論我國海外權(quán)益保護的國際私法問題

黃莉娜

（湖北警官學(xué)院 國際警務(wù)系，湖北 武漢 430034）

一、問題的提出

隨著我國“一帶一路”建設(shè)的持續(xù)推進，我國對外經(jīng)濟繼續(xù)呈現(xiàn)向好的局面。“一帶一路”建設(shè)使我國對外貿(mào)易、對外投資規(guī)模不斷擴大、國際經(jīng)濟活動參與程度日益增強，而這與當前國際經(jīng)濟環(huán)境日益緊張的態(tài)勢形成了一定程度的對比。與此同時，我國經(jīng)濟發(fā)展和地位的提升也伴隨著各種風險的增加以及由此形成的海外權(quán)益保護問題。正如學(xué)者所指出的，中國海外利益的拓展與安全風險同步增加，中國海外利益的敏感性和脆弱性日漸顯現(xiàn)，其維護和拓展面臨著巨大挑戰(zhàn)。這些挑戰(zhàn)既來源于細微之處，也來源于戰(zhàn)略層面。從細微之處說，隨著對外貿(mào)易和投資的增加，許多企業(yè)遭遇海外利益侵害，中國公民遭遇安全威脅的事件也屢有發(fā)生，中國公民的海外人身財產(chǎn)安全已成為中國海外利益的重要部分。從戰(zhàn)略層面上看，中國海外資產(chǎn)的規(guī)模在擴張，海外資源的分量和重要性在迅速上升，但相關(guān)保護手段和能力略顯不足。中國與西方發(fā)達國家的經(jīng)濟利益、地緣政治利益的沖突在上升，利益協(xié)調(diào)的難度在加大，與其他國家的經(jīng)濟摩擦也在加劇。[1]

2017 年《政府工作報告》中明確提出“加快完善海外權(quán)益保護機制和能力建設(shè)”，表明我國海外權(quán)益的保護問題已經(jīng)上升到了國家戰(zhàn)略的高度，國家已形成海外權(quán)益保護的基本觀念，而這將促進我國海外權(quán)益保護的制度建設(shè)和具體實施。截至目前，中國政府已初步建立起協(xié)調(diào)、預(yù)警、應(yīng)急、服務(wù)和磋商五大機制，并著手建立一套能夠發(fā)揮政府、企業(yè)、社會組織、國際組織各自作用且增強彼此間合作的機制，以實現(xiàn)進一步加強海外利益管理能力的目標。盡管如此，總體上看，我國海外權(quán)益保護還存在觀念不彰、方式單一、制度不足等不利狀況，影響著我國海外權(quán)益保護的實際效果。

首先，在海外權(quán)益保護的觀念上還有待加強。隨著我國參與國際經(jīng)濟關(guān)系程度的不斷深化，海外權(quán)益保護的觀念已經(jīng)基本形成并在國家戰(zhàn)略層面得以確認。不過，對于何種性質(zhì)的海外權(quán)益需要保護以及如何保護，目前的觀念仍較為模糊。對于海外權(quán)益，仍有觀念認為只是一般性質(zhì)的貿(mào)易或投資糾紛，應(yīng)該由當事人通過一般的私力救濟方式予以解決，無需加以特殊保護。在保護方式上，仍然強調(diào)外交途徑和政治方法，而對于法律手段和國際制度的利用仍然存有疑慮甚至顯得較為陌生。

其次，在保護的海外權(quán)益內(nèi)容上，仍然更加注重有形的人身安全、經(jīng)濟和投資利益。毫無疑問，這種狀況與國際社會經(jīng)濟發(fā)展程度不足的國家情形較為相似。國際經(jīng)濟參與程度相對有限的國家更加注重直接與微觀的利益形式和具體利益目標；而國際經(jīng)濟參與程度較高的發(fā)達國家則可能更注重國際制度和國際體系。例如，2000 年《美國的國家利益》報告中就把“保證全球主要體系（貿(mào)易、金融市場、能源供應(yīng)環(huán)境）的活力和穩(wěn)定”視為對美國最重要的生死攸關(guān)的利益之一。[2]通過向國際社會推行并強力保障符合美國利益的國際經(jīng)濟秩序和經(jīng)濟體系，美國不僅獲得了穩(wěn)定的經(jīng)濟利益，而且還加強了其在國際經(jīng)濟秩序中的主導(dǎo)地位。發(fā)達國家對國際制度利益的強調(diào)與保護更有利于維護其有形海外權(quán)益保護的有效性與國際合法性，從而更容易獲得國際社會的認可和支持。

