我國孤兒藥獨占許可制度建構思考

肖 海，饒家寧

華東交通大學知識產權研究中心，江西南昌,330001

孤兒藥獨占許可制度，并非專利權保護制度，而是發(fā)達國家為激勵孤兒藥研發(fā)的設立的特有制度。孤兒藥即治療罕見病藥物的統(tǒng)稱，罕見病(rare disease)具有患病人數少、病理不一、種類繁雜，病發(fā)偶然、難以診斷，病期漫長、難以根治等特點[1]，并且絕大多數罕見病病種危及個體生命[2]。上述問題導致孤兒藥在實踐中呈現市場調節(jié)機制失靈、游離于藥品專利法以及藥品管理法的保護之外的特點。因此，如何激勵孤兒藥研發(fā)問題是世界面臨的共同難題，目前，美國、日本、歐盟等發(fā)達國家和地區(qū)都相繼構建了以獨占許可制度為核心的孤兒藥專門法保護機制。我國當前孤兒藥研發(fā)領域由于激勵制度闕如，呈現自主研制孤兒藥市場鮮有問津，主要依賴引進，亟待激勵制度的局面[3]。

從既往研究看，我國理論界對孤兒藥獨占許可制度研究散落在孤兒藥專門立法研究[4]、孤兒藥國外制度啟示[5]，輔以孤兒藥與健康權[6]、孤兒藥的倫理問題[7]、孤兒藥與傳統(tǒng)醫(yī)學激勵制度等問題中[8]。相關研究盡管都對獨占許可制度建構展開論證，但研究呈現重復化、同質化，大多論點在于域外國家制度成功經驗，且論證主要基于個體權利、社會公平以及倫理道德等零星的規(guī)范支撐，對于具體建構依據以及路徑卻語焉不詳。域外理論界對孤兒藥獨占許可研究，聚焦于獨占制度導致的藥物高價格以及與仿制藥銜接問題。誠然，上述研究也為本文構建獨占許可制度指明了論證方向，即檢視我國既有藥品相關獨占制度，探析獨占許可制度的具體建構依據，提出具體建構路徑的思考。

1 孤兒藥獨占許可制度的概念及存在問題

孤兒藥獨占許可制度，是指罕見病藥物在上市后，無論是否獲得藥品專利保護的情形下，均可以向管理孤兒藥部門申請獲得一定年限的市場獨占期。獨占期間內，原管理部門不會批準另一個申辦方用于同樣用途或適應癥的同類藥物，這意味著藥物可以在這期限內對某一病癥獨享市場份額，以此來激勵企業(yè)研發(fā)藥物[9]。制度呈現出罕見病治療藥品在既有藥品保護制度中，無法達到有限醫(yī)療資源與患者健康權利之間沖突中的平衡。即孤兒藥問題已經超出了藥品本身作為保護普通民眾免受疾病困擾的屬性，沿用既有普通藥物政策建構邏輯的孤兒藥保護制度，會造成整個醫(yī)療保障制度由于孤兒藥的高成本與受益群體少的負效益沖突而崩潰。

2 我國既有藥品獨占制度檢視

2.1 藥品專利獨占保護難以有效激勵孤兒藥研發(fā)

