美國出口管制法域外適用的管轄權基礎及啟示

馬銘駿

（北京大學 法學院，北京 100871）

在傳統(tǒng)國際法理念中，出口管制法作為公法，其效力具有嚴格的屬地性。［1］但隨著國際經(jīng)貿交往的深入，公法禁忌被逐漸打破。［2］美國是最早、最頻繁地域外適用其出口管制法的國家。在理論界，許多學者都對美國出口管制法的域外適用進行過批判，相關做法也在實踐中遭到了許多國家的反對。但隨著科技與國際貿易的發(fā)展，各國立法者逐漸認識到，要想真正發(fā)揮單邊出口管制措施維護國家安全和核心利益的效用，就需要對某些境外行為實施必要的管轄。考察國際法上的管轄權理論與美國的相關實踐，是探尋出口管制法域外適用的約束性條件與思考中國出口管制法域外適用制度完善問題的重要進路。

一、美國出口管制法域外適用的管轄權基礎

管轄權是指國家對人、物和事件的管理和支配權。［3］根據(jù)“荷花號案”的經(jīng)典論述，國際法并不必然排斥國內法管轄發(fā)生在其境外的行為。①在美國出口管制法域外適用的實踐中，其中一些立法管轄權（或稱規(guī)范管轄權）［4］基礎被國際社會所公認，而另一些則被認為違反國際法。

（一）屬人管轄原則

屬人管轄原則是指，無論行為發(fā)生地是否在一國境內，該國都可以對具有本國國籍的主體的相關行為實施管轄。該原則為出口管制法的域外管轄提供了理論基礎。

除了對自然人適用外，各國也會對法人主張以國籍為基礎的管轄權。國際法院（ICJ）在“巴塞羅那牽引案”中確認，公司可被視為一國的國民。②從各國的立法實踐來看，公司的國籍主要由其注冊地、主要營業(yè)地或管理中心地等標準來決定。［5］［6］

然而，美國的出口管制法律還基于所謂的“控制理論”將屬人管轄約束的對象擴張到了某些由美國公司控制的外國子公司。例如，美國1979 年《出口管理法》（Export Administration Act of 1979）將 “美國人”的定義擴大到了被美國國內公司所實際控制的外國子公司與分支機構。③但在上世紀80 年代“蘇聯(lián)輸氣管案”歐共體發(fā)布的聲明中指出，在“巴塞羅那牽引案”中確立的認定公司國籍的標準并未將公司股東的國籍作為考量。④因此，在涉及公司或法人行為的情況下，僅僅基于本國母公司在股權上實際控制某一外國子公司就對該外國子公司實施管轄是不被接受的。

（二）屬地管轄原則

隨著國家主權相對性的逐漸凸顯，［7］越來越多的國際實踐突破了屬地管轄原則的傳統(tǒng)理解。第一個層次的突破來自于“客觀屬地原則”的提出。當犯罪的行為地與結果發(fā)生地不在同一國家時，主張結果發(fā)生地國家有管轄權即為客觀適用，它也逐漸發(fā)展成為“客觀屬地原則”。［8］

此外，“效果原則”的提出為屬地管轄原則帶來了新的維度。基于效果原則，即使行為發(fā)生地與結果發(fā)生地都在境外，只要行為對境內產(chǎn)生了某些影響，國家就可以主張管轄權。一些學者認為它已經(jīng)獨立構成了一項管轄權基礎。［9］目前，至少在反壟斷領域，效果原則逐漸成為了一項被普遍接受的管轄權原則。［10］

但在出口管制領域，效果原則仍然是存在爭議的。美國1996 年通過的《赫爾姆斯—伯頓法案》就在其條文中直接宣稱自身域外效力的合法性來源之一即為效果原則。⑤但有學者指出，該法宣稱對抗的行動是1959 年古巴革命勝利后卡斯特羅政府對一些美國公司和個人財產(chǎn)的征收行為，而該等行為與該法的出臺之間有36 年間隔，援引效果原則不具有合理性。［11］由于效果原則存在爭議，美國自身也通過《第四次對外關系法重述》中的禮讓原則、反域外適用推定原則等限制基于效果原則主張美國法的域外適用。［12］因此，效果原則可以為出口管制法域外適用提供管轄權基礎，但應當有所限制。筆者認為，可以借鑒反壟斷領域的經(jīng)驗，以是否對出口國有“實質性”或“直接、重大、合理可預見”的影響為標準。