最后，在海外權(quán)益保護上存在著權(quán)力困境和制度困境。在海外權(quán)益保護的權(quán)力困境上，我國面臨國家實力尚顯不足與如何合理解決保護權(quán)力運用時消減國際體系壓力的矛盾。我國當前的國家實力，不論是國家硬實力還是國家軟實力都相對不足，在一定程度上影響我國海外權(quán)益保護及其措施的有效性。與此同時，我國還需要認真關(guān)注并妥善解決國際社會在我國海外權(quán)益保護上的疑慮和擔憂。在海外權(quán)益保護的制度困境上，我國仍然面臨如何合理有效利用國際制度和國際體系，以及同時應(yīng)對國際制度合法性與有效性不足的問題。一方面，現(xiàn)行的國際制度和國際體系仍然主要反映發(fā)達國家的意志和利益，多數(shù)國際制度的確立及重要的國際組織也是大國競逐和謀求自身海外利益的產(chǎn)物。這些國際制度忽視廣大發(fā)展中國家利益和國際社會的公平，忽視發(fā)展中國家的發(fā)展目標與發(fā)展模式，從而加劇制度失效的危機。另一方面，在海外權(quán)益保護的法律體系上，我們通常更強調(diào)公法體系的運用，從而使得國際私法體系未能在海外權(quán)益的保護上獲得應(yīng)有的地位，發(fā)揮應(yīng)有的作用。在當前我國海外利益保護經(jīng)常遭遇“合法性”困境的情況下，有效加強國際私法機制的建設(shè)和運用更具可行性。

二、我國海外權(quán)益保護國際私法機制的不足

（一）反致制度

盡管反致制度的形成具有某種程度的偶然性，但其仍是傳統(tǒng)國際私法體系的必然伴生物，對傳統(tǒng)規(guī)則的機械性起著例外的調(diào)節(jié)作用，[3]因而其出現(xiàn)也具有必然性因素。通常認為，反致制度適用的一個考慮是擴大本國法的適用，通過外國沖突規(guī)范的指定以盡可能使法院地的內(nèi)國法得以適用；而另一個考慮則是盡可能地保護本國利益，法院運用反致制度選擇一個更有利的法律，以達到對本國利益加以保護的目的。正是基于此，隨著海外權(quán)益保護觀念的日益發(fā)展，運用反致制度來靈活地選擇合適的法律，既符合海外權(quán)益保護的現(xiàn)實需要，也與國際私法實質(zhì)正義的價值追求相一致。

盡管如此，我國現(xiàn)行國際私法立法并不承認反致制度的法律地位?！吨腥A人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）第9 條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，不包括該國的法律適用法?！睉?yīng)當認為，我國對反致制度的否定態(tài)度具有某種程度的現(xiàn)實基礎(chǔ)：一是減輕法院的查明責任，進而減少判決結(jié)果不一致的現(xiàn)象。二是反致制度的適用要求法院有較為嫻熟的技術(shù)，這就可能導(dǎo)致法院在反致制度的適用上因經(jīng)驗與水平的差異而有不同的做法。基于以上因素，我國立法拒絕反致制度顯然并無不妥。但是，不可否認的是，反致制度的本質(zhì)是期望擴大本國法的適用以及盡可能地對本國利益加以保護。單純從合理性看，反致的適用是期望實現(xiàn)判決結(jié)果的一致性，即無論案件在哪個國家法院受理，最終都適用同一個實體法。毫無疑問，這種一致性結(jié)果在當前主權(quán)林立、各國法律明顯存在差異的狀況下有著無可爭辯的合理意義。不過，反致的實質(zhì)顯然遠非如此，相反，判決結(jié)果的一致性可能只是反致適用的一種偶然結(jié)果而已。事實上，有學(xué)者曾提出，反致在本質(zhì)上有應(yīng)然和實然兩個層面。應(yīng)然的反致本質(zhì)是：追求判決的公正、合理、正義，最大化保護當事人利益和國家利益。而實然的反致本質(zhì)是：維護本國人的利益和本國的法益，甚至往往表現(xiàn)為追求本國法的適用。[4]

