法理論作為法律解釋的基礎(chǔ)

崔寒玉

(山東大學(xué) 法學(xué)院,山東 青島 266237)

法理學(xué)有用嗎？對于這一問題，在法律人中間存在截然相反的態(tài)度。有些法律人對法理學(xué)持排斥和否定的態(tài)度，認為它對于法律實踐缺乏影響力，甚至可以說毫無意義。也有不少法律人積極肯定法理學(xué)對于法律實踐的價值。對待法理學(xué)的這種矛盾態(tài)度也延伸到了法律解釋領(lǐng)域。關(guān)于法理學(xué)能為法律解釋做什么，學(xué)者們的觀點也大致可以分為“無關(guān)聯(lián)性”“弱關(guān)聯(lián)性”與“強關(guān)聯(lián)性”三種。主張“無關(guān)聯(lián)性”的人徹底否定法理學(xué)的價值，認為法理學(xué)對于法律解釋非但無益，甚至可能有害。(1)[美]阿德里安·沃繆勒：《不確定狀態(tài)下的裁判：法律解釋的制度理論》，梁迎修、孟慶友譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第18頁。主張“弱關(guān)聯(lián)性”的人認為，法理學(xué)之于法律解釋學(xué)，最多只有澄清概念的作用。(2)馬馳：《作為概念理論的法理學(xué)及其實踐意義》,《中國法律評論》2018年第3期。而主張“強關(guān)聯(lián)性”的人則認為，法理學(xué)之功用絕不止在于澄清概念，其對于思考“應(yīng)該如何解釋法律”這一實踐難題也是必不可少的基礎(chǔ)與前提。(3)張文顯教授就曾明確提出，“法律解釋不僅必須符合法定權(quán)限和程序，而且必須符合法理?！眳⒁姀埼娘@：《法理：法理學(xué)的中心主題和法學(xué)的共同關(guān)注》，《清華法學(xué)》2017年第4期。

一般認為，法理學(xué)包含“法理論”與“法倫理學(xué)”兩個部分。其中，法理論探討的是“法律是什么”的問題，也稱法律的“性質(zhì)”問題或“概念”問題；法倫理學(xué)探討的則是法律應(yīng)當(dāng)是什么樣的問題。限于篇幅，本文將范圍局限于法理論能夠為法律解釋做什么。

一、為什么是“強關(guān)聯(lián)性”

如何解釋法律，即法律解釋方法論問題，是法律解釋學(xué)的核心問題，也是法律人在實踐中最為關(guān)心的問題之一?！胺ɡ碚撃転榉山忉屪鍪裁础边@一問題的實質(zhì)是法理論與法律解釋方法論這兩種理論的關(guān)系問題。畢竟，所有實踐都是“理論內(nèi)置”的。(4)[美]羅納德·德沃金：《理論的禮贊》，載《身披法袍的正義》，周林剛、翟志勇譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第57-86頁。兩種理論之間的關(guān)系越密切，法理論能為法律解釋做的也就越多。而理解兩種理論之間的關(guān)系，需要從它們各自的問題意識與結(jié)構(gòu)入手。

(一)法律解釋方法論

法律解釋方法論需要回答的問題是，法律規(guī)范從何處發(fā)現(xiàn)，或者說依據(jù)什么得到證立。法律(解釋)論辯具有基本的形式，即法律規(guī)范一般是從憲法、法律、法規(guī)、案例、立法歷史、習(xí)慣等事實中發(fā)現(xiàn)或得到證立的。在此，可以區(qū)分出兩類事實：一是關(guān)于法律規(guī)范及其內(nèi)容的事實，可以稱之為“法律規(guī)范事實”或“法律內(nèi)容事實”(5)Mark Greenberg, “How Facts Make Law”, Legal Theory, Vol.10, No.3，2004，p.157.；二是憲法、法律、法規(guī)、案例、立法歷史、習(xí)慣等所組成的事實，法律人一般將之稱為“法律素材”或“法律淵源”。需要注意的是，這兩類事實在層面或者說位階上并不相同：法律規(guī)范事實并非終極性事實，其存在依賴于在層次上更為基本的法律素材。

法律解釋方法論的任務(wù)正是厘清這兩類事實之間的關(guān)系，即有哪些法律素材有資格作為發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范事實的線索或證立法律規(guī)范事實的依據(jù)，以及法律素材以什么樣的方式構(gòu)成法律規(guī)范事實。從理論結(jié)構(gòu)上看，法律解釋方法論就是關(guān)于兩類事實——法律規(guī)范事實與法律素材——之間決定—被決定關(guān)系的理論。不同的法律解釋方法論對于兩類事實之間的關(guān)系有不同的理解：偏重文義的解釋理論主張權(quán)威法律文本的文義是構(gòu)成法律規(guī)范事實的最主要的素材，立法目的則并不具備法律素材的資格；偏重立法目的的方法論不僅承認立法目的的法律素材地位，而且主張立法目的在對法律規(guī)范事實的影響力上高于權(quán)威法律文本的文義。

至此，法律解釋方法論的問題意識與理論結(jié)構(gòu)已經(jīng)被勾勒出來。一個值得追問的問題是：對于任何法律解釋方法論來說，如何證立其對于法律規(guī)范事實與法律素材之間關(guān)系的理解？或者換一種角度，當(dāng)不同的解釋方法論產(chǎn)生分歧時，應(yīng)該根據(jù)什么來判斷孰是孰非？顯然，這樣的爭議并非訴諸經(jīng)驗性考證所能化解的。用德沃金的話說，這種爭議是“理論性的”(6)Ronald Dworkin, Law’s Empire, Harvard University Press, 1986, p.5.。德沃金這一說法其實也暗合本文的主張，即法律解釋方法論的證立問題需要法理論的介入才能解決。至于原因，同樣要從法理論的問題意識與理論結(jié)構(gòu)談起。

