論執(zhí)轉破制度與企業(yè)退市制度的融會發(fā)展

鄭曙光，黃耀鋒

論執(zhí)轉破制度與企業(yè)退市制度的融會發(fā)展

鄭曙光，黃耀鋒

（寧波大學 法學院，浙江 寧波 315211）

執(zhí)轉破制度與企業(yè)退市制度是兩項解決“問題性企業(yè)”清退市場問題的法律制度，它們雖獨立存續(xù)，但基于相關制度的規(guī)則基礎與內(nèi)在機理，以及具有契合性的價值訴求，應當促使它們?nèi)跁l(fā)展。上述兩項制度就運行現(xiàn)狀而言，存在各自運行、啟動不足以及對接不暢問題，還存在司法與行政主導的不同模式的協(xié)調(diào)困難。解決的路徑在于，加強兩種制度融合立法，建構兩種制度融會模式，完善兩種制度對接機制，進而實現(xiàn)制度融會的常態(tài)化運行。

企業(yè)退市制度；執(zhí)轉破制度；制度融會

制度融會，指兩項或多項獨立存續(xù)但在功能與價值上具有一定相關性的制度，通過對它們的勾連與再造，形成必要的規(guī)范整合，促使不同制度相互協(xié)同，以實現(xiàn)共同發(fā)展的目標。我國目前存在強制執(zhí)行制度、企業(yè)法人破產(chǎn)制度、企業(yè)退市制度等多項各自運行但具有關聯(lián)性的制度，如何將它們以一定的銜接機制勾連起來，促成制度融會發(fā)展，仍存在認識盲區(qū)與制度供給不足。

近幾年，隨著我國經(jīng)濟結構供給側結構性改革方向的確立，以及司法領域基本解決執(zhí)行難目標的推進，執(zhí)轉破制度與企業(yè)退市制度在功能設定上除清理債權債務關系外，對于“問題性企業(yè)”的處置需求越加突出。如何在保證它們堅持個性化發(fā)展的同時，促成部分功能融會性發(fā)展，以回應處理現(xiàn)實問題的急迫需求，進而更好地服務于我國經(jīng)濟高質量發(fā)展，是一個需要進行思考與探索的話題。

一、執(zhí)轉破制度與企業(yè)退市制度融會發(fā)展的問題預設與內(nèi)在機理

依制度經(jīng)濟學原理，一項制度的生成與運行應當以節(jié)約交易費用與減少經(jīng)濟支出成本為效益性評價。執(zhí)轉破制度與企業(yè)退市制度在社會經(jīng)濟生活運行過程中，如何更好地提高運行效益，減少制度的運行成本，不僅需要觀察兩項制度各自的運行特點，還應檢視促進它們?nèi)跁l(fā)展所帶來的制度實益問題。

（一）執(zhí)轉破制度與企業(yè)退市制度融會發(fā)展的問題預設

分析執(zhí)轉破制度與企業(yè)退市制度融會的可能性與現(xiàn)實性，首先需要研判斷以下幾個問題：

在企業(yè)識別上，執(zhí)轉破制度針對的“問題性企業(yè)”是“執(zhí)行不能案件”的企業(yè)，企業(yè)退市制度針對的“問題性企業(yè)”是具備退市條件的企業(yè)。那么，這兩類企業(yè)在識別標準上是相同的還是相異的？這直接關系著兩類制度對接融會的基礎是否客觀存在。

在功能定位上，執(zhí)轉破制度的功能僅僅是通過司法程序解決企業(yè)債權債務問題，還是應當具備清退與重整“問題性企業(yè)”的功能？這關系著兩類制度對接融會中功能是否具有重合性。

在主導模式上，執(zhí)轉破制度是一項司法性制度，而企業(yè)退市制度是行政與司法共同推進的制度體系，它們之間進行對接融會是否會受到主導模式以及運行體制等方面的障礙？

對上述相關問題進行預設，并對此作出分析，符合提出問題的學術邏輯自洽，也為證成問題提供基本技術路線。

（二）執(zhí)轉破制度與企業(yè)退市制度融會發(fā)展的結構基礎

1. 執(zhí)轉破制度的案源移置機制及其接續(xù)性結構

執(zhí)轉破制度，也稱執(zhí)行轉破產(chǎn)銜接制度，指當面對企業(yè)法人實質上缺失償債能力時，法院執(zhí)行機關依據(jù)執(zhí)行申請人或被執(zhí)行人的申請，裁定終本執(zhí)行，將該案件移交被執(zhí)行人所在地法院，由該法院決定是否適用破產(chǎn)程序對案件進行處理的制度。