當前國際社會中仍然存在一些不合理甚至不公正的實體法規(guī)則，或者這些實體法本身并無缺陷，但其在某個涉外案件中的適用卻可能導(dǎo)致不公平的結(jié)果，這種狀況有時會給海外權(quán)益的保護帶來不利影響。在沖突規(guī)范所指引的外國法的適用對海外權(quán)益保護不利時，運用反致排除該外國法的適用，可以在一定程度上避免這種不利結(jié)果的發(fā)生。由此可見，立法中確立反致的法律地位，有助于消除不合理外國法適用的消極結(jié)果。而且，反致的適用賦予了法官裁量的空間，可以根據(jù)具體案件情況來考慮是否適用反致。反致制度適用上的這種靈活性也使得法院能夠全面審查法律適用的各種可能性結(jié)果，在涉及我國海外權(quán)益時應(yīng)當考慮反致制度的適用，從而在客觀上實現(xiàn)對本國海外權(quán)益的保護。

（二）法律規(guī)避制度

通常認為，法律規(guī)避的構(gòu)成要素主要涉及兩個方面，即當事人存在規(guī)避法律的故意，以及當事人所規(guī)避的是強制性規(guī)則。正是由于法律規(guī)避的這兩個構(gòu)成要素，才使得法律規(guī)避制度通常被認為是一個獨立的國際私法制度。但是，由于法律規(guī)避制度強調(diào)當事人規(guī)避法律的故意，這不僅對于法院而言可能是一個無法承受的復(fù)雜任務(wù)，而且也可能導(dǎo)致“泛道德化”的問題，因為當事人改變或制造連結(jié)點的這種所謂規(guī)避法律的行為本身通常并不違反相關(guān)國家的法律規(guī)定。而且，在具體司法實踐中，法院通常以客觀結(jié)果來推定主觀狀態(tài)。不僅如此，法律規(guī)避制度也是被用來作為擴大法院地法適用的理由之一。因此，國際社會對法律規(guī)避制度一直采取不認可的態(tài)度。

我國國際私法同樣對法律規(guī)避制度的法律地位一直采取不明確的態(tài)度，《法律適用法》也未對法律規(guī)避制度加以規(guī)定。盡管如此，與立法的態(tài)度不同，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《適用法解釋》）卻肯定了法律規(guī)避制度。《適用法解釋》第11 條規(guī)定：“一方當事人故意制造涉外民事關(guān)系的連結(jié)點，規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)認定為不發(fā)生適用外國法律的效力?！辈⑶遥覈ㄔ阂言诙鄠€案件中適用了法律規(guī)避制度來否定當事人對外擔保的效力。由此可見，法律規(guī)避在我國司法中還是有存在的客觀基礎(chǔ)的，從而可以在一定程度上防止法律規(guī)避行為產(chǎn)生的實際效果，畢竟“欺詐使一切無效”的法諺要求法律規(guī)避行為不應(yīng)獲得實際的法律效果，這也有利于我國法院靈活地解決存在當事人客觀性規(guī)避法律行為的情形卻難以合理應(yīng)對的問題。