(二)法理論

法理論所探討的問題通常可以簡單歸結(jié)為“法律是什么”。然而這一問題本身看上去很模糊，就像哲學(xué)家追問“人是什么”，讓人乍聽之下不知從何作答。因此，需要對該問題作出更為明確的界定。根據(jù)美國法理學(xué)家安德瑞·馬默的觀察，當(dāng)代法理論關(guān)于“法律是什么”問題的研究集中在兩個方面：法律效力的條件問題與法律規(guī)范性問題。(7)Andrei Marmor and Alexander Sarch, “The Nature of Law”, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Fall 2019 Edition), Edward N. Zalta (ed.), https://plato.stanford.edu/archives/fall2019/entries/lawphil-nature/，2020年8月19日訪問。其中，法律效力的條件問題探討的是，賦予一項規(guī)范以法律效力的條件是什么。

需要注意的是，任何一條法律規(guī)范的效力條件都可能是多方面或多層次的。法理論并不試圖識別出所有的效力條件。其所關(guān)注的效力條件具有兩方面的特性：一般性與終極性。首先，法理論并不關(guān)心在特定法律體系中、特定時代下使得某一規(guī)范具備法律效力的那些具體條件。這些具體條件可能是因地、因時制宜的，隨時空的變化而有所移易。法理論關(guān)心的毋寧是那些超越時空的、能夠普遍適用于所有法律體系的條件，即法律效力的一般條件。其次，法理論作為法哲學(xué)的一部分，與其他哲學(xué)性思考一樣，都是對研究對象的終極追問。法律作為一種復(fù)雜的系統(tǒng)性實踐，決定某一法律規(guī)范效力的條件無疑是多層次的。法理論并不企求將這些條件及其相互關(guān)系事無巨細地找尋出來，而是更關(guān)心在最根本層面有哪些事實、以何種方式賦予特定規(guī)范以法律效力，即法律效力的終極條件。至于在中間層次有哪些事實決定法律規(guī)范事實，則是相對次要的問題。經(jīng)過提煉的法律效力的條件問題可以被表述為：使得任何形式的命題——“X(一些規(guī)范性內(nèi)容)在特定時間、特定地點，對特定人群是法律”——為真或為假的一般性、終極性條件是什么？(8)這里參考了馬默的表述，但馬默只強調(diào)了一般性，而未指出終極性。參見[美]安德瑞·馬默：《法哲學(xué)》，孫海波、王進譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第3頁。

圍繞法律效力的條件問題，法理論家們作出了不同的回答，并因而形成了不同的流派。其中一派法理論家認為，法律效力的條件最終是由社會事實所構(gòu)成的。這些社會事實包括人們的所思、所欲、所言、所為，等等。(9)[美]斯科特·夏皮羅：《合法性》，鄭玉雙、劉葉深譯，中國法制出版社2016年版，第37頁。在性質(zhì)上，社會事實都屬于描述性事實、經(jīng)驗性事實，而非價值事實。(10)Mark Greenberg, “How Facts Make Law”, Legal Theory, Vol.10, No.3,2004,p.157.這一派通常被稱為法律實證主義。例如，當(dāng)代最有影響力的實證主義理論，即哈特的承認規(guī)則理論就主張，使得某一規(guī)范具備法律效力的一般性、終極性條件是所謂的“承認規(guī)則”，也就是法官與其他法律官員們的“聚合性實踐”這一社會事實。(11)[英]H.L.A.哈特：《法律的概念》(第二版)，許嘉馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第90-100頁。

另一派法理論家則認為，構(gòu)成法律效力的條件并不囿于社會事實，還有價值事實。所謂的價值事實主要是指道德事實。例如，關(guān)于非道德性法律規(guī)則是否是法律規(guī)范的問題，后一派法理論家就認為，雖然社會事實看上去可以為其效力提供支持，但這些規(guī)則從哪怕是最低限度的道德角度看都是無法接受的，因而在法律上是無效的。這一派通常被稱為自然法學(xué)。自然法學(xué)的法理論在當(dāng)代最為人所熟知的代表是“拉德布魯赫公式”：凡正義根本不被追求的地方，凡構(gòu)成正義之核心的平等在實在法制定過程中有意地不被承認的地方，法律不僅僅是“非正當(dāng)法”，它甚至根本上就缺乏法的性質(zhì)。(12)通常認為，拉德布魯赫公式由“不能容忍公式”與“否認公式”兩部分組成。此處引用的只是拉德布魯赫公式的后半部分，即“否認公式”。參見[德]古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律的不法與超法律的法(1946年)》，舒國瀅譯，載雷磊編：《拉德布魯赫公式》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第10頁。

總的來說，法理論家們關(guān)于法律效力條件問題的分歧集中體現(xiàn)為兩方面：哪些種類的事實有資格決定法律規(guī)范的效力，以及這些事實以什么樣的方式?jīng)Q定法律規(guī)范的效力。從這個角度講，可以將法理論更具體地界定為：關(guān)于哪些事實以何種方式在最根本層面決定法律規(guī)范效力的構(gòu)成性闡釋。

(三)法律(解釋)論辯中的“三階事實”

前面的分析揭示出法律解釋方法論與法理論的問題意識與理論結(jié)構(gòu)，這是為確定二者的關(guān)系所作的必要準備。不難發(fā)現(xiàn)，兩種理論的共同特征是，所涉事實是分階層的。而這恰是發(fā)現(xiàn)二者關(guān)系的重要線索。