司法執(zhí)行實踐中，面對眾多的司法判決文書，存在“難以執(zhí)行”與“執(zhí)行不能”兩種情形，而對其中“執(zhí)行不能”案件進行破產(chǎn)處理是執(zhí)轉破制度創(chuàng)設的一大根本動因。對于一些無力足額償債的企業(yè)法人而言，僅對它們適用強制執(zhí)行程序，只會產(chǎn)生大量在終結執(zhí)行與恢復執(zhí)行之間不斷循環(huán)的“抽屜案件”，無法起到執(zhí)行的實際效果[1]。與此同時，大量可供適用破產(chǎn)程序的案源被積困在強制執(zhí)行程序內(nèi)，也嚴重阻礙破產(chǎn)程序的開展與破產(chǎn)制度功能的發(fā)揮。

強制執(zhí)行制度與破產(chǎn)制度原本屬于兩項各自獨立的制度，被分別規(guī)定于《民事訴訟法》與《企業(yè)破產(chǎn)法》中，客觀上呈現(xiàn)出制度并置而運行脫掛的狀態(tài)。執(zhí)轉破制度在兩項制度之間提供了單向通道，將訴訟程序（主要是民事訴訟程序）中的強制執(zhí)行制度與破產(chǎn)法中的破產(chǎn)制度有機地對接起來，使得處于強制執(zhí)行程序中的案件可經(jīng)該銜接機制進入到破產(chǎn)程序中，依照破產(chǎn)制度的相應法律規(guī)定進行處理。由此而言，執(zhí)轉破制度以及由此生成的執(zhí)轉破銜接機制成為了強制執(zhí)行程序轉向破產(chǎn)程序的中樞橋接點，為實現(xiàn)“執(zhí)行不能案件”的移置處理提供了制度運行空間。

2. 執(zhí)轉破銜接機制與企業(yè)退市制度的關聯(lián)

執(zhí)轉破制度的接續(xù)性結構衍生出對“問題性企業(yè)”進行清理的客觀效果。識別“執(zhí)行不能案件”的過程實質上是識別“執(zhí)行不能企業(yè)”的過程，并將執(zhí)行程序中的“執(zhí)行不能”轉化為破產(chǎn)程序中的“資不抵債，不能清償?shù)狡趥鶆铡?。通過案件移置，使?jié)M足破產(chǎn)要求的“問題性企業(yè)”得以借由破產(chǎn)程序得到相應處理。這一效果實際上承載了企業(yè)退市制度中對部分“問題性企業(yè)”的市場清退功能。

企業(yè)退市制度中所涉及的“問題性企業(yè)”，主要是指應當促使其注銷退出市場而難以退出市場的企業(yè)，這些“問題性企業(yè)”通常包括“僵尸企業(yè)”“解而不散企業(yè)”“執(zhí)行不能企業(yè)”等。

執(zhí)轉破制度與企業(yè)退市制度都將相對應的“問題性企業(yè)”作為其預設的處置對象。雖然兩項制度中對“問題性企業(yè)”的認定標準、清盤規(guī)則設定會有所差異，但都指向一個本質性特征，即目標企業(yè)已喪失經(jīng)營能力或償債能力，應當主動地、強制地要求該類企業(yè)退出市場，或促成它們重整后再生。從功能實現(xiàn)的角度出發(fā)，上述兩項制度的融會發(fā)展對于“問題性企業(yè)”的治理比單一性治理方式來得更科學合理，也更富于實效。由此而言，兩項制度融會是制度自身功能實現(xiàn)的必然要求。

（三）執(zhí)轉破制度與企業(yè)退市制度融會發(fā)展的價值基礎

1. 利益平衡與市場秩序在兩項制度設計中的體現(xiàn)

如果說，執(zhí)轉破制度與企業(yè)退市制度接續(xù)性結構為上述制度融會提供了功能框架，那么，對特定對象的利益保護所賦予的制度內(nèi)涵則決定了兩項制度融會推進所具備的制度理性。

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第1條就明言，制定與實施破產(chǎn)法是為了“規(guī)范企業(yè)破產(chǎn)程序，公平清理債權債務，保護債權人和債務人的合法權益，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序”，即債權人利益保護與市場秩序維護是破產(chǎn)法的立法宗旨。執(zhí)轉破制度與企業(yè)退市制度同樣依循這一基本宗旨。

