目前，我國(guó)主要以《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2022〕11號(hào))第五百零三條和《民事訴訟法》第一百一十四條為依據(jù)，采取罰款、拘留、承擔(dān)刑事責(zé)任等間接強(qiáng)制方式獲得執(zhí)行。但是，責(zé)令接受家庭教育指導(dǎo)涉及親情因素，故應(yīng)當(dāng)慎用間接強(qiáng)制執(zhí)行措施。而運(yùn)用教育疏導(dǎo)的方式不僅事半功倍，而且能有效化解矛盾。(41)沈志先主編：《強(qiáng)制執(zhí)行》，北京：法律出版社，2012年，第315頁(yè)。因此，應(yīng)當(dāng)將疏導(dǎo)教育作為間接強(qiáng)制執(zhí)行措施的前置程序，只有在疏導(dǎo)教育父母或者其他監(jiān)護(hù)人嚴(yán)重違反家庭教育指導(dǎo)義務(wù)，并對(duì)未成年人權(quán)益有明顯妨害時(shí)，才能納入間接強(qiáng)制執(zhí)行程序。此外，當(dāng)家庭教育令的簽發(fā)主體是檢察院時(shí)，檢察院可以通過(guò)向相關(guān)單位發(fā)出檢察建議的方式保障簽發(fā)家庭教育令的權(quán)力。例如，盡管《民法典》第三十六條關(guān)于撤銷監(jiān)護(hù)人資格的申請(qǐng)主體不包括檢察院，但是檢察院通過(guò)向有權(quán)主體發(fā)送檢察建議的方式在一定程度上也可以保障家庭教育令的實(shí)施。值得注意的是，家庭教育令中應(yīng)當(dāng)詳細(xì)載明法律責(zé)任及執(zhí)行措施，如此有助于提升家庭教育令的實(shí)施效果。

五、結(jié)語(yǔ)

“天下之本在國(guó)，國(guó)之本在家?！?42)《孟子·離婁上》?！都彝ソ逃龠M(jìn)法》是對(duì)家庭教育理念和方式在立法上的革新，其溝通了家庭、國(guó)家和社會(huì)在家庭教育方面的協(xié)同機(jī)制。家庭教育令是新時(shí)代下國(guó)家對(duì)家庭關(guān)系介入的重要嘗試，公安機(jī)關(guān)、檢察院和法院應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識(shí)家庭教育令實(shí)施的意義，準(zhǔn)確把握家庭教育令的性質(zhì)、功能、適用條件以及法律效果等具體內(nèi)容，妥當(dāng)發(fā)揮家庭教育令在未成年人權(quán)益保護(hù)中的功能和效用。