總體而言，法律(解釋)論辯的實踐是一個“逐步深入”的過程。它的“逐步深入”體現(xiàn)為論辯所依據(jù)的事實是分階層的：隨著論辯的展開，論辯所依據(jù)的事實將由“淺”入“深”、由“高階”至“中階”終至“初階”。至少可以通過三個階層事實之間的相互關(guān)系來理解這一過程?！叭A事實”中的“高階事實”是諸如“在咖啡館內(nèi)禁止吸煙”“在上海必須分類投放垃圾”“在英國車輛須靠左側(cè)通行”之類的法律規(guī)范事實，它們是關(guān)于法律規(guī)范的存在與內(nèi)容的陳述，是確定法律賦予人們的權(quán)利及義務(wù)的最直接的依據(jù)，亦即法律推理三段論中的規(guī)范前提?！叭A事實”的“中階事實”是諸如成文法的文義、立法史以及習(xí)慣等“法律素材”，它們是形成、判定法律規(guī)范事實的常規(guī)論據(jù)；法律(解釋)論辯在大多數(shù)情況下都集中并止于在這一層面展開?！叭A事實”中的“初階事實”則是如“承認規(guī)則”或正義等法律效力的根本條件，它們決定了法律素材在法律(解釋)論辯中的論據(jù)資格與強度，并經(jīng)由法律素材間接決定了法律規(guī)范事實，是形成、判定法律規(guī)范事實的最終依據(jù)。除非是疑難案件，法律(解釋)論辯通常并不會深入到這一層面，但它依然初始性地影響了其他兩個階層的事實，因此法律效力的終極條件可以說是法律(解釋)論辯的隱性前提。簡單來說，三個階層事實之間由深至淺、由初階至高階呈“決定—被決定”的相互關(guān)系。這種“決定—被決定”的相互關(guān)系，使得法律(解釋)論辯須透過這三個階層的事實由淺至深、由高階至初階漸次展開：如果在法律規(guī)范事實層面存在分歧，就訴諸較深層面的法律素材；如果在法律素材層面存在分歧，就進一步下溯，直至最根本的法律效力之終極條件。

需要特別指出的是，以上三階事實的劃分只是一種理論上的區(qū)分，并不意味著在法律(解釋)論辯的實踐中只會涉及這三個階層的事實。如果將法律(解釋)論辯中所涉及的每一階層事實理解為論證鏈條上的一環(huán)，那么該論證鏈條在環(huán)節(jié)上是難以計數(shù)的。這里所謂的“難以計數(shù)”可以從兩方面來看。一方面，在三階事實之間，可能存在其他更多層級的事實。例如，法律效力的終極條件與法律素材可能并非直接的“決定—被決定”關(guān)系，在這兩層事實之間或許存在更多層級的中間事實，法律效力的終極條件需要經(jīng)由這些中間事實間接決定法律素材。另一方面，在三階事實之外，也會存在更多層級的事實。雖說在三階事實的終端是法律效力的終極條件，但“終極”只不過是一種修辭性表述。因為對于法律效力的終極條件究竟是什么這一問題本身也是存在爭議的，而爭議的解決必然需要訴諸其他更為基本的事實。不難想象，法律論辯的論證鏈條可能會一直延伸下去。既不可能也沒有必要將所有階層的相關(guān)事實一一識別出來。就本文的論證目標(biāo)而言，只需明確一點：由“法律規(guī)范事實—法律素材—法律效力的終極條件”所組成的三階事實，對于法律(解釋)論辯來說是至關(guān)重要的，且三階事實相互之間存在“決定—被決定”的邏輯關(guān)系。

如果以上關(guān)于法律(解釋)論辯中的“三階事實”及其相互關(guān)系的分析(后文簡稱“三階事實論”)是成立的，那么法律解釋方法論與法理論之間的關(guān)系也就呼之欲出了。正如前文所指出的，法律解釋方法論的任務(wù)是厘清法律規(guī)范事實與法律素材之間的關(guān)系，即哪些法律素材有資格作為發(fā)現(xiàn)與證立法律規(guī)范事實的依據(jù)，以及法律素材以何種方式構(gòu)成法律規(guī)范事實。從“三階事實論”的角度看，法律解釋方法論的焦點是中階事實，處理的是中階事實與高階事實的關(guān)系問題。而法理論探討的則是哪些事實以何種方式在最根本層面決定法律規(guī)范事實的存在與內(nèi)容。就“三階事實”而論，法理論聚焦于初階事實，處理的則是初階事實與高階事實之間的關(guān)系問題。由于“三階事實”之間存在“決定—被決定”的關(guān)系，且初階事實需要經(jīng)由中階事實才能決定高階事實，因而任何研究中階事實的理論都需要以研究初階事實的理論作為前提和預(yù)設(shè)。因此，任何法律解釋方法論的建構(gòu)與反思都需要以法理論為基礎(chǔ)。也正是在這個意義上，筆者認為兩種理論之間存在“強關(guān)聯(lián)性”。