執(zhí)轉破制度所勾連的強制執(zhí)行程序旨在解決個別或部分債權人合法權益的實現(xiàn)，屬于個別執(zhí)行[2]。破產(chǎn)程序則是債務人資不抵債或明顯缺乏清償能力時，一次性清理全部資產(chǎn)及債權債務關系的法律程序，屬于概括執(zhí)行[3]。執(zhí)轉破制度的意義在于，當符合破產(chǎn)條件時，法律程序的價值取向從維護單一債權人合法權益，轉向實現(xiàn)對全體債權人權益的最大化[4]。此種功能設置立基于一種基本的價值判斷，即當債務人無法清償其全部債務時，以保護最大多數(shù)債權人作為目標才具有正當性。而企業(yè)退市制度通過對“問題性企業(yè)”增設清算與清理環(huán)節(jié)，同樣實現(xiàn)了債權債務關系的概括處理，為債權人的債權實現(xiàn)提供了相應的規(guī)則基礎。

就市場秩序的維護而言，兩項制度在對于清退“問題性企業(yè)”的價值追求上具有一致性。無論是通過執(zhí)轉破制度還是企業(yè)退市制度，都要求對“問題性企業(yè)”進行處置，以釋放被“問題性企業(yè)”所占據(jù)的市場資源，進而實現(xiàn)市場對資源進行優(yōu)化配置的效果。

統(tǒng)觀、分析可以發(fā)現(xiàn)，兩項制度在債權人保護、市場秩序維護上具有共同的價值基礎，并能在融會發(fā)展中獲得可協(xié)調(diào)的社會效果。

2. 公共利益保護在兩種制度設計中的體現(xiàn)

執(zhí)轉破制度在保護公共利益上主要通過程序選擇的單向性銜接來實現(xiàn)的。遵循各自的價值取向，破產(chǎn)制度和強制執(zhí)行制度天然包含了個體與群體之間利益保護的取舍。事實上，公法和私法領域不同的價值導向在此種抉擇中產(chǎn)生了最直接的碰撞。就強制執(zhí)行制度而言，其制度的起點始于債權人的債權主張，終點盡于債權人的債權實現(xiàn)。其前提是債權人相對單一，且執(zhí)行申請人能夠滿足債權清償?shù)男枨螅诖饲樾蜗?，全然以債權人自身的個人利益考量為導向，并無摻雜社會效益考量的余地。破產(chǎn)制度追求的是對債權人的平等保護，側重維護公平和一般正義。兩種制度之間呈現(xiàn)出具體的個體債權人與抽象的群體債權人之間的利益矛盾。執(zhí)轉破制度的程序單向性使得對于案件的處理從私人利益保護向公共利益保護過渡。

企業(yè)退市制度在保護公共利益方面也有著明確的功能定位。它一方面借重于破產(chǎn)制度的獨特功能，由個人本位讓位社會本位[5]，即通過破產(chǎn)制度，使債權獲得公平清償，并將“問題性企業(yè)”清退或重整，維護了社會的穩(wěn)定。另一方面，企業(yè)退市制度直指市場中的形形色色的“問題性企業(yè)”的清理，清理的過程包含著對已申報債權的債權人的債權清算與公平受償，該目標天然建立在對于公共利益保護的價值基礎之上。

綜上所言，執(zhí)轉破制度所體現(xiàn)的由私人利益保護向公共利益保護的價值追求轉向，恰與企業(yè)退市制度注重維護公共利益的價值追求相一致。兩項制度不僅在功能結構上相互銜接，而且在價值實現(xiàn)上相互趨近，成為制度融會的應然目標。

二、執(zhí)轉破制度與企業(yè)退市制度融會發(fā)展的現(xiàn)實困境探析

執(zhí)轉破制度與企業(yè)退市制度因其功能結構上的接續(xù)性、內(nèi)在價值追求上的契合性，使它們具備融會發(fā)展的可能性。但考察兩項制度目前的運行狀況，發(fā)現(xiàn)它們在走向融會發(fā)展過程中存在實際掣肘，反映出兩種制度融會的現(xiàn)實困境。

（一）執(zhí)轉破制度的規(guī)則缺失與功能局限

1. 法律供給缺失對執(zhí)轉破制度程序完善的阻礙

2017年最高人民法院推出《關于執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查若干問題的指導意見》（法發(fā)〔2017〕2號，以下簡稱《執(zhí)轉破指導意見》）以來，學界的學理研究、司法實務樣本已經(jīng)為執(zhí)轉破的制度建構打下了較為堅實的基礎。但細究現(xiàn)有的執(zhí)轉破制度的基本規(guī)則，至今仍未被吸收進我國《破產(chǎn)法》《民事訴訟法》的制度體系之中，導致相應問題仍無上位法的明確調(diào)整。更為重要的是，現(xiàn)有執(zhí)轉破制度的規(guī)則缺失嚴重制約著制度的有效運轉。