（三）保護管轄原則和普遍管轄原則

根據(jù)保護管轄原則，一國可以在其至關重要的利益（安全、獨立等）遭到侵害時，合法地對相關外國人的行為行使管轄權。而普遍管轄原則是指，對于那些違反國際法且危害國際社會普遍利益的犯罪行為，無論發(fā)生在哪里，所有國家都有權對其進行管轄，但需要遵守“或引渡或起訴”的原則。

保護管轄原則與普遍管轄原則都是在國際法上被廣泛接受的管轄權基礎，它們同樣是出口管制法在域外適用中可資援引的合理管轄權基礎。但結合目前的國際實踐，主張這兩項原則時應當提供一定的證據(jù)證明滿足相應的條件。例如，援引保護管轄原則時，就應當至少證明相關犯罪行為的存在以及國家安全和利益遭受了何種侵害。模糊地聲稱國家安全受到威脅并不能合理地主張保護管轄原則。［13］

（四）基于“產(chǎn)品國籍”的管轄權基礎

除了航空器、船舶和外空發(fā)射物外，在國際法中并沒有關于確定物的國籍的規(guī)則。［14］由于缺乏國際法上的約束，美國在立法中常以貨物或技術來源于美國為由實施管轄?；谖镯椀膩碓磭鲝埞茌牂鄬嶋H上是將國籍原則這一管轄權基礎擴張適用于貨物與技術，在事實上賦予了貨物與技術一個無法變更的“產(chǎn)品國籍”。［15］

毫無疑問，基于“產(chǎn)品國籍”的管轄權基礎招致許多批判。歐共體在“蘇聯(lián)輸氣管案”中發(fā)表的聲明對此作出評論：“產(chǎn)品和技術不具有任何國籍，而且根據(jù)國際法，也沒有使用了國外的貨物或技術就可以對控制它們的人確立管轄權的規(guī)則?！雹抻袑W者指出，即使是在美國法中，國家對于產(chǎn)品的管轄權也并非及于交易流轉中的所有階段，當貨物中斷了與美國的原有聯(lián)系，主要變成“外國貨物”時，美國應當停止對其管轄。［16］

作為對批評意見的一種回應，美國在《出口管理條例》中引入了“微量允許規(guī)則”，從而對含有不超過一定比例“美國成分”的物項實施豁免。但這并沒有改變“產(chǎn)品國籍”作為一項管轄權基礎的不合理性。一方面，認定外國產(chǎn)品中含有多大比例的“美國成分”有時是非常困難的。尤其是在技術出口的情況下，如果進口商對來源于美國的技術進行了改進，那么新技術中包含了多大比例來源于美國的技術是難以計算的。另一方面，在經(jīng)濟全球化的今天，一個產(chǎn)品中往往包含許多國家的技術與部件，如果這些國家都主張相關產(chǎn)品具有本國“國籍”，進而在產(chǎn)品出口時都以出口管制的理由要求出口商申請許可證，這顯然不利于國際貿易與技術進步。因此筆者認為，“產(chǎn)品國籍”并非合理的管轄權基礎。

二、中國《出口管制法》域外適用制度存在的問題

2020 年10 月17 日出臺的《中華人民共和國出口管制法》（以下簡稱《出口管制法》）規(guī)定了一系列具有域外效力的條款，并建立起了一套相對完整的域外適用制度。整體來看，這一制度已經(jīng)基本具備了國際立法例中常見的規(guī)則要素，其中的管制理念、管制方式都是比較現(xiàn)代化的。但是，相關規(guī)則仍然存在概念模糊、制度缺失等有待完善之處。

首先，《出口管制法》對受管轄主體的界定不夠明確，這主要體現(xiàn)在對“境內主體”或“境外主體”的定義不明。雖然《出口管制法》明確其管轄中國境外的組織和個人，但考慮到該條文在適用條件上有“危害中華人民共和國國家安全和利益”與“妨礙履行防擴散等國際義務”的限制，《出口管制法》適用于境內主體與境外主體的條件也是有差異的。例如，雖然中國公司法中規(guī)定了“外國公司”的概念，⑦但某一管理中心地在中國的外國公司是否屬于《出口管制法》中的“境外組織”卻缺乏判斷標準。