“三階事實論”不僅揭示出法律解釋方法論與法理論的關(guān)系，而且側(cè)面反映出二者在法學(xué)學(xué)科中的地位。任何一門高度發(fā)展的復(fù)雜學(xué)科在研究對象上都是多元化的。如果將學(xué)科的研究對象理解為特定事實的話，那么這種“多元化”不僅體現(xiàn)為事實的廣泛性，更體現(xiàn)為事實的層級化。其中，研究初階事實的理論通常被稱為基礎(chǔ)理論、“元理論”或“本體論”。法理論正是法學(xué)中公認的基礎(chǔ)理論。研究中階事實的理論通常被稱為“中層理論”，其典型代表為學(xué)科中的“認識論”“方法論”。法律解釋方法論就可以被定位為法學(xué)中的中層理論。以高階事實為研究對象的理論被稱為“高階理論”，它是與實踐關(guān)系最為直接和密切的理論；精細化與體系化的高階理論是一門學(xué)科成熟的標(biāo)志。各部門法教義學(xué)正屬于法學(xué)中的高階理論。由法理論至法律解釋方法論再到法教義學(xué)，三種不同位階的理論從縱向構(gòu)成了一套完整的法學(xué)學(xué)科體系。而法理論正位于這一學(xué)科體系的“塔基”，對法律解釋方法論與法教義學(xué)都發(fā)揮了基礎(chǔ)性影響。

(四)“強關(guān)聯(lián)性”命題之限定

雖然本文通篇都在論證法理論之于法律解釋方法論的基礎(chǔ)性作用，但也要警惕另一種極端傾向，即認為法律解釋方法論是法理論的附庸，其建構(gòu)與批判都依從于并且僅僅依從于法理論。根據(jù)“三階事實論”，法律效力的終極條件(初階事實)決定法律素材(中階事實)，并經(jīng)由法律素材間接決定法律規(guī)范事實(高階事實)。從這個角度說，法理論的確是法律解釋方法論的基礎(chǔ)與前提。但法律效力的終極條件并非是決定法律素材的唯一因素。在法律效力的終極條件之外，還有諸如解釋者的能力以及系統(tǒng)性效應(yīng)等制度性因素也會對法律素材產(chǎn)生影響。(13)[美]阿德里安·沃繆勒：《不確定狀態(tài)下的裁判：法律解釋的制度理論》，梁迎修、孟慶友譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第93-162頁。

假設(shè)根據(jù)某法理論，凡是立法者在主觀上想要實施的、實現(xiàn)的規(guī)范，就是在法律上有效力的規(guī)范。在這里，法律效力的終極條件是立法者的主觀意圖。對于法律解釋方法論來說，這是否意味著凡是能夠作為立法者主觀意圖證據(jù)的材料，亦即所謂的“立法史”，都應(yīng)當(dāng)成為法律素材？事情并非如此簡單。因為法律解釋方法論在選取與運用法律素材時，還需要考慮各種立法史材料在實踐中能否成為立法意圖的可靠證據(jù)。一般來說，解釋者作為個人，必然是有限理性的，在運用立法史的過程中難免會犯兩類錯誤：“信息錯誤”和“評估錯誤”。(14)[美]阿德里安·沃繆勒：《不確定狀態(tài)下的裁判：法律解釋的制度理論》，梁迎修、孟慶友譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第120頁。具體來說，立法史通常篇幅甚廣，種類繁雜，而且部分材料可能并未公開或難以取得。解釋者通常缺乏時間與精力對立法史形成一個整體性把握，容易以偏概全。不僅如此，解釋者在了解立法史的過程中，可能會受到訴訟當(dāng)事人的策略性行為、司法前見等因素的影響而產(chǎn)生錯誤的認知。更為重要的是，當(dāng)上述認知錯誤被傳遞到其他解釋者那里時，錯誤非但難以糾正，還會進一步擴散。“因為法官決策的程序是逐案解決的程序，這種程序通常過于關(guān)注特殊的個案，從而阻礙了法官去考慮他們運用的解釋方法所產(chǎn)生的系統(tǒng)性影響?！?15)[美]阿德里安·沃繆勒：《不確定狀態(tài)下的裁判：法律解釋的制度理論》，梁迎修、孟慶友譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第3頁。正是基于以上制度性因素的考慮，作為立法意圖證據(jù)的立法史在證明力上一直備受質(zhì)疑，這也直接影響到立法史的法律素材資格及其在法律解釋方法論中的地位。

立法史的例子說明，法律效力的終極條件(初階事實)與法律素材(中階事實)之間雖然存在“決定—被決定”的關(guān)系，但這種“決定—被決定”的關(guān)系并非排他性的。確切地說，法律素材乃是由法律效力的終極條件與各種制度性因素所共同決定的。因此，法理論雖然重要，但并非是塑造法律解釋方法論的唯一根據(jù)。在建構(gòu)與評判法律解釋方法論時，不僅要提供法理論上的依據(jù)，還要考慮到司法能力與系統(tǒng)性效應(yīng)等制度性因素。這是對“強關(guān)聯(lián)性”命題所作的必要限定。

二、“強關(guān)聯(lián)性”命題之應(yīng)用：以刑法解釋方法論為例

前文從理論上對法理論與法律解釋方法論之間“強關(guān)聯(lián)性”命題作出了論證。證明這一命題本身并不是目的，關(guān)鍵是該命題所能引申出的理論與實踐意涵，而這正是本文接下來兩節(jié)的任務(wù)。在本節(jié)，筆者將通過一個實例為“強關(guān)聯(lián)性”命題提供一個應(yīng)用分析。筆者選取的是近二十年來在我國刑法解釋學(xué)界備受關(guān)注的“形式解釋論”與“實質(zhì)解釋論”之爭。依筆者之見，這場學(xué)術(shù)爭論深度不足，有“口號之爭”(16)陳坤：《形式解釋論與實質(zhì)解釋論：刑法解釋學(xué)上的口號之爭》，載陳興良主編：《刑事法評論》(第31卷)，北京大學(xué)出版社2012年版，第301-316頁。的嫌疑。這里所說的“深度不足”，尤為體現(xiàn)在法理論在這場爭論當(dāng)中是隱身的，未能發(fā)揮其應(yīng)有的證立作用。