首先，制度適用范圍不廣。依據(jù)《執(zhí)轉破指導意見》第2條之規(guī)定，“當執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查時，應當符合被執(zhí)行人為企業(yè)法人的條件”。這表明，非法人型的其他組織不能適用該項執(zhí)轉破的規(guī)定，從而使大量的“執(zhí)行不能案件”仍被捆置于司法執(zhí)行程序中，大量的非法人型的“問題性企業(yè)”難以通過破產(chǎn)程序清出市場。

其次，銜接機制便捷性不強。執(zhí)轉破程序中的接轉程序過于復雜，甚至在涉及跨地區(qū)的執(zhí)轉破案件處理中，執(zhí)行法院與破產(chǎn)法院的案件移送往往遷延日月，以致使新生制度所帶來的制度效益難以得到有效體現(xiàn)。

再次，制度實施缺乏公開、透明的市場化機制[6]。就目前的執(zhí)轉破制度適用狀況來看，現(xiàn)實中尚未建立起適應新經(jīng)濟形態(tài)并服務于新經(jīng)濟形態(tài)的執(zhí)行轉破產(chǎn)審判工作機制[7]。在一些地方法院，存在以一定的運動式手段推進“執(zhí)轉破”的現(xiàn)象，進而引發(fā)標準把握不嚴、推進過程過于草率、差錯率較高等問題的發(fā)生。

2. 當事人主義的啟動機制對制度融會的阻礙

現(xiàn)有執(zhí)轉破制度在啟動程序上采當事人申請主義，由此引發(fā)的源頭上的啟動不足更成為制度發(fā)展最為突出的癥候。

《執(zhí)轉破指導意見》明確指出執(zhí)行案件移送破產(chǎn)審查的，必須經(jīng)由“被執(zhí)行人或者有關被執(zhí)行人的任何一個執(zhí)行案件的申請執(zhí)行人書面同意”。依照此項規(guī)定，執(zhí)行法院無法獨立啟動執(zhí)破銜接機制。盡管執(zhí)行法院可以向申請執(zhí)行人和被執(zhí)行人作出說明，以促使申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人提出啟動執(zhí)破銜接機制的主張，但這并不改變當事人申請主義的主導地位。

債權人追求最大的利益實現(xiàn)本無可厚非。從民事訴訟中訴權與審判權的關系來看，征得當事人同意，實際上是法官在尊重當事人意思自治，同時在此基礎上行使釋明權，啟發(fā)當事人在知曉法律后果的前提下作出符合其真實本意的理性決定[8]。

但是，當執(zhí)轉破制度與企業(yè)退市制度走向融會時，執(zhí)轉破制度清理“問題性企業(yè)”的功能需要格外凸顯，而當該功能被放置在制度融會的視野中加以考量時，破產(chǎn)申請意愿、案件移送、清退“問題性企業(yè)”的需求與執(zhí)轉破銜接機制功能發(fā)揮之間的張力就相應成型——以尊重債權人的意思自治作為唯一的貫徹標準，必然會對執(zhí)轉破制度追求公共利益的實現(xiàn)產(chǎn)生損害。由于執(zhí)轉破制度在兩項制度中相對的前置性位置，其功能表現(xiàn)上存在的局限性直接轉化為兩項制度融會發(fā)展的現(xiàn)實困境。當事人申請主義的立法構造直接擠壓兩項制度的運行空間，壓制了兩項制度的運行機能。

（二）企業(yè)退市制度的體系化構建不足與推進困惑

1. 企業(yè)退市欠缺整體性法律制度指引

強制執(zhí)行制度、企業(yè)破產(chǎn)制度被規(guī)定在《民事訴訟法》《企業(yè)破產(chǎn)法》等單行法中，而企業(yè)退市制度卻被包含于各項企業(yè)立法中，目前尚未制定出適合國情的單行性法規(guī)。這一狀況既反映著企業(yè)退市制度立法的現(xiàn)實癥候，又塑造著企業(yè)退市制度的運行困境。

首先，企業(yè)退市立法沒有得到足夠的重視。我國長期以來注重對企業(yè)的事前控制，因此，對于企業(yè)準入的法律法規(guī)較為完善。而關于企業(yè)退市的立法沒有得到長足發(fā)展，使得在現(xiàn)有的法律制度中，沒有對“企業(yè)退市”這一概念作出明確的厘定，更談不上關于企業(yè)退市的標準化建設。