不僅如此，筆者以為，從海外權(quán)益保護層面看，法律規(guī)避制度的確立也是合理的，可以避免外國當事人利用自身優(yōu)勢地位來規(guī)避法律，損害另一方當事人的正當權(quán)益。在國際民事關(guān)系的實踐中，當事人經(jīng)常處于不平等的狀況之中，其中一方可能因為經(jīng)濟實力、從業(yè)經(jīng)驗、談判技術(shù)、買方市場等各種原因而處于優(yōu)越地位，并利用這種優(yōu)勢地位來獲取更多的利益，甚至規(guī)避一國的強制性規(guī)定。盡管國際社會日益賦予當事人更多的權(quán)利和自由，給予私法自治和意思自治原則更廣泛的適用空間，但這并不意味著當事人可以隨意規(guī)避一國的強制性規(guī)定，過分損害他方當事人的利益或者社會公共利益。在海外權(quán)益保護上，如果外國當事人利用自己的優(yōu)勢地位規(guī)避本應(yīng)適用的法律，從而過分地損害本國國民的海外權(quán)益，運用法律規(guī)避制度就有利于填補直接適用的法或公共秩序保留制度嚴格適用所導(dǎo)致的“真空狀況”。我國作為一個發(fā)展中國家，當事人的弱勢地位難以在短期內(nèi)完全改變。而《法律適用法》卻賦予了當事人非常寬松的直接和間接選擇法律的權(quán)利和自由。事實上，當事人意思自治原則作為我國國際私法的一個基本原則，其適用范圍已擴展至合同之外的侵權(quán)、婚姻家庭乃至動產(chǎn)物權(quán)等領(lǐng)域；同時，司法解釋依意思自治原則對當事人選法時間、選法范圍以及默示選法等問題都作了寬泛的規(guī)定。因此，為了防止當事人濫用此項權(quán)利損害另一方當事人或第三方的權(quán)利，有必要設(shè)置法律規(guī)避制度這道“防火墻”，以制止當事人惡意規(guī)避我國法律中的強制性規(guī)則。[5]而且，從司法角度看，如果當事人逃避適用的是“國內(nèi)法意義上的強制性規(guī)則”而非“國際法意義上的強制性規(guī)則”，則只能適用法律規(guī)避制度，而無法啟用公共秩序保留制度加以禁止。這或許是我國立法拒絕但司法解釋卻主張采用法律規(guī)避的一個重要因素。

（三）公共秩序保留制度的司法運用

作為國際私法的“安全閥”，公共秩序保留是國家社會公共利益保護的重要工具和手段。但是，公共秩序保留內(nèi)容上的含糊性以及適用上的靈活性可能會導(dǎo)致適用上的濫用現(xiàn)象。因此，隨著國際民商事關(guān)系的日益發(fā)展以及個人權(quán)利保護觀念的日漸擴張，國際社會在公共秩序保留的適用上呈現(xiàn)出嚴格要求的狀況。正如學(xué)者所指出的：“國際社會是一個以互利和公益為基礎(chǔ)的社會。任何一個國家即使僅為本國利益著想，也不愿將此種行為放縱至為所欲為的地步?，F(xiàn)在，對公共秩序保留的適用加以限制已成為國際社會較為普遍的要求。”[6]具體來說，公共秩序保留的適用通常要求外國法適用的客觀結(jié)果而非外國法自身會嚴重損害社會公共利益，并且要求對社會公共利益的違反達到程度上的“明顯違反”，如1986 年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第16 條規(guī)定，“凡依本公約規(guī)定所適用的任何國家的法律，只有在其適用明顯違背法院地國的公共秩序時，方可予以拒絕適用”。

我國在公共秩序保留的具體適用上同樣堅持極為嚴格的立場，這顯然是對國際社會一般觀念予以接受的必然結(jié)果。但這種嚴格的適用能否使公共秩序保留發(fā)揮真正意義上的“安全閥”效用，卻讓人頗為懷疑。從現(xiàn)行立法和司法實踐來看，我國公共秩序保留的適用強調(diào)的是國家的司法主權(quán)和具有公法意義的社會公共利益。對于社會公共利益的具體內(nèi)涵，從最高人民法院對公共秩序保留所持的嚴格立場可以推斷，海外權(quán)益的保護顯然無法被納入公共秩序保留適用的相關(guān)審查要素之中。由此，對于海外權(quán)益的保護問題，應(yīng)當不會被我國法院視為社會公共利益而導(dǎo)致公共秩序保留的適用。