既有研究認為引入獨占許可制度的必要性在于藥品專利制度難以保護孤兒藥，一是，是部分孤兒藥無法滿足專利適格性，導致無法專利化。由于大部分孤兒藥由于自身特殊性，治療藥品成分已經存在自然界或者人體內部，這使得難以滿足申請專利“新穎性”及“創(chuàng)造性”要求。二是，受到專利保護的藥品，會由于行政審批手續(xù)，藥品試驗數據收集程序導致實際保護時間無法達到20年，加劇藥品專利保護的激勵不足。但專利適格性以及專利實際保護時間短并未觸及到藥品專利保護孤兒藥不足的核心，一是，藥品本身無法專利化，但其制備方式、復合物等都可以申請專利保護。譬如，同樣屬于天然存在的瘧疾治療藥品“青蒿素”，便被域外國家申請多項專利。二是，即便孤兒藥納入《中華人民共和國專利法》(以下簡稱《專利法》)客體保護范疇，并且受到我國2020年新修正《專利法》四十五條三款給予藥品補償期保護，彌補藥品在審批與試驗階段的保護時間損耗，也無法翻越藥品專利難以保護孤兒藥的藩籬。從法經濟學成本與效益理論觀之，盡管延長專利保護可以降低藥品需求量低導致的成本回收風險，但并未從根本上扭轉藥企仍然需要面對收益極低，甚至存在無法收回成本的情形。孤兒藥患者以國際通說世界衛(wèi)生組織界定為，患者人數僅占總人口的0.65%到1%以內的疾病[10]。在開發(fā)孤兒藥階段，由于患者少，其試驗數據收集難度與采集期限會高于普通藥物，導致孤兒藥成本高于普通藥物，在需求一般的普通藥物領域，藥品專利保護激勵都無法完全提供研發(fā)新藥的動機，更何況是在供需極度不平衡的孤兒藥領域。從醫(yī)療資源角度觀之，我國作為發(fā)展中國家，醫(yī)療資源相較歐美發(fā)達國家仍然存在一定差距，但歐美國家在具有藥品專利期補償制度后，依然采取專利與《孤兒藥法案》特殊激勵政策并軌的保護手段。鑒此，藥品專利對于孤兒藥保護不足的核心是激勵不足，其需要更強有力的激勵制度。

2.2 新藥監(jiān)測期獨占激勵目的偏移

理論界將《藥品注冊管理辦法》第六十六條中的新藥監(jiān)測期界定為藥品類獨占保護制度[11]，因為法條明確藥品管理部門批準某項新藥5年后不允許再批準其他藥品的上市或者生產進口。但我國新藥監(jiān)測期政策在2020年新修訂的《藥品注冊管理辦法》中，已將被藥品上市后變更和在注冊所取代。從美國、歐盟以及日本設立的目的觀之，新藥監(jiān)測期主要是監(jiān)測藥品不良反應，評價藥品的安全有效性，并將其作為是否讓該新藥繼續(xù)上市銷售的主要依據，而非激勵藥品目的而設立。并且，我國新藥監(jiān)測期獨占方式不僅沒有激勵企業(yè)研發(fā)原研藥，而且導致國內藥企利用監(jiān)測期對新藥的界定，是指未曾在中國境內上市銷售的藥品，這種將國外已經上市藥物排除在外的規(guī)定。紛紛放棄承擔藥品高昂研發(fā)的成本，選擇仿制國外上市的藥物。為此，獨占的激勵方式如果不進行嚴密的限定，容易引起反效果。

2.3 藥品實驗數據獨占保護效果有限

藥品試驗數據保護制度，是指給予原研藥權利人合理期限內的藥品試驗數據獨占期，排除仿制藥企業(yè)在這段時間內利用該數據“搭便車”，仿制藥品損害原研藥，導致原研藥可能無法回收研發(fā)成本。原研藥權利人享有的市場獨占權利，主要目的是阻卻仿制藥，達到保護藥企研發(fā)藥品時的風險和成本，從而激勵藥品創(chuàng)新與研發(fā)[11]。因此，即使在2017年國家食品藥品監(jiān)督管理總局關于征求《關于鼓勵藥品醫(yī)療器械創(chuàng)新保護創(chuàng)新者權益的相關政策(征求意見稿)》中，并且意見稿中明確將罕見病、孤兒藥納入保護范圍。但受制于孤兒藥領域臨床試驗人數少的客觀條件下，激勵效果比較有限，并且歐盟孤兒藥法案R141/2000第八款也明確，法規(guī)或行政措施的規(guī)定近似的數據保護不是為孤兒藥研發(fā)目的的充分激勵。