其次，企業(yè)退市制度的系統(tǒng)性構建較為薄弱。主要存在的問題是，企業(yè)退市制度在設計與運行中存在碎片化現(xiàn)象。比如對于退市主體的劃定、企業(yè)退市條件的設定、企業(yè)退市程序的構建、非法退市法律責任形式及承擔等均缺乏系統(tǒng)化的思考與構建。結合國情實際，構建相關企業(yè)退市制度體系時，需要重點考量解散、清算、注銷程序之有機連接，實體條件與程序機制之有機整合，自愿退出與強制退出之有機融合。

再次，行政性解散缺乏有效支撐。《公司法》第180條、《公司登記管理條例》第42條與第68條均規(guī)定了依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉或者被撤銷的公司，應當予以解散。但仔細考察該制度設計，就會發(fā)現(xiàn)，由于行政性解散最終將以企業(yè)自行清算作為實質保障，在缺乏對清算行為進行有效監(jiān)督的情況下，這項制度實際上存在著較大的漏洞。當被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)怠于組織清算，行政機關并無強有力的監(jiān)管手段。于是，大量被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)，既無法開展正常經(jīng)營活動，也無法退出市場，往往處在一種懸而未決的尷尬狀態(tài)[9]。

其四，在非破產(chǎn)退出機制中沒有行政強制注銷制度。即在企業(yè)退市的解散、清算、注銷程序上，最后的注銷程序完全取決于企業(yè)投資者的自愿申請。其結果是，司法解散、強制清算做得再好，企業(yè)退市的最后環(huán)節(jié)遭到梗阻，使得整個退市仍處于未完成狀態(tài)。

2. 行政主導程序適用中的問題

以企業(yè)退市制度處置“問題性企業(yè)”具有較強的行政性因素。以吊銷營業(yè)執(zhí)照為例，《公司登記管理條例》第71條、第73條、第78條規(guī)定了公司登記機關吊銷營業(yè)執(zhí)照的具體事由，它奠定了行政機關的行為基礎，表明行政機關有權依據(jù)相應規(guī)定對于“問題性企業(yè)”的存續(xù)作出判斷。

由于行政因素在企業(yè)退市制度形成及運作過程中的客觀存在，因而地方政府的態(tài)度會對制度運行形成影響。對地方政府而言，地方的經(jīng)濟增長系主政官員政績考評的重要指標；地方的財政稅收、就業(yè)率等經(jīng)濟數(shù)據(jù)乃至地方的產(chǎn)業(yè)結構等因素均與地方企業(yè)相掛鉤；對于社會性風險的防范等，都使得地方政府不樂見于企業(yè)破產(chǎn)、企業(yè)清退事件的多發(fā)。我國企業(yè)的生長與消亡的整體運行狀況呈現(xiàn)出一定的周期性與波動，客觀上與行政干預行為存在一定關聯(lián)。由此而言，在某些情形下，行政因素不僅不會對兩項制度的融會發(fā)展提供助推力，反而還會成為制度運行的現(xiàn)實阻礙。

三、執(zhí)轉破制度與企業(yè)退市制度對接融會的制度建構

執(zhí)轉破制度與企業(yè)退市制度在融會過程中要取得有效進展，除政策推動外，更需要生成具有內(nèi)生關聯(lián)且有效配合的運行機制與制度體系，只有將融會形成合力，兩項制度的融會發(fā)展才具有強勁的推力。

（一）打通兩項制度融會關隘的制度設計

1. 執(zhí)轉破制度在現(xiàn)行法中的修訂完善

其一，將現(xiàn)有執(zhí)轉破制度的實施規(guī)則分別吸收到《企業(yè)破產(chǎn)法》與《民事訴訟法》中。在《企業(yè)破產(chǎn)法》中引入執(zhí)轉破制度，專設相關條款，就執(zhí)轉破的申請人、執(zhí)轉破的受理法院、執(zhí)轉破案件的執(zhí)行中止與終結、執(zhí)轉破的債權人加入與債權申報、原執(zhí)行案件申請人對普通債權的受償順位等作出相應的規(guī)定。而在《民事訴訟法》的規(guī)則設計中，在執(zhí)行編中也應引入執(zhí)轉破制度，專設相關條款，應當重點就執(zhí)轉破的條件、移送程序、審查審核等相關內(nèi)容作出規(guī)定。