其次，《出口管制法》對管制物項范圍的規(guī)定也尚不清晰。從種類上看，《出口管制法》中“管制物項”定義的覆蓋范圍已經(jīng)較為全面，但該法并沒有明確當管制物項被進口商加以加工、合并、改造、改進或生產(chǎn)等行為后，是否依然受其管轄。從表面上看，如果排除此類物項的管轄，《出口管制法》將很容易被規(guī)避，從而無法實現(xiàn)立法目的。那么，是否需要仿照美國設置“微量允許規(guī)則”，從而將含有一定比例“中國成分”的外國產(chǎn)品納入《出口管制法》的管轄呢？相關規(guī)則的取舍和具體設計必然是未來立法中的難點。

再次，《出口管制法》缺少對再出口行為的定 義，從而導致受管轄行為的范圍不明確。對于再出口的含義，至少可能存在兩點爭議：第一，再出口是否包括外國主體的“視同再出口”行為？第二，再出口所管轄的物項是否適用“微量允許規(guī)則”？此外，《出口管制法》也并未明確是否管轄所有對于管制物項的再出口行為，以及對于再出口行為的管轄是否需要具備某些條件。

最后，《出口管制法》并沒有規(guī)定在某些特殊情況下排除自身管轄權的豁免條款。歐盟在其兩用物項出口管制條例中規(guī)定，對以轉移“公共領域”或“基礎科學研究”的信息為形式的技術協(xié)助不予管轄；同時，如果相關技術協(xié)助只為滿足安裝、操作、維護已被批準許可出口的管制物項的最低需要，也不受條例管轄。⑧美國商務部的《出口管理條例》（Export Administration Regulation） 同樣設置了十余項許可例外規(guī)則。⑨從國際經(jīng)驗上看，對《出口管制法》的域外適用設置某些豁免條款是十分必要的，相關規(guī)則的缺失可能加劇《出口管制法》域外適用帶來的管轄權沖突。

三、管轄權理論對完善《出口管制法》域外適用制度的啟示

《出口管制法》的域外適用制度只有建立在堅實的管轄權基礎之上，才能最大限度地發(fā)揮其功用，并減少國際沖突的發(fā)生。筆者認為，國際法的管轄權理論為《出口管制法》域外適用制度的完善提供了以下幾方面的啟示。

（一）關于受管轄主體的判定

“境外主體”范圍的判定關乎《出口管制法》基于屬人管轄原則可實施的范圍。這一判斷的難點在于法人方面，亦即《出口管制法》第44 條“境外組織”的范圍問題。中國公司法實際上已經(jīng)確立了中國公司國籍的判斷標準為注冊地主義，因此“境內組織”也至少應當包括在中國境內注冊的公司。然而，在國際法上廣泛接受的公司國籍判斷標準除了注冊地之外，還包括管理中心地與主要營業(yè)地。筆者認為，《出口管制法》中“境內主體”的范圍可以擴大到管理中心地或主要營業(yè)地在中國境內的公司。這樣的解釋在最大限度發(fā)揮《出口管制法》效力的同時，也并不違背國際法的相關理論與規(guī)則。但是，出口管制法域外適用的國際實踐也證明，“控制理論”是非常有爭議的。因此，《出口管制法》的“境內主體”不應包括中國公司所控制或實際控制的外國公司。

（二）關于管制物項范圍的確定

筆者認為，在《出口管制法》的實施中不宜引入“微量允許規(guī)則”，否則難免會將一些與中國并沒有實質聯(lián)系的交易納入管轄。在相關的管轄權理論中，只有所謂的“產(chǎn)品國籍”理論可以解釋此類管轄的邏輯。但是正如前文所論述的那樣，基于這一理論主張管轄權是不具有合理性且違反國際 法的。

那么，如果不將含有一定比例“中國成分”的物項列入管制物項的范疇，是否會縱容交易主體規(guī)避《出口管制法》呢？筆者認為，對于此類情況，并非只有引入“微量允許規(guī)則”才能解決。目前《出口管制法》中關于最終用戶和最終用途的制度其實已經(jīng)在很大程度上解決了此類問題。管制物項的最終用戶被要求承諾不得改變最終用途，因此最終用戶對于管制物項進行的加工、改造等行為就很可能違反承諾，從而受到《出口管制法》相應的處罰，并不會出現(xiàn)“切斷聯(lián)系”的情況。

（三）關于再出口行為的管轄

筆者認為，對于外國主體再出口管制物項行為的管轄，應當限制在效果原則、保護管轄原則與普遍管轄原則所允許的范圍內，理由如下：

首先，再出口是發(fā)生在境外的行為，它會受到行為發(fā)生地國家的屬地管轄。如果對于所有的再出口行為都進行管轄，這將極大增加中國與他國發(fā)生管轄權沖突的可能性。因此，對于再出口行為的管轄應當受到必要的限制，僅在滿足相應條件的情況下實施管轄。