(一)形式解釋論VS.實質(zhì)解釋論：爭點與緣由

形式解釋論與實質(zhì)解釋論的分歧是十分廣泛的，有學(xué)者總結(jié)出多達8個方面。(17)勞東燕：《刑法解釋中的形式論與實質(zhì)論之爭》，《法學(xué)研究》2013年第3期。但若僅從法律解釋方法論的角度看，雙方的分歧集中體現(xiàn)在所青睞的解釋方法以及解釋方法之間的位階關(guān)系上。在各種解釋方法當(dāng)中，形式解釋論者最為倚重文義解釋，傾向于根據(jù)刑法條文的日常語義來劃定構(gòu)成要件的范圍，在此基礎(chǔ)上再采用目的解釋等其他方法作為輔助，如根據(jù)刑法所要保護的法益來判斷是否應(yīng)該作出刑事處罰。與此不同的是，實質(zhì)解釋論者更強調(diào)目的解釋的至上性，為了達至刑法所欲保護的法益，甚至不惜在一定程度上超越刑法條文的日常語義范圍。簡言之，在法律解釋方法的位階排序中，形式解釋論主張文義解釋的優(yōu)先性，而實質(zhì)解釋論則強調(diào)目的解釋的優(yōu)先性。

兩派在解釋方法上的主要分歧集中于那些在實質(zhì)上值得科處刑罰，但在形式上缺乏明確規(guī)定的案件。形式解釋論與實質(zhì)解釋論在刑法解釋方法論上的分歧，根源于雙方對“罪刑法定原則”理解上的差異。(18)陳興良：《形式解釋論的再宣示》，《中國法學(xué)》2010年第4期；劉艷紅：《形式與實質(zhì)刑法解釋論的來源、功能與意義》，《法律科學(xué)》2015年第5期。形式解釋論堅持對罪刑法定原則的傳統(tǒng)認知，即“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。因此，以文義解釋為核心、根據(jù)刑法條文的日常語義來劃定構(gòu)成要件范圍的解釋方法，就成為捍衛(wèi)傳統(tǒng)罪刑法定原則的邏輯必然。形式解釋論者批評實質(zhì)解釋論以實質(zhì)判斷先于甚至取代關(guān)于法律有無規(guī)定的形式判斷，這是對罪刑法定原則的踐踏。(19)陳興良：《形式解釋論的再宣示》，《中國法學(xué)》2010年第4期。但實質(zhì)解釋論者認為這樣的批評是對罪刑法定原則的誤解，理由在于罪刑法定原則本身既有“形式的側(cè)面”，也有“實質(zhì)的側(cè)面”。(20)張明楷：《罪刑法定原則的兩個側(cè)面對法治的啟示》，《法學(xué)論壇》2004年第2期。實質(zhì)解釋論者援引日本的刑法學(xué)說，將罪刑法定原則的內(nèi)容概括為6個方面：①成文法主義；②禁止事后法；③禁止類推解釋；④禁止不定刑與絕對不定期刑；⑤刑罰法規(guī)的明確性原則；⑥刑罰法規(guī)內(nèi)容的適正原則。(21)張明楷：《罪刑法定原則的兩個側(cè)面對法治的啟示》，《法學(xué)論壇》2004年第2期。其中，前4個方面構(gòu)成了罪刑法定原則的形式側(cè)面，后2個方面則構(gòu)成其實質(zhì)側(cè)面。在實質(zhì)解釋論者看來，像形式解釋論那樣單純強調(diào)罪刑法定原則的形式側(cè)面其實是不充分的，而實質(zhì)解釋論不僅堅持了罪刑法定的形式，更堅持了罪刑法定的實質(zhì)，是形式與實質(zhì)的統(tǒng)一。(22)張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第61-73頁。正是出于這樣的認識，實質(zhì)解釋論才反對那種單純以刑法條文的字面意義為依歸的解釋方法，主張在可能文義的范圍內(nèi)，以目的解釋方法為核心追求刑法法益的刑法解釋論立場。因此，拆解形式解釋論與實質(zhì)解釋論這場刑法解釋方法論之爭的關(guān)鍵，是正確理解與把握罪刑法定原則。

(二)論戰(zhàn)的誤區(qū)

不得不承認，論戰(zhàn)雙方在對罪刑法定原則的研究上都花費了極大的心力，試圖從各個角度來論辯，并論證己方對于罪刑法定原則內(nèi)容的認識才是準確的。例如，從學(xué)說史的角度，考察罪刑法定原則的實質(zhì)側(cè)面理論是如何從意大利與日本以訛傳訛引入國內(nèi)的(23)陳興良：《形式解釋論的再宣示》，《中國法學(xué)》2010年第4期。；從思想根源的角度，挖掘出“社會危害性理論”對于罪刑法定原則實質(zhì)側(cè)面觀念形成的隱性影響(24)陳興良：《形式解釋論的再宣示》，《中國法學(xué)》2010年第4期。；通過我國當(dāng)前9個刑法立法解釋均采用了實質(zhì)解釋論的立場這一實證研究結(jié)論，來論證實質(zhì)解釋論的功能與價值(25)蘇彩霞：《我國刑法立法解釋立場的實證考察》，《浙江大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2010年第2期。；通過對于糟糕法治狀況的歷史省思，警示單純強調(diào)罪刑法定原則的形式側(cè)面所可能導(dǎo)致的實踐危害(26)蘇彩霞：《實質(zhì)的刑法解釋論之確立與展開》，《法學(xué)研究》2007年第2期；張明楷：《罪刑法定原則的兩個側(cè)面對法治的啟示》，《法學(xué)論壇》2004年第2期。；等等。誠然，論戰(zhàn)雙方多元化的研究思路極大地豐富與拓展了人們對于罪刑法定原則的認識，但客觀上也導(dǎo)致論戰(zhàn)呈模糊化與失焦的狀態(tài)。論戰(zhàn)的失焦集中體現(xiàn)為多數(shù)學(xué)者未能區(qū)分兩個概念：“正當(dāng)性”與“(法律上的)有效性”。