不可否認，私人利益和國家利益（包括社會公共利益）有著明顯的差異，私人利益也因此難以納入國家利益之中并用國家利益保護機制加以有效保護；但私人利益和國家利益之間并不存在絕對的界限，從而導(dǎo)致保護手段和方法之間出現(xiàn)相互阻隔的現(xiàn)象。國家主權(quán)原則強調(diào)，國家對本國私人利益的保護義務(wù)是國家主權(quán)的一個內(nèi)在本質(zhì)，這使得私人利益的保護問題成為國家利益的組成部分之一。事實上，美國傳統(tǒng)基金會會長佛納（Edwin J.Feulner）就曾經(jīng)主張把對美國海外利益的保護作為國家生死攸關(guān)的重大利益。他提出要堅持自由貿(mào)易體系，保護本國公民的安全和利益不受恐怖主義和其他國際犯罪活動之擾，保證將海外資源的自由獲取列為對美國而言最為重要的、“生死攸關(guān)”的利益。[7]這在一定程度上似乎表明私人利益的保護能夠上升為國家利益，而且私人利益的保護還會對自由貿(mào)易和自由投資體系產(chǎn)生直接的效果。在當前國際經(jīng)濟發(fā)展趨緩的情況下，某種海外利益如投資利益可能經(jīng)常性地遭受東道國的侵害，如被征收征用，這時這種私人性質(zhì)的海外利益就可能會被投資者國籍國視為本國的投資利益，并且認為對這種海外利益的保護和實現(xiàn)就是對國家利益和投資體系的維護。

所以，海外權(quán)益的保護雖然本質(zhì)上屬于私人利益的實現(xiàn)范疇，而不屬于社會公共利益的構(gòu)成要素，從而通常不應(yīng)當一般性地引發(fā)公共秩序保留的審查和適用，但這并不意味著海外權(quán)益的保護絕對地排除在國家利益和社會公共利益之外。畢竟，在當今主權(quán)國家林立的時代，私人利益與國家利益并不可能絕對地相互割裂，而主權(quán)國家也會認為對某些或某類私人利益的保護具有維護自由經(jīng)濟體系的功能從而上升到國家利益的層面。當然，需要指出的是，對于海外權(quán)益保護領(lǐng)域公共秩序保留的適用，并不意味著可放寬公共秩序保留的適用范圍或嚴格度從而導(dǎo)致公共秩序保留的靈活與廣泛性運用，而是認為在公共秩序保留的適用上可以甚至應(yīng)當把海外權(quán)益保護因素納入到社會公共利益的考慮領(lǐng)域之中，并給予適當?shù)谋Ｗo。

（四）直接適用的法制度的司法運用

直接適用的法理論被引入中國國際私法之后，長期以來并未在立法和司法層面獲得相應(yīng)的地位，即使是《中華人民共和國國際私法示范法》也未對直接適用的法加以規(guī)定，而是將其隱藏在公共秩序保留和法律規(guī)避制度之中。但是，《法律適用法》第4 條①《法律適用法》第4 條規(guī)定：中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定。改變了直接適用的法制度缺失的狀況，而《適用法解釋》第10 條則對強制性規(guī)定的內(nèi)涵進行了列舉式的說明：“有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會公共利益、當事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關(guān)系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，人民法院應(yīng)當認定為涉外民事關(guān)系法律適用法第4 條規(guī)定的強制性規(guī)定：（一）涉及勞動者權(quán)益保護的；（二）涉及食品或公共衛(wèi)生安全的；（三）涉及環(huán)境安全的；（四）涉及外匯管制等金融安全的；（五）涉及反壟斷、反傾銷的；（六）應(yīng)當認定為強制性規(guī)定的其他情形。”毫無疑問，這些規(guī)定對于我國強制性規(guī)定的確定以及直接適用的法制度的適用具有重要意義。