2.4 商業(yè)秘密獨占保護失靈

《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱《反不正當競爭法》)也有藥品的獨占保護制度，即商業(yè)秘密。商業(yè)秘密具有彌補《專利法》適格性的特點，獲得獨占保護并不需要滿足“新穎性”或者“創(chuàng)造性”要求。其代表便是中藥品，其承擔了中國傳統(tǒng)醫(yī)學繼承以及中華文化宣揚的重任，不僅符合社會利益還暗合國家安全，因此我國對于中藥品不僅采取商業(yè)秘密，甚至采取國家秘密的形式。譬如，我國云南白藥便采取國家秘密保護。而實踐中孤兒藥難以達到關系國家安全和利益的構成要件，從而游離于國家秘密保護之外。而商業(yè)秘密由于專利法的出現，對于藥品保護漸漸式微，受制于《中華人民共和國藥品管理法》(以下簡稱《藥品管理法》)對說明書的強制規(guī)定，必須列出藥物有效成分包含活性成分、分子量等，這也導致藥物難以符合商業(yè)秘密中不為公眾所知悉的構成要件[12]。普通藥品因為獲得專利法的保護，從而避免了配方泄露的風險。反觀孤兒藥，原本就容易游離于專利法保護之外，而商業(yè)秘密保護手段又出現與《藥品管理法》的沖突。以此，孤兒藥激勵方式呈現游離于《專利法》《藥品管理法》《反不正當競爭法》體系化保護之外的特點。

3 發(fā)達國家獨占許可制度的啟示

通過梳理既有研究，可以看到獨占許可制度對于激勵孤兒藥巨大的作用[13]。為此，本文通過美國、歐盟以及日本法案中獨占許可制度專門分析，以得出我國建構啟示[14-15]。見表1。

3.1 審批方式嚴絲合縫

從美國、歐盟、日本孤兒藥法案觀之。審批主體均為孤兒藥法案授權與國家原有藥品管理法機構管轄，設立孤兒藥辦公室負責審核，藥品管理機構領導負責簽批。獲得審批的孤兒藥，必須是治療罕見病的藥物，且將罕見病界定標準設立成開放式，盡可能納入更多的罕見病。當企業(yè)藥品獲得孤兒藥身份后，原則上各國規(guī)定相應的年限不再批準同類藥品的審批[16]。相較于美國和歐盟，日本給與審批部門更大的嚴密性，審批部門要求藥企審批前提交研發(fā)可能性的報告[17]。見表2。

表1 美國、歐盟、日本在孤兒藥立法內容的比較

表2 美、歐盟以及日本罕見病界定標準以及孤兒藥審批部門

3.2 賦權時效因地制宜

美國、歐盟以及日本在賦予獨占許可權具體期限上有所不同，其中美國作為最先出臺獨占許可制度國家，通過《孤兒藥法案》確立為7年，賦權的時效幫助其孤兒藥領域的國際領先地位，但也造成了孤兒藥價格畸高問題。為了避免孤兒藥研發(fā)企業(yè)，追逐利益背離制度初衷的情形下。日本通過《稀少病藥管理條例》七十七條相關規(guī)定明確賦權10年獨占許可期限。同時，日本構建基金扶持制度，獲得日本審批機構基金的企業(yè)，其孤兒藥利潤達到1億日元時，政府會強制收取部分利潤。歐盟通過第141/2000號法規(guī)將獨占許可期限為10年，且為了保護罕見病大部分為先天疾病的特點，額外賦予兒童孤兒藥延長至12年的保護期[18]。再設立再審查制度，規(guī)定要求上市的孤兒藥第6年接受審查，如果企業(yè)收回成本，并達到一定數額，則提前結束獨占許可期。

3.3 法律修正與時俱進

域外孤兒藥專門立法中，美國為了更好的激勵孤兒藥發(fā)展，1985年還出臺規(guī)定，平衡藥品專利與獨占許可制度漏洞，無論專利狀態(tài)，均可以獲得獨占許可制度。這也促使當前孤兒藥可以同時獲得《專利法》與孤兒藥專門法的保護。獨占許可制度盡管可以最大程度激勵企業(yè)研發(fā)熱情，但也可能由于獨占權的壟斷造成扼殺創(chuàng)新的可能。為此，美國規(guī)定，如孤兒藥市場獨占權持有企業(yè)對孤兒藥產品時常供應不足，或另一種新的孤兒藥產品相比其具有更好的臨床優(yōu)越性，則原企業(yè)的市場獨占權有可能會被降格甚至取消[19]。

4 我國建構獨占許可制度依據

理論界對于獨占許可制度構建理論層面的研究寥若星辰，未能回應實踐中孤兒藥確實迫切需要制度保護，但是否需要在既有藥品制度保護之外，額外的為孤兒藥制定獨占許可制度的依據支撐不足。