其次，由于“產(chǎn)品國籍”并非合理的管轄權基礎，那么對于再出口行為的管轄就只能在其他幾類管轄權基礎中尋找依據(jù)。對于管轄再出口行為而言，效果原則、保護管轄原則與普遍管轄原則是較為合理的管轄權基礎。因此，管轄再出口行為的條件也應當與主張這幾類管轄權基礎的條件相一致。

最后，由于《出口管制法》的域外執(zhí)法難度更大、耗費的資源也更多，排除掉那些雖然涉及管制物項，但對中國并無實質影響的再出口行為的管轄，也有利于節(jié)約執(zhí)法成本，從而將更多的執(zhí)法資源集中到更有必要管轄的行為上。

（四）關于豁免條款的設置

從管轄權基礎的視角看，豁免條款是法律對于自身域外適用范圍的自我限制?；诤侠硇钥剂浚⒎ㄕ邔⒁徊糠钟蛲夤茌牭那闆r予以排除，也體現(xiàn)了審慎的態(tài)度。

以再出口的規(guī)則為例，設置豁免條款可以排除掉《出口管制法》某些明顯缺乏合理性的管轄。比如，進口商在獲得來自中國的管制技術后，向其公司的外籍員工公開管制技術的行為，在構成要件上就有可能成為《出口管制法》所管轄的再出口行為（或稱“視同再出口”）。然而如果對于這類行為一律要求向中國申請許可，或是對其進行處罰，必然會遭到進口國的反對，因為這將在很大程度上影響進口國公司正常業(yè)務的開展。關于這一問題，國外的立法經(jīng)驗是值得借鑒和參考的。比如，根據(jù)美國《出口管理條例》，如果外籍員工是“長期“且“正式”的雇員，且滿足一定的身份和國籍條件，那么上述行為就不會受到管制。⑩此類規(guī)定涉及到管轄再出口行為的具體操作細節(jié)，相關的規(guī)定還需要執(zhí)法部門在實踐中逐步細化。但對于那些可能造成管轄權沖突的規(guī)則，應當盡快予以明確，從而為執(zhí)法部門提供明確的指引，并減少國際摩擦發(fā)生的機會。

四、結 語

在實踐中，國際社會一般會根據(jù)是否具備合理、公認的管轄權基礎來正當化或批判國內法域外適用的現(xiàn)象。中國《出口管制法》的出臺正值美國借助其出口管制法強力打壓中國企業(yè)之際，因此該法的域外適用制度不但是中國法律域外適用體系的有機組成部分，從對外政策的角度說，它更是維護國家根本利益、保護中國企業(yè)和個人合法權益的制度工具。《出口管制法》的域外適用制度不僅需要進一步細化以滿足實踐的需要，同時也應當從國際法的角度對其進行全面地檢視，從而在維護國家核心利益的基礎上，最大限度地尊重他國主權、緩解管轄權沖突帶來的不利影響。［17］從更為長遠的視角看，構建不沖突不對抗、相互尊重、合作共贏的新型大國關系是人類命運共同體思想的美好愿景，也是中國作為負責任的大國所應當承擔的責任。

注釋：

① See Lotus Case， PCIJ Series A， No. 10， pp. 18-19．

② Barcelona Traction， Light and Power Company， Limited （Belg. v. Spain） ， 1970， ICJ， 70.

③ See Export Administration Act of 1979， Sec. 16（2）.

④ European Community， Note and Comments on the Amendments of 22 June 1982 to the Export Administration Act， Presented to the United States Department of State on 12 August 1982， pp. 5-6.

⑤ See 22 US Code， 6081 （9）.

⑥ European Community， Note and Comments on the Amendments of 22 June 1982 to the Export Administration Act， Presented to the United States Department of State on 12 August 1982， pp. 6-7.

⑦ 《中華人民共和國公司法》第191 條：“本法所稱外國公司是指依照外國法律在中國境外設立的公司”。

⑧ See Regulation （EU） 2021/821 of the European Parliament and of the Council of 20 May 2021， Art. 8.3（b）（f）

⑨ See Export Administration Regulation， 15 CFR 740.

⑩ See Export Administration Regulation， 15 CFR 730.20.