事實上，在我國實踐中，直接適用的法強調(diào)的是重大公益。依《法律適用法》第4 條規(guī)定，直接適用的規(guī)范應(yīng)以關(guān)涉重大公益為前提，否則在涉外案件中就難以排除沖突規(guī)范的指引，因而這種規(guī)范應(yīng)屬于“國際意義上的強制性規(guī)則”而非“國內(nèi)意義上的強制性規(guī)則”。而且，強制性規(guī)范的運作應(yīng)嚴格遵循比例原則：一方面，強制性規(guī)范的認定應(yīng)以能維護特定領(lǐng)域的公益為限；另一方面，強制性規(guī)范的直接適用也應(yīng)以能維護特定領(lǐng)域的公益為限。[8]當然，如何判斷哪些情形屬于關(guān)涉重大公益是一個相當復(fù)雜的問題，這也是導(dǎo)致目前我國直接適用的法適用困境的重要因素。對此，我國有學(xué)者提出：“判斷某一規(guī)范是否關(guān)涉重大公益，應(yīng)綜合考慮該規(guī)范所屬領(lǐng)域的特點、規(guī)范的目的、內(nèi)容、實施方式、法律效力及其所體現(xiàn)的政策等因素……而且，盡管國際強制性規(guī)范以關(guān)涉重大公益為要件，但這并不意味著只有純粹的公法規(guī)范才能成為國際強制性規(guī)范?！盵9]毫無疑問，這些考慮因素的指引對于直接適用的法司法運用的實踐有著重要意義，對于我國法官無疑具有積極的指向性功能。筆者認為，在我國直接適用的法的適用上，在重大公益的衡量因素中，海外權(quán)益的保護在某些情況下也應(yīng)成為其中的內(nèi)容，從而在直接適用的法中獲得相應(yīng)的考量。不可否認，海外權(quán)益本質(zhì)上確實屬于私人性質(zhì)的權(quán)利而通常不應(yīng)被納入國家利益的范疇，這使得海外權(quán)益顯然不太容易被納入直接適用的法制度之中而獲得相應(yīng)的考量。但是，一方面，海外權(quán)益的保護可能關(guān)涉該國的貿(mào)易和投資體系等自由與開放問題，從而引發(fā)國家重大政策的形成或變化，進而被納入到直接適用的法制度中；另一方面，私人權(quán)益并非絕對地排除在重大公益范圍之外而無法在直接適用的法中得以考量。重大公益并非完全意義上的國家利益或者社會公共利益，而是對于整個社會甚至不特定人而言具有重大影響效果的利益。事實上，《適用法解釋》把勞動者權(quán)益保護這種具有明顯個人性質(zhì)特征的私人利益納入直接適用的法的范疇，表明我國立法已經(jīng)認識到并確定重大公益可以涵蓋私人性質(zhì)的權(quán)益內(nèi)容。

（五）外國判決承認與執(zhí)行的司法適用

我國在外國判決承認與執(zhí)行的司法適用上基本遵循的是互惠原則。相關(guān)的司法實踐表明，一方面，如果法院經(jīng)審查認定兩國之間不存在互惠關(guān)系，則直接以不存在互惠為由拒絕外國判決；①例如湖北省武漢市中院審理的“劉利案”，參見〔2015〕鄂武漢中民商外初字第00026 號。另一方面，如果法院承認兩國之間存在互惠關(guān)系，通常就會對外國判決的效力給予認可。應(yīng)該說，在外國判決承認與執(zhí)行上強調(diào)互惠原則的適用，基本的價值追求有二：一是在于促進相互合作。正如美國法學(xué)會對其“外國判決承認與執(zhí)行建議案”中的互惠制度所作的辯解：“法案設(shè)置互惠原則并非是要對外國判決在美國的承認與執(zhí)行設(shè)置更大的障礙，而是期望為外國承認與執(zhí)行美國法院判決提供激勵?！盵10]二是準備實施報復(fù)。對于拒絕認可本國判決的外國，也同樣對其法院所作判決加以拒絕。從國際社會的相關(guān)實踐來看，互惠原則的積極促進價值并未得以真正實現(xiàn)，相反，對等與報復(fù)卻是互惠原則適用的基本特點，從而使得互惠原則成為外國判決承認與執(zhí)行領(lǐng)域的報復(fù)手段。為此，我國著名國際法學(xué)者李浩培先生就曾明確指出，互惠原則的適用對于外國裁判的承認與執(zhí)行是不合理也是不可行的，因為這種互惠原則實質(zhì)是報復(fù)原則，但是報復(fù)的對象卻是外國訴訟中的勝訴當事人而非作出判決的外國，從而使得報復(fù)對象完全錯誤。[11]此外，互惠原則的適用本質(zhì)上強調(diào)的是國家利益，卻往往以私人利益為代價。在外國判決承認與執(zhí)行上存在國家利益和私人利益兩種不同的價值實現(xiàn)。正如有學(xué)者所指出的，“就外國判決的承認與執(zhí)行而言，其政策基礎(chǔ)有維護‘國家利益’和實現(xiàn)‘私人利益’之分：前者是指外國判決的承認與執(zhí)行問題雖然出現(xiàn)在國際民商事領(lǐng)城，但是應(yīng)當從關(guān)乎國家利益的角度加以考量；后者是指外國判決的承認與執(zhí)行主要涉及跨國私人權(quán)益的實現(xiàn)問題，與國家利益關(guān)系不大。應(yīng)該說，這兩種政策實際上代表了對外國判決承認與執(zhí)行制度的兩種不同價值取向”。[12]但不可否認的是，外國判決的承認與執(zhí)行關(guān)涉的主要是私人利益的實現(xiàn)問題，而非作出判決的法院所在國司法權(quán)威的保護問題。因此，在外國判決承認與執(zhí)行上強調(diào)互惠原則的適用，其合理性就存在缺陷，并最終使得海外權(quán)益的保護難以在互惠原則的適用中得到適當考慮。