4.1 現實依據

我國與美國、日本、歐盟的孤兒藥專門法保護，都形成了優(yōu)先審批、稅收減免以及藥品實驗數據保護，僅獨占許可制度存在空缺，卻導致孤兒藥的研發(fā)數量與國外形成鮮明的反差。原因是立法目的并未圍繞孤兒藥超普通藥品的效益屬性，仍然基于公共利益保護普通藥物的屬性制定。譬如，2020年新修正的《藥品注冊管理辦法》六十八條，正式出臺加快審評審批治療罕見病等疾病藥物的具體規(guī)定。我國醫(yī)保制度也特意對孤兒藥類似的創(chuàng)新藥物難進入醫(yī)保目錄之困境作出了有益嘗試，將目錄動態(tài)化，加快域外孤兒藥等創(chuàng)新藥物引進。從準入周期來看，創(chuàng)新藥品進入醫(yī)保目錄的等待期逐步縮短，2019年談判納入的97種藥品多是2018年新上市的創(chuàng)新藥品[20]。暫且忽視政策主要目的以引進國外孤兒藥為主的特點，單靠優(yōu)先審批的激勵方式實質難以改變孤兒藥實踐困境。這是基于藥品自身的特點，藥品研發(fā)屬于技術領域，政策或法規(guī)給予的激勵之策不能減輕藥品研發(fā)過程中的技術困難。換言之，在制度設置最為活躍的藥物開發(fā)領域，社會價值的導向與制度安排也無法有效對抗技術標準設置的藩籬[21]。更能體現桎梏的是醫(yī)保制度在黨的十八屆三中全會便明確發(fā)展趨勢，逐步建立以市場為主導的價格形成機制。遵循了以價值為基礎的定價理念，2019年企業(yè)提交的談判準入材料中，成本—效果分析是評估藥品性價比的“金標準”[22]。這使得罕見病藥物重新回歸市場，在競爭機制主導下的市場中來實現弱勢群體生命尊嚴保護之公平追求，這注定將面臨失敗結局，因為強制將公共利益目標與私人的生產活動及獲取利潤動機綁定，在本質上是不相容的[21]。因此，圍繞孤兒藥超普通藥品的效益屬性，給與壟斷市場的權利，達到市場與公共利益共同保護的體系化激勵措施。

4.2 理論依據

孤兒藥對于罕見病患者生活利益產生至關重要的作用，但生活利益能否當然成為法益？有學者認為，某種生活利益要成為法益，需要通過3道關卡。首先，要通過“個人的承認”,也就是作為社會成員的個人承認某生活利益應該通過刑法來保護。其次，要通過社會的承認。即便是某個社會成員強烈地希望保護某一生活利益,也會存在其他社會成員不承認、不接受的情況。為了使該生活利益成為法益,必須要通過法的要保護性的“社會的承認”這道關卡。也就是說,社會的多數成員承認該生活利益是社會生活上重要的存在,因而有必要通過刑法來保護它。如果通過了要保護性的社會的承認,該生活利益就獲得了“社會的要保護性”。最后,某生活利益想要成為法益,還必須通過要保護性的“法律承認”。即必須要被評價為是作為值得通過刑法保護的存在而得以承認。當通過要保護性的法的承認這一道關的時候,該生活利益就被賦予了“法的要保護性”,從而成為“法益”[23]。依據法益構建理論，當前孤兒藥獨占許可制度構建的關鍵在于通過“法律承認”。要言之，在當前追求法律多元化的背景下，獨占許可制度需要建立區(qū)別于普通藥品的價值體系并且盡可能呈現多元的法律價值。本文通過域外制度經驗分析孤兒藥獨占許可制度的價值體系。域外獨占許可制度有力激勵各國的孤兒藥上市數量顯著提升[24]，并且罕見病的研究很可能為常見疾病的新藥研發(fā)提供寶貴的思路，從而促進常見疾病新藥的研發(fā)的特質[25]。換言之，獨占許可制度不僅滿足了罕見病患者用藥的生活利益，還推動了普通藥物的研發(fā)，以此帶動整個生物領域的創(chuàng)新研發(fā)的多元價值體系。反觀我國《第一批罕見病目錄》中的121種罕見病在世界范圍內尚未有特異性療法的疾病有57種，僅有20種罕見病有特異性療法并在國內上市[26]，這意味著我國孤兒藥研發(fā)領域當前仍然處于初始階段，構建獨占許可制度可以有效促使我國藥品研發(fā)行業(yè)創(chuàng)新發(fā)展。