其二，在破產(chǎn)制度適用對象上，以一般破產(chǎn)主義替代企業(yè)法人破產(chǎn)主義。通過適用對象的適度擴充，囊括非法人型企業(yè)，如合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等。如此制度安排，既可以發(fā)揮破產(chǎn)法處置所有“問題性企業(yè)”的整體性功能，也與企業(yè)退市制度的適用對象保持一致。

其三，擴大法院在啟動執(zhí)轉破程序中的作用。這一制度補正思路可按兩種途徑進行選取，一是主張所有執(zhí)轉破程序均應由法院依職權啟動，即由當事人主義轉向法院職權主義；二是認為機制設計仍應以當事人主義為原則，但在特殊情況下應建立起依法院職權啟動之輔助性程序，即輔助職權主義。所謂特殊情形，需要立法作出明示，通常是指存在財產(chǎn)隱匿狀況的案件、債權人眾多的案件、涉及公共利益的群體性案件、涉及“僵尸企業(yè)”清退的案件等。

其四，在制度設計上加強對破產(chǎn)制度、注銷制度的整合。企業(yè)退市制度必須打通既有法律制度相對封閉的藩籬，對商事法律規(guī)定與行政法律規(guī)定進行通盤考慮，明確將行政性解散與后續(xù)的破產(chǎn)、注銷程序相鏈接，形成企業(yè)退市制度的整體存在，并建構相應的強制性注銷制度，避免破產(chǎn)程序與注銷程序在實務中的適用脫節(jié)問題。

2. 實施對象的標準設定

兩項制度的對接融會既要明確總方向上的“合”，也要注重具體規(guī)則設計的“分”。在此基礎上完善制度功能，強化制度配合，促成制度融會。

在實施對象的標準設定上，既應堅持企業(yè)破產(chǎn)條件的法定標準性，又應考慮企業(yè)退市條件的個體差異性。在共同性上，都應堅持資不抵債、無清償能力作為處置“問題性企業(yè)”的基本條件；在差異性上，企業(yè)退市的條件并不應局限于經(jīng)營失敗，對于企業(yè)已解散、已僵局情形的也應作為企業(yè)應當退市的情形加以處理。

就此而論，各類企業(yè)退市實施的條件要比執(zhí)轉破實施的條件來得廣泛，其包含的“解散、清算、注銷”等制度內(nèi)容也應比執(zhí)轉破制度所實施的內(nèi)容更加豐富。

3. 實施程序的標準設定

無論是執(zhí)轉破制度還是企業(yè)退市制度，實施程序應以簡便高效為原則，并根據(jù)各自的運行特點構建相應的必經(jīng)程序。

執(zhí)轉破制度的主要程序包括“轉”的程序（申請、審查、移送、受理）與“破”的程序（債權申報與核定、債權債務清理、破產(chǎn)重整、破產(chǎn)宣告等）。在程序性環(huán)節(jié)上顯得相對繁雜，在保護全體債權人利益的前提下，應堅持能簡則簡，以減少制度成本支出。

企業(yè)退市制度的主要程序因普通清算、強制清算、破產(chǎn)清算的不同而有所差異，但解散、清算與注銷為必經(jīng)程序。在確保債權人利益的前提下，對于設立后未開業(yè)，或設立后債權債務已清理或無債權債務的，在企業(yè)投資者作出承諾的前提下，可適用簡易注銷制度加以處理。

（二）為“問題性企業(yè)”尋求重生的制度設計

1. “退”與“救”制度的聯(lián)動推進

企業(yè)退市制度就設置的目標是為了清退符合退市條件的企業(yè)，但清退也只是其中的一項目標，清退企業(yè)與激活企業(yè)并不是簡單的兩選一，而是矛盾體的對立與統(tǒng)一。為避免因企業(yè)退出市場引發(fā)對社會的負面影響，在相關政策設計中，應注重在企業(yè)“退”的同時包含著“救”的因素，促進兩者之間的聯(lián)動推進。

在對“僵尸企業(yè)”并購重組處置中，通過對目標公司股權的收購改變了原企業(yè)的產(chǎn)權結構，從一定意義而言，原企業(yè)的投資者已退出了市場，具有了“退”的因素，正是因為這一“退”給僵尸企業(yè)更生帶來了希望，但收購的結果仍保留著原企業(yè)的法人資格，原企業(yè)存活下來。同樣，在“僵局企業(yè)”處置中，處置僵局企業(yè)并不必然表現(xiàn)為司法解散的后果，在司法解散訴訟這一“退”的環(huán)節(jié)中通過股權轉讓方案的實施、企業(yè)分立規(guī)則的引入等繼續(xù)觸發(fā)“救”的動機，這種“退”與“救”的辯證施策才具有了解決現(xiàn)實問題的實際功效。