我國《刑法》第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！边@一條被公認為是罪刑法定原則在實在法中的直接表述。它同時意味著，作為規(guī)范的罪刑法定原則，在性質(zhì)上屬于法律規(guī)范，而非僅僅是普通的道德規(guī)范。道德規(guī)范證立的方式是論證其道德正當(dāng)性，即在道德上是值得欲求的。法律規(guī)范的證立卻須證明其有效性，即在現(xiàn)行法律體系的框架內(nèi)是有法律效力的。例如，“公共場所禁止吸煙”是一條道德規(guī)范，但在很多地方也兼具法律規(guī)范的屬性。如果僅僅論證其正當(dāng)性的話，你可以說：在公共場合吸煙會損害他人的健康，為一己私利而損害公共利益在道德上顯然是不正當(dāng)?shù)?。但如果需要論證其有效性的話，說同樣的話恐怕是不適宜的，或至少是不充分的。你需要證明在當(dāng)?shù)氐姆芍贫戎?，“公共場所禁止吸煙”是一條現(xiàn)行有效的法律規(guī)范。這就意味著你要訴諸法律效力的條件(其中可能包含終極條件)，論證該規(guī)范是滿足這些條件的：假使你認同哈特的法理論，你就應(yīng)當(dāng)論證“公共場所禁止吸煙”是法律規(guī)范中明文規(guī)定的，而該法律規(guī)范是法律官員們所共同承認的。這正是“有效性”與“正當(dāng)性”這兩個概念的差異所在。

反觀形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭，雙方陣營都主張己方對于罪刑法定原則內(nèi)容的理解才是正確的，但多數(shù)學(xué)者所提供的論據(jù)都是從“正當(dāng)性”(27)部分學(xué)者使用的術(shù)語略有不同，如蘇彩霞使用的是“適正性”，但從內(nèi)容上看，他們都是從正當(dāng)性角度出發(fā)提出論據(jù)并組織論證的。參見蘇彩霞：《實質(zhì)的刑法解釋論之確立與展開》，《法學(xué)研究》2007年第2期。角度出發(fā)，并未見有哪位學(xué)者有意識地從“有效性”的角度出發(fā)來組織論據(jù)并形成論證。如果罪刑法定原則僅僅是一條道德原則的話，這樣論證或許是沒問題的。但罪刑法定原則更主要的身份是法律原則，而法律原則與道德原則的一個重要區(qū)別是前者具有顯著的“地方性”，即法律原則的內(nèi)容與分量都依附于特定的法律體系。罪刑法定原則雖然為世界上大多數(shù)法治國家所共同承認，但比較研究表明，在不同的法律體系下(既包括國內(nèi)法體系也包括國際法體系)，罪刑法定原則在具體的內(nèi)容與適用的分量上都或多或少存在差異。(28)姜敏：《英美法系罪刑法定原則的維度和啟示——兼與大陸法系罪刑法定原則比較》，《四川大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2015年第3期。不僅如此，特定法律體系所屬社會的歷時性變遷與發(fā)展，也會對罪刑法定原則產(chǎn)生影響。形式解釋論與實質(zhì)解釋論是一場中國刑法學(xué)內(nèi)部的論戰(zhàn)，雙方爭論的是在當(dāng)下中國應(yīng)當(dāng)采取什么樣的刑法解釋方法論。因此，關(guān)于罪刑法定原則的討論也應(yīng)當(dāng)被放置在當(dāng)下中國的語境中進行，考察其在中國刑法教義學(xué)體系中所應(yīng)具有的內(nèi)容與分量。如此看來，論戰(zhàn)雙方從正當(dāng)性角度來論證罪刑法定原則的內(nèi)容顯然誤解并模糊了論戰(zhàn)的焦點。只有在法律上具有效力的規(guī)范內(nèi)容方為罪刑法定原則的真正內(nèi)容。因此，有效性問題才是論戰(zhàn)雙方在相互論辯時真正應(yīng)該著力之處。換言之，關(guān)于罪刑法定原則內(nèi)容的論證不應(yīng)簡單地論證其在道德上是可欲的，而應(yīng)論證其能滿足法律效力的(終極)條件。

正如前文所述，法理論是關(guān)于法律效力終極條件的探討。因此，形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭應(yīng)當(dāng)深入到法理論層面進行較量。遺憾的是，無論是形式解釋論者還是實質(zhì)解釋論者都沒有隨著論戰(zhàn)的推進有意識地在法理論層面展開交鋒。我們無從窺測雙方在法理論層面所持有的具體立場，更難以設(shè)想他們會從法理論層面形成什么樣的論證。

三、“強關(guān)聯(lián)性”命題的意涵

“強關(guān)聯(lián)性”命題對于思考法律解釋問題，尤其是對法律解釋方法論的研究，至少提出了兩方面的要求：明確性原則與一致性原則。

(一)明確性原則

明確性原則是指，思考、研究與論辯法律解釋方法論時，應(yīng)當(dāng)坦率而清楚地展示自己的法理論立場。

雖說法理論是法律解釋方法論的基礎(chǔ)與前提，但在法律解釋實踐的絕大多數(shù)場合，解釋者是感受不到法理論的作用的：解釋者所需考慮的僅限于如何妥當(dāng)?shù)剡\用特定解釋方法，以及綜合運用多種解釋方法。但是，當(dāng)人們對于法律解釋方法論本身產(chǎn)生懷疑與爭議時，法理論還能夠或應(yīng)當(dāng)“隱身”嗎？