三、我國海外權(quán)益保護國際私法機制的完善

（一）反致制度的立法完善

在反致制度的設(shè)置上，國際社會通行的實踐，一是僅承認狹義反致，而不太愿意接受轉(zhuǎn)致。雖然理論上轉(zhuǎn)致也可能導(dǎo)致更合適以及更有利于海外權(quán)益保護的國家法律得以適用，但在確定性與可預(yù)見性上顯然會帶來一定的問題。二是在合同領(lǐng)域不接受反致，這主要是因為意思自治原則在合同領(lǐng)城具有絕對的主導(dǎo)地位，需要尊重當事人選擇法律的效力。[13]有鑒于此，我國立法在反致制度的設(shè)置上，可以采取與國際社會一般實踐相同的做法。當然，鑒于我國目前對反致制度的一般觀念以及我國法院在國際私法適用上的經(jīng)驗與水平相對欠缺的狀況，在反致制度的肯定上采取相對謹慎的態(tài)度是十分必要的。在這方面，瑞士的立法對我國反致制度的設(shè)置具有借鑒意義?！度鹗柯?lián)邦國際私法》第14 條第1 款規(guī)定：“當可適用的法律反致瑞士法律或反致另一外國法時，該反致只有在本法有規(guī)定時才予以考慮?！憋@然，采取這種立法方式，既不會對我國立法以及法院的司法實踐產(chǎn)生過多的影響，又可以考慮到當前我國海外權(quán)益保護迫切需要加強的相關(guān)領(lǐng)域，從而對這些領(lǐng)域規(guī)定反致制度，以更有效地加強對海外權(quán)益的保護。

（二）法律規(guī)避制度的司法改進

如前所述，從海外權(quán)益保護層面看，確認法律規(guī)避制度的法律地位是必要的。具體來說，在法律規(guī)避的適用上，應(yīng)適當注意海外權(quán)益保護因素對強制性規(guī)則的效應(yīng)問題。一般的觀念認為，強制性規(guī)則涉及的是重大的社會公共利益，私人性質(zhì)的利益不是強制性規(guī)則的調(diào)整內(nèi)容。那么，當事人規(guī)避的法律如果僅涉及私人性質(zhì)的利益，則通常不會被認定為法律規(guī)避行為，這在當前國際私法日益自由化的狀況下尤其如此，在意思自治原則成為我國國際私法立法的基本原則的情況下似乎更應(yīng)如此。從我國現(xiàn)行法律規(guī)避的司法適用來看，基本都針對的是因涉外擔保違反我國外匯管制制度的行為，這似乎也暗示著法律規(guī)避所涉及的應(yīng)是與重大社會公共利益相關(guān)的強制性規(guī)則。不過，從我國《適用法解釋》相關(guān)規(guī)定的內(nèi)容來看，我國并未對法律規(guī)避制度限定適用的領(lǐng)域或范圍，所以這種自我限定的實踐是否符合我國法律規(guī)避制度的本質(zhì)與現(xiàn)實要求，是有疑問的。事實上，《適用法解釋》第10 條有關(guān)強制性規(guī)則的規(guī)定就涉及勞動者權(quán)益保護以及“其他情形”，這表明私人利益應(yīng)該能夠成為我國法律規(guī)避制度中強制性規(guī)則的構(gòu)成內(nèi)容。正是基于此，如果當事人規(guī)避法律的結(jié)果使得我國海外權(quán)益所遭受的重大不利是具有普遍性或者經(jīng)常性效果的，則可以認定為是對我國國家利益或社會公共利益的損害，從而構(gòu)成對我國強制性規(guī)則的違反，進而引發(fā)法律規(guī)避制度的適用。