4.3 制度依據

梳理我國藥品保護歷史脈絡，獨占制度濫觴于新中國行政法規(guī)制度。由于我國《專利法》晚近之實現，呈現出行政法規(guī)直接干預保護讓位于《專利法》保護的特質。在《專利法》還未出臺前，《新藥審批辦法》將我國不同類別的新藥給予不同期限的行政保護，明確新藥保護年限：一類新藥12年，二、三類新藥8年，四、五類新藥6年；凡含試產期的新藥,其保護期包含試產期。同時還明確，在新藥保護期內,其他單位未得到批準的新藥的原研制單位的技術轉讓,不得生產[27]?！缎滤帉徟k法》由于《專利法》的出臺實施即被廢止。但是，由于中藥難以滿足《專利法》實質性三要件的客體適格性，導致中藥自身特殊性容易游離于專利法保護之外，譬如就中藥復方而言, 由于現有技術的范圍很廣,新穎性的要求不易滿足從而無法專利化[28]。為此，我國出臺了《中藥品種保護條例》，其中第十二條明確，通過行政法規(guī)保護手段對相應中藥品賦予不同時效的獨占權?？梢娢覈延谢谔厥馑幤方o予獨占保護制度形式。但具有相同客觀處境的孤兒藥卻未能享有行政法規(guī)的特殊保護。

5 我國孤兒藥獨占許可制度體系化建構

基于既有藥品獨占制度檢視以及獨占許可制度建構依據的明確，通過《中藥品種保護條例》的構建理路，能夠達到合理有效的構建價值目標。

5.1 孤兒藥獨占許可制度的行政法規(guī)路徑構建

通過法律制度檢視，通過國務院行政法規(guī)構建孤兒藥獨占許可制度是可行路徑，但最優(yōu)路徑仍然取決于實踐基礎。我國尚無罕見病患者注冊登記制度和官方罕見病藥品信息平臺，故至今缺乏與罕見病相關的流行病學數據[3]?；诖?，我國的界定方式亦只能通過規(guī)范性文件直接列舉名錄來界定何為罕見病。該種界定方式與域外以人數界定方式利弊互見，一定程度上減輕了審批機關界定罕見病壓力，但對于超出名錄的罕見病認定仍然具有弊病。這一定程度上掣肘了我國專門立法保護的構建基礎，而孤兒藥獨占權利的賦予需要較高層面的立法機關。因此，行政法規(guī)是國務院制定的高層次立法文件，既可以與《第一批罕見病名錄》進行相互銜接，又可以為未來孤兒藥專門立法保護夯實基礎，成為孤兒藥獨占許可適度構建體系的必由之路。

5.2 孤兒藥獨占許可制度具體內容構成

我國孤兒藥獨占許可制度目的是為了激勵藥企投入孤兒藥研發(fā)，目的是跳過當前立法困境中效益與公平的沖突。由此，構建的《孤兒藥獨占許可條例》應當符合行政法理論中依法行政、公共利益以及未來轉為立法的信賴利益保護原則。首先，條例應當明確核心的獨占期限。可以優(yōu)先借鑒日本、歐盟經驗，一是組合型的時限標準，有助于平衡藥品價格與藥品可獲得性[29]?；谖覈丝诨鶖荡螅轮扑幨袌鲇写嬖诘谋匾６俏覈幤费邪l(fā)的驅動主力仍然是以國企以及高校等科研事業(yè)單位為主，過短的保護期會會挫傷藥企投入孤兒藥領域積極性并且有悖于制度構建初衷。由此，條例應當明確10年的獨占期限。明確期限后，借鑒域外國家實踐經驗，建立動態(tài)評價制度。歐盟于2000年通過的《孤兒藥品法規(guī)》(第141/2000法規(guī))中第八條第三款規(guī)定，在孤兒藥制藥企業(yè)享有市場獨占權的第6年，將對其銷售額進行評價，若發(fā)現該孤兒藥產品具有高額利潤，企業(yè)將失去對該產品后4年的市場獨占權[30]。并且第一次授予與《藥品試驗數據保護實施辦法(暫行)》中藥品實驗保護期一致的6年，當期限超過6年時原審批單位對藥品進行再審查?；虍斔幤防麧櫝^10億元時，應當撤回獨占期限，允許仿制藥生產，確保藥品可獲得性。未達到規(guī)定利潤時，6年后每兩年進行一次再審查直至其滿。