從形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭可以看到，在我國刑法解釋方法論的討論中，法理論是缺位的，論戰(zhàn)雙方?jīng)]有亮明各自的法理論立場。這并非個例，類似的情況同樣發(fā)生在憲法解釋方法論研究上。在美國憲法解釋學(xué)界，最為持久的爭議發(fā)生在“原旨主義”與各種“反原旨主義”理論之間。與實質(zhì)解釋論者與形式解釋論者相仿，原旨主義者與反原旨主義者在相互論辯時也都喜歡訴諸正當(dāng)性論據(jù)而非有效性論據(jù)。例如，美國聯(lián)邦最高法院前法官安東寧·斯卡利亞為原旨主義提供的辯護是，原旨主義是一種“較少的惡”，它能夠通過建立一種歷史標(biāo)準防范法官以個人主觀偏好任意施為。(29)Antonin Scalia, “Originalism: The Lesser Evil”, University of Cincinnati Law Review, Vol.57, No.3，1989，pp.849-866.而斯卡利亞的同僚，大法官斯蒂芬·布雷耶則攻擊原旨主義非但不能限制司法主觀性，反而會“讓法院走入歧途，將法律與生活割裂開來”(30)[美]斯蒂芬·布雷耶：《積極自由——美國憲法的民主解釋論》，田雷譯，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第70頁。，“傷害那些國會旨在扶助的人們”(31)[美]斯蒂芬·布雷耶：《積極自由——美國憲法的民主解釋論》，田雷譯，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第70頁。。而他所倡導(dǎo)的解釋方法論則有助于法律在實踐中更加有效地發(fā)揮作用，實現(xiàn)其所謂的“積極自由”(32)[美]斯蒂芬·布雷耶：《法官能為民主做什么》，何帆譯，法律出版社2012年版，第105-120頁；[美]斯蒂芬·布雷耶：《積極自由——美國憲法的民主解釋論》，田雷譯，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第4-6頁。。斯卡利亞與布雷耶論戰(zhàn)了二十余年，雙方卻不約而同地從未陳述各自的法理論立場，來自法理論的論證自然也就無從談起了。

雖然前文論證了法理論是法律解釋方法論的必要前提與基礎(chǔ)，但這并不能直接推導(dǎo)出，在思考、研究與論辯法律解釋方法論時應(yīng)當(dāng)亮明法理論的主張。畢竟根據(jù)“休謨法則”，“是什么”本身并不能直接推導(dǎo)出“應(yīng)該做什么”。而“明確性原則”對于法律解釋的理論與實踐都提出了“應(yīng)然”的要求，顯然是一個規(guī)范性主張。因此，本文依然需要對“明確性原則”提供特別證立。在筆者看來，證立理由至少包含三個方面：

首先，從理論建構(gòu)的角度看，法理論具有論據(jù)整理功能，法理論的隱身會導(dǎo)致法律解釋方法論證的散漫與失焦。無論是形式解釋論者與實質(zhì)解釋論者，還是原旨主義者與反原旨主義者，他們在論戰(zhàn)中都提出了多方面的論據(jù)。這的確拓展了法律解釋方法論研究的廣度，但是旁觀者很難從他們的討論中理出一個頭緒，即他們是循著什么樣的線索來找尋與組織論據(jù)的，論據(jù)與論據(jù)之間的相互關(guān)系又是怎樣的。這說明論者本身對于論據(jù)的相關(guān)性與體系性缺乏審慎的思考。其集中表現(xiàn)為在論證中習(xí)慣于采用“霰彈槍”模式——隨機羅列一堆彼此關(guān)聯(lián)不甚密切的論據(jù)，并不企求論證在整體上為讀者所接受，但求所列論據(jù)中至少其中之一能夠“打動”“擊中”讀者即告成功。這其實是一種思考上的怠惰與投機，并不利于研究的實質(zhì)性推進。

其次，從理論延展的角度看，法理論是連結(jié)法律解釋方法論與倫理學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)以及其他社會科學(xué)的紐帶與橋梁。雖然法律解釋方法論問題是一個法學(xué)問題，但并不能完全依靠法學(xué)內(nèi)部的知識資源而徹底解決。與其他重大法學(xué)問題一樣，對于法律解釋方法論問題的思考也是一個“螺旋上升”的過程：隨著思考與論辯的深入，不僅會牽涉到越來越廣泛的法學(xué)以外其他學(xué)科的知識，也會越來越抽象，越來越具有哲學(xué)思辨性。而這些法學(xué)外學(xué)科資源的引入并不是任意的，需要在法理論的框架下進行，因為只有這樣才能確保所有知識都是為“法律問題”來服務(wù)的，而非為“倫理問題”“經(jīng)濟問題”抑或其他問題來服務(wù)的。形象地說，法理論既是引入有價值外部知識的“導(dǎo)管”，也是排除非相關(guān)外部知識的“濾芯”。因此，從學(xué)術(shù)體系上看，法理論扮演了法律解釋方法論與其他人文社會科學(xué)間樞紐的角色。在研究中闡明法理論有助于法律解釋方法論朝縱深發(fā)展。