（三）公共秩序保留適用的司法改進

如前所述，作為國際私法的“安全閥”，公共秩序保留的基本價值追求是對本國的重大社會公共利益加以適當?shù)谋Ｗo，這就使得公共秩序保留制度在適用上需要有必要的靈活性，法院在具體案件中能夠確實有效地實現(xiàn)對國家利益和社會公共利益的保護。因此，筆者以為，在我國公共秩序保留的適用方面，不僅應(yīng)當注重公共秩序保留適用的嚴格性，也應(yīng)當注意公共秩序保留適用上的適度靈活性，把海外權(quán)益的保護作為國家利益和社會公共利益的內(nèi)容加以適當考量，從而為我國海外權(quán)益提供適度的保護。當法院認為我國海外權(quán)益因適用外國法而遭受嚴重損害，尤其是這種損害具有普遍性或長期性效果時，可以認定為是對我國國家利益和社會公共利益的損害，從而適用公共秩序保留排除該外國法的適用。

（四）直接適用的法制度的司法改進

應(yīng)當承認，在重大公益的考慮上，社會公共利益因素確實占據(jù)著重要的比例，但顯然不應(yīng)是重大公益的全部。在當前全球化發(fā)展導(dǎo)致國家間密切程度不斷提高的時代，海外權(quán)益的保護在多數(shù)發(fā)達國家中已然上升到國家戰(zhàn)略利益的高度，進而促進本國的海外貿(mào)易和海外投資并因此形成對本國便利的市場體系。這種利益無疑關(guān)涉國家的重大公益，從而可以納入直接適用的法的衡量因素之中得以司法適用。[14]隨著我國“一帶一路”建設(shè)的深入推進，我國海外權(quán)益的保護問題日漸顯現(xiàn)。如何合理地加以解決，不僅對于我國海外權(quán)益的保護有現(xiàn)實的作用，同時會對于“一帶一路”倡議的推進產(chǎn)生重要的影響。正基于此，在我國直接適用的法的適用中，應(yīng)當把海外權(quán)益的保護納入我國重大公益的考量因素，從而促進我國直接適用的法的司法適用的合理性與有效性，以積極回應(yīng)時代發(fā)展的現(xiàn)實需求。

（五）外國判決承認與執(zhí)行的司法改進

在我國提出“一帶一路”建設(shè)倡議之后，外國判決承認與執(zhí)行的實存互惠就因為互惠關(guān)系難以真正啟動而日益凸顯不足。為了緩解我國互惠原則的嚴格適用而導(dǎo)致的相互承認與執(zhí)行外國判決的現(xiàn)實困境，最高人民法院作出了相應(yīng)的努力。在2015 年發(fā)布的《關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》中，最高人民法院提出：“要在沿線一些國家尚未與我國締結(jié)司法協(xié)助協(xié)定的情況下，根據(jù)國際司法合作交流意向、對方國家承諾將給予我國司法互惠等情況，可以考慮由我國法院先行給予對方國家當事人司法協(xié)助，積極促成形成互惠關(guān)系，積極倡導(dǎo)并逐步擴大國際司法協(xié)助范圍。”從最高人民法院的司法文件以及新近各級人民法院的司法實踐來看，我國法院對于互惠原則適用上的立場已經(jīng)有了改變，先前嚴格的實存互惠標準被相對寬松的推定互惠標準所代替。這無疑將促進我國對外國判決效力的認可，也將促進我國與其他國家在判決承認與執(zhí)行上的國際合作。[15]有鑒于此，筆者主張，我國應(yīng)當明確推定互惠制，以利于互惠關(guān)系的形成以及互惠原則的有效啟動。在這個問題上，美國法學(xué)會的《外國判決承認與執(zhí)行建議案》的立法實踐具有啟示性意義。該法案第7（a）條規(guī)定：“外國判決將不能在美國獲得承認或執(zhí)行，如果美國法院發(fā)現(xiàn)美國的類似判決不能在該外國獲得承認或執(zhí)行?！贝送?，在互惠原則的司法運用上，我國應(yīng)堅持加強國際合作的友好立場，注重互惠原則適用上的靈活性。