2. “破”與“救”功能的多元化呈現(xiàn)

就制度功能實現(xiàn)的角度而言，設置執(zhí)轉破制度的主要原因在于為企業(yè)主體的自我拯救和退出市場提供有效的制度供給與實施途徑。一些債務企業(yè)利用破產(chǎn)的壓力，促進企業(yè)改善經(jīng)濟管理，提高經(jīng)濟效益，優(yōu)化社會資源的配置與使用，調(diào)整企業(yè)的產(chǎn)業(yè)與產(chǎn)品結構[10]。現(xiàn)代破產(chǎn)制度，就其價值構成而言，逐漸演變?yōu)橐环N在債權人利益、債務人利益、社會利益之間尋求均衡的三維結構[11]，而現(xiàn)代破產(chǎn)法對利益保護機制的重心更多地在于利益趨同的多方協(xié)調(diào)[12]。

破產(chǎn)制度中包含著挽救與促進企業(yè)更生的功能。在破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)和解制度與破產(chǎn)重整制度設計的初衷，就是促使企業(yè)起死回生而不再清退，這是企業(yè)退市制度功能多元化發(fā)展的必然要求。

3. 構建“問題性企業(yè)”尋求重生制度的基本要求

一是堅持該破則破、能救則救原則。這是現(xiàn)代破產(chǎn)制度的基本特點，也是執(zhí)轉破制度、企業(yè)退市制度對接融會所應堅持的工作規(guī)則。執(zhí)轉破的重點在于“破”，但也不排除“救”，究竟對執(zhí)行不能的債務企業(yè)采取“破”還是“救”，應按制度預設的條件實施，不同功能設定勢必影響制度所要追求的價值目標。

二是堅持有的放矢、精準施策原則。執(zhí)轉破制度、企業(yè)退市制度相融會，所針對的“問題性企業(yè)”主要針對的是僵尸化企業(yè)、僵局性企業(yè)以及與“解而不散”企業(yè)，在具體實施中需要因“企”而異，準確施策，實施效果是衡量制度執(zhí)行力的重要標準。

三是堅持自愿與干預相結合原則。首先，強化市場主體自治與自律，是推進兩類制度融會發(fā)展的基礎。干預作為一種外在力量，如果沒有市場主體在制度選擇與適用的內(nèi)生力，再好的干預措施也難以奏效。其次，由于市場主體的逐利性，在債務人清償能力有限情形下，個體債權單一性實現(xiàn)與全體債權公平化實現(xiàn)具有不同的社會效果，故應通過適度干預促成社會效益的整體實現(xiàn)。

（三）司法與行政協(xié)調(diào)推進的制度設計

1. 司法性與行政性在兩項制度中的個體呈現(xiàn)

執(zhí)轉破制度是執(zhí)行制度與破產(chǎn)制度的對接，其著力點在于一個“轉”字。執(zhí)轉破中的“轉”，其含義在于，一是仍在司法制度下“轉”，將原強制執(zhí)行制度轉化為破產(chǎn)制度，并未跨越司法體系框架；二是“轉”是兩類司法制度的對接與轉換，屬于司法內(nèi)部的運行性機制問題。可見，執(zhí)轉破帶有顯明的司法性特性，是一種司法制度的創(chuàng)新。

與執(zhí)轉破的司法性相比，企業(yè)退市制度則兼具司法性與行政性的特點。首先，企業(yè)退市的一系列制度生成與推動更多地來自政府部門的政策推動，具有較為強烈的行政特色。其次，在企業(yè)退市制度中，有依賴司法途徑實施的規(guī)則，也有依賴行政手段實施的規(guī)則。如強制清算式退市、破產(chǎn)式退市是通過司法途徑實施的，而強制注銷式退市、自愿清算式退市則是通過行政手段推進的。其三，企業(yè)退市的政策推動因素較為明顯，通常會表現(xiàn)為一定的時期性（如經(jīng)濟結構調(diào)整期）、政策的促進性（如紓困基金援助）、退市制度的兩重性（退與救并重）等。因而，行政干預性相對較為強烈。

認識兩項制度個體差異，其目的在于在融會制度構建中應遵循司法、行政運行規(guī)律，體現(xiàn)出司法、行政應有的行為特色與價值功能，既要防止司法行政化，又應糾正行政司法化的傾向。