最后，從學(xué)術(shù)批評的角度看，法理論是對法律解釋方法論進行“思想的前提批判”的必要前提。學(xué)術(shù)批評是理論進步的主要推動力之一。一般來說，對于某一理論的考察與批評會著眼于以下方面：①邏輯自洽性：在論證上前后一致，不違背邏輯定律；②資料的準確性與廣泛性：所采用的論證材料有事實依據(jù)，且具備較高程度的普適性；③簡潔性：用盡可能少的要素與盡可能簡單的結(jié)構(gòu)解決疑難問題或闡釋復(fù)雜事實；④預(yù)設(shè)前提的可證偽性：論證所預(yù)設(shè)之前提并非先驗或超驗，而是在經(jīng)驗上不僅能夠得到驗證，而且可以證偽。其中，基于第④點展開的學(xué)術(shù)批評也被稱為“思想的前提批判”。法理論作為法律解釋方法論的必要前提與基礎(chǔ)，如果隱而不顯，其他研究者在評判某一法律解釋方法論時要么無法作出前提批判，要么只能通過揣測其所預(yù)設(shè)的法理論作出測度性評估。長此以往，無助于在法律解釋方法論研究中形成健康的學(xué)術(shù)批評氛圍與審慎的理論增長。

基于上述三點理由，有意識地闡明自己的法理論立場應(yīng)成為思考、研究與爭辯法律解釋方法論的一項基本要求。

(二)一致性原則

一致性原則是指，任何法律解釋方法論，都必須與其所預(yù)設(shè)之法理論在邏輯上保持一致。

“一致性原則”出自邏輯學(xué)上的公理，也是基本的學(xué)術(shù)規(guī)范，因而不需要像明確性原則那樣進行特別證立。但也不應(yīng)因習(xí)以為常而掉以輕心，因為在法律解釋方法論研究中，“一致性原則”常常在不經(jīng)意間被違反。最常見到的情況是，很多法律解釋方法論都聲稱以哈特的法理論為基礎(chǔ)，但事實上哈特的法理論與任何法律解釋方法論都是相抵觸的。

作為當(dāng)今最為法律人所熟知的一種法理論，哈特的法理論因其“光環(huán)效應(yīng)”使得很多法律解釋研究者不假思索地將其視作正確的法理論，并且直接預(yù)設(shè)為自己法律解釋方法論的本體論基礎(chǔ)。然而，馬克·格林伯格指出，哈特的法理論并不能作為任何爭議性法律解釋理論的基礎(chǔ)。(33)Mark Greenberg, “What Makes a Method of Legal Interpretation Correct? Legal Standards vs. Fundamental Determinants”, Harvard Law Review Forum, Vol.130, No.4,2017, pp.105-126.根據(jù)該法理論，法律效力的終極條件是所謂的“承認規(guī)則”；判斷哪種法律解釋理論是正確的方法其實很簡單，就是看看在一國(或地區(qū))內(nèi)，法官與其他法律官員們在法律解釋方法論的選擇上是否存在共識，或哪種解釋方法論為大多數(shù)法官及其他法律官員所廣泛接受。這就意味著如果某一解釋方法論與法律官員們的共識存在偏差，站在哈特法理論的立場上看，它就不可能是正確的。

然而在現(xiàn)實中，幾乎不存在哪種法律解釋方法論在特定法律體系下是沒有爭議的。無論是前文提到的中國刑法學(xué)界的形式解釋論與實質(zhì)解釋論之爭，還是美國憲法學(xué)界的原旨主義與反原旨主義之爭，都并非個例，而是“爭議性”——這一法律解釋實踐本質(zhì)屬性——的現(xiàn)實呈現(xiàn)。某一解釋方法論可能在特定法律體系的特定時期被特別提倡或推崇，但在法官與其他法律官員當(dāng)中也遠未達到共識的地步。更何況學(xué)術(shù)界還在不斷“供給”新的解釋方法論，這在事實上不僅未能促進共識，反而加劇了分歧。毫不夸張地說，法律解釋方法論上的爭議彌漫于法律實踐的各個角落。因此，任何解釋方法論都無法主張它為“承認規(guī)則”所排他性地接納，其與哈特的法理論必然是相齟齬的。那么，任何學(xué)者聲稱其法律解釋方法論建基于哈特的法理論之上，都違反了“一致性原則”，是不真誠、自相矛盾的。

上面所說的只是違反“一致性原則”的一種常見情形，我們也不難設(shè)想其他可能情形。例如，在法理論上預(yù)設(shè)了排他性法律實證主義立場，卻主張(客觀的)目的解釋、(內(nèi)在的)體系解釋等必然依賴價值判斷的方法論。再如，在法理論上預(yù)設(shè)了拉德布魯赫式的自然法立場，卻主張文義解釋至上的方法論。諸如此類，不勝枚舉，故不贅述。

四、結(jié)語

不得不承認，在部門法學(xué)者與法律實務(wù)人士那里，法理學(xué)正面臨嚴重的信任危機。這也是近年來學(xué)者們頻頻撰文為法理學(xué)的理論與實踐意義辯護的原因所在。本文也屬于這種努力的一部分。本文探討的是法理學(xué)中的法理論能為法律人的日常實踐——法律解釋——做什么。通過法律論辯的“三階事實論”，本文論證了法理論是法律解釋方法論的前提與基礎(chǔ)。雖然法理論本身艱深難懂，且存在高度的爭議性，這在客觀上造成法律人不敢或不愿觸碰法理論，但它與法律解釋方法論之間的“強關(guān)聯(lián)性”意味著，在思考、研究與探討法律解釋問題時，我們需要明確自己的法理論預(yù)設(shè)，并確保解釋方法論與法理論在體系上是前后融貫的。這對于法律解釋方法論研究的有序與有效推進是必不可少的。一言以蔽之，法理論是法律解釋的“入場券”與“通行證”。