5.3 孤兒藥獨占許可主體

當法律調整的社會關系從“混沌一體”走向“私人領域—公共領域”的二元結構時，法律結構也從“諸法合體”走向公私法二分以及部門法分立格局[31]。而藥品作為公權與私權交叉領域，不僅需要借鑒國外獨占許可制度，也要契合我國特殊國情與法理內涵。從域外管理孤兒藥審批部門經驗來看，基于《中華人民共和國公共衛(wèi)生服務法》下的藥品管理機構，譬如美國食品和藥物管理局、日本厚生勞動省以及歐盟歐洲藥品管理局[32]，均為藥物主管部門。因此，我國《孤兒藥保護條例》審批主體確立為國家藥品監(jiān)督管理局合理性有以下幾點：一是條例與行政保護法益內涵一致，其中《藥品管理法》第一條與《藥品注冊管理辦法》第六十八條，既明確了普通藥物的監(jiān)管要求與義務也突出罕見病藥物的特殊審批方式，達到需要各類藥品的民眾而言,也細分不同的監(jiān)管要求與法益目的,因而導致行政機構為細分目標采取不同的施政方針[33]。二是與我國原本優(yōu)先審批條例《國務院關于改革藥品醫(yī)療器械審評審批制度的意見》審批主體一致。當孤兒藥通過優(yōu)先審批時，即可以同時進行審查是否可以獲準市場獨占權，暗合我國當前行政領域簡政放權的制度思維，同時孤兒藥作為藥品仍然需要符合《藥品管理法》對于藥品安全性的規(guī)定。三是國家藥品監(jiān)督管理局作為《藥品管理法》規(guī)定的執(zhí)法機構，原本承擔藥品領域事前事中事后監(jiān)管職責，在國、省、市、縣各層級均具有管理部門，可以更快的對授予獨占時期出現的侵權、撤回情形，進行有效規(guī)制。四是我國《第一批罕見病名錄》已經以類型化方式明確罕見病，盡管界定標準與域外國家仍然有差距，但避免了管理部門成立流行病學調查平臺等構建成本，簡化了界定是否為孤兒藥的步驟。

5.4 孤兒藥獨占許可撤回制度

從國外立法經驗來看，孤兒藥獨占許可制度的法益目的是給予弱勢群體制度傾斜，即給予孤兒藥可獲得性額外的獨占保護?；诖?，應當考量孤兒藥安全性或者難以足額供給給罕見病患者時的額外制度。換言之，在孤兒藥享受獨占權的同時未能滿足法益目的時，需要借鑒美國豁免經驗，剝奪其享有的獨占權。值得注意的是，本文構建的獨占許可制度并非《專利法》架構下的權利，在遇到重大公共健康危機時無法通過強制許可進行授權仿制藥品銷售?！皸l例”應當借鑒域外國家實踐經驗，即當藥品遭遇重大公共健康安全危機導致供給遇到障礙時，審批部門應當收回獨占權利；執(zhí)法罰則可以參照其他藥品侵權行為進行執(zhí)行。

6 結論

縱觀我國罕見病藥品保護，呈現制度散落、措施不力等特點，究其根源主要是藥品政策沒有突破普通藥品的公共屬性，嚴重掣肘了罕見病患者用藥的可獲得性以及孤兒藥的研發(fā)。盡管理論界與實務界，基于個體權利、醫(yī)保制度保障不力，建議擴大孤兒藥進口、帶量采購動態(tài)醫(yī)保目錄方式進行應對，在一定程度上緩解了罕見病患者無藥可醫(yī)的局面。但沒有從根本上解決孤兒藥可獲得性，扭轉孤兒藥研發(fā)滯后的局面。因此，本文呼吁加快建構孤兒藥獨占許可制度，從法理層面提供相關理論支撐，以期制度建構后更好地保障罕見病患者的生存權。