2. 兩項制度融會規(guī)則體系之完善

其一，完善破產(chǎn)預審查制度。開展破產(chǎn)預審查制度，有助于提升案件處理的效率與質量。預審查的重點內(nèi)容可以設定為：（1）企業(yè)的經(jīng)營現(xiàn)狀，資產(chǎn)狀況，不限于進入執(zhí)行程序的財產(chǎn)；（2）企業(yè)的債權債務關系，不限于已到期債務；（3）啟動破產(chǎn)程序可能面臨的財產(chǎn)評估、變現(xiàn)及移轉、職工安置等問題的處置預案；（4）就同一被執(zhí)行人名下案件或關聯(lián)企業(yè)案件進行分類。在預審查階段，對于申請執(zhí)行人眾多、社會影響重大的案件可以吸納債權人、政府相關部門參加，吸取相關意見，為相應案件轉入破產(chǎn)程序處理打下基礎。

其二，建立府院之間的協(xié)作交流與信息共享機制。協(xié)作交流重點是建立協(xié)作組織，構建企業(yè)破產(chǎn)清算地方支持政策，強化執(zhí)轉破工作的社會維穩(wěn)力量；信息共享重點是構建府院間的信息共享平臺，及時反饋當?shù)仄髽I(yè)尤其是“問題性企業(yè)”的運行實況，并進行跟蹤監(jiān)測。如有“問題性企業(yè)”涉訴并成為被申請人，具備破產(chǎn)條件，就應盡快將之納入到執(zhí)轉破制度適用的通道中。

其三，共同推動信用體系建設。政府與司法部門應聯(lián)合構建針對問題性企業(yè)的信用體系，通過信用的激勵與約束，以強化清退“問題性企業(yè)”的施策動能，并推動營商環(huán)境的提升和發(fā)展。

3. 對公用企業(yè)執(zhí)轉破的協(xié)調(diào)處置

當公用企業(yè)對外存有債務不能清償之時，是否必然實施“執(zhí)轉破”，應視公用企業(yè)的特殊性有所區(qū)別。

由于大多數(shù)公用企業(yè)承擔著為地方政府提供一部分公共產(chǎn)品的職能，且在定價制度、營利制度、營業(yè)制度、防范突發(fā)公共事件制度上與普通的營利法人存在差異，因而對公用企業(yè)的執(zhí)轉破問題需要司法與行政的協(xié)調(diào)處置。

面對公用企業(yè)經(jīng)營虧損之時，是“破”還是“救”，是推進該類企業(yè)市場退出還是激活其存續(xù)，在不損害債權人利益前提下，司法與行政之間應建立協(xié)調(diào)機制，并形成依法處置公用企業(yè)的政策共識。

四、結語

現(xiàn)代社會的快速發(fā)展建立在龐大法律體系的有序運行和有效調(diào)整的基礎之上，法律制度因而呈現(xiàn)出高度專業(yè)化和體系化的特征。在這種背景下，對于一些雖具獨立但又具一定相關性的制度，應當通過必要的勾連與銜接機制促成其融會發(fā)展。

在企業(yè)退市制度與執(zhí)轉破制度融會發(fā)展的推進過程中，必須形成相應的制度自覺。這既需要注重制度內(nèi)部的規(guī)則完善，又必須加強制度間對接機制的規(guī)則建設，以期形成制度合力，最大限度地滿足制度建構的目標價值。

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Integration and Development of the System of Shifting from Enforcement to Bankruptcy and the Delisting System of Market-exiting

ZHENG Shu-guang, HUANG Yao-feng

（Faculty of Law, Ningbo University, Ningbo 315211, China）

The System of Shifting from enforcement to bankruptcy and the Delisting System of Market-exiting are two legal systems to dismiss the “problematic enterprises”. Although these two legal systems are operated independently to each other, they should be integrally developed considering the reciprocity, the institutional basis and inner mechanism of relevant legal systems.As of the current implementation status of abovementioned two legal systems, there are problems such as operating deficiencies and launching ineffectiveness as well as dull end-to-end joint. There are also difficulties in coordinating different approaches under the administrative and judicial initiations. Strengthening the integration of two different legal systems via legislation, improving and normalizing the docking mechanism of the two different legal systems can provide a solution to the issues.

system of shifting from enforcement to bankruptcy, the delisting system of market-exiting, integration of legal systems

D922.29

A

1001 - 5124（2022）01 - 0102 - 08

2021-09-27

司法部國家法治與法學研究項目“企業(yè)市場退出新問題與法律治理研究”（16SFB2037）

鄭曙光（1962-），男，浙江舟山人，教授，主要研究方向：經(jīng)濟法、商法。E-mail: zhengshuguang@nbu.edu.cn

（責任編輯 周 芬）