商標權與美術作品著作權交叉中的司法協(xié)調

浙江師范大學 趙婕

一、商標權與在先美術作品著作權的現實糾紛

商標權人與美術作品著作權人之間發(fā)生糾紛的本質是因相關知識產權權利界限模糊而引發(fā)的。這種不同法律權利之間的矛盾主要體現為經法定程序取得的在后權利侵犯他人合法的在先權利而發(fā)生的司法糾紛[1]。商標權與著作權是兩種最為典型的知識產權類型，關于二者權利人的糾紛在現實生活中頻繁發(fā)生。以“邢某義訴商評委案”為例，本案原告邢某義因不服商標評審委員會對其商標宣告無效的裁定而向法院提起訴訟。法院經審理認為，邢某義的商標申請注冊及使用行為侵犯了思慕昔餐飲有限公司的在先權利，即邢某義申請注冊與在先作品構成實質性相似的商標，損害了思慕昔餐飲有限公司的在先美術作品著作權。因此，法院認為商標評審委的裁定并無不當①。

上述“邢某義訴商評委案”是商標權人與美術作品在先著作權人之間發(fā)生權利糾紛的典型案例。向商標評審委員會提出異議的申請人思慕昔餐飲有限公司系經作品創(chuàng)作人的授權取得美術作品的著作財產權人，原告邢某義經商標申請注冊程序對訴爭商標取得了商標專用權，兩個權利主體分別依據《著作權法》《商標法》各自享有其相應的權利，但兩項權利客體構成實質性相似導致二者之間產生了糾紛。

雖然《商標法》對在先權利的保護作出了規(guī)定，但是較為簡要，難以直接解決此類權利人之間頻發(fā)的訴訟案件。面對復雜多樣的知識產權糾紛，上述規(guī)定已經不足以應付各種情況，因此需要進一步完善立法，同時也需要司法機關更為靈活地運用法律以維護當事人的合法權利，實現社會效益的最大化。

二、商標權與在先美術作品著作權糾紛的形態(tài)

（一）知識產權糾紛的類型

就權利的取得而言，有的知識產權無須經登記或授予即自動取得，有的知識產權的取得需要經過法定程序。因此，在知識產權人之間的糾紛類型中，有的是偶然發(fā)生的，有的是因行為人故意“搭便車”產生。知識產權矛盾的表現主要有兩種：同種權利之間的矛盾以及不同種權利之間的矛盾[2]。前者是多個不同的主體因各自主張同種類型的知識產權而產生，后者是多個不同的主體因各自主張不同類型的知識產權而產生。也就是說，二者的區(qū)別主要表現在不同主體之間據理力爭的權利種類是否相同。

“邢某義訴商評委案”是典型的不同種類知識產權人之間發(fā)生的糾紛，案涉作品本身是受著作權法保護的美術作品，商標異議申請人思慕昔餐飲有限公司對此享有著作財產權。若權利人思慕昔餐飲有限公司將該美術作品作為商標申請注冊便可以獲得商標權，若權利人思慕昔餐飲有限公司將其與產品結合可能獲得外觀設計專利權。而如果這些權利分屬于不同主體享有時，就容易發(fā)生不同主體之間不同知識產權權利類型的糾紛。

（二）商標權與著作權糾紛的表現

商標權人與著作權人的權利之爭是較為常見的不同種類知識產權權利糾紛類型。其中，最常見的是美術作品著作權與圖形商標或組合商標之間權力交叉而產生的矛盾，在后的商標注冊申請或商標使用行為是否侵犯在先美術作品著作權問題尤為突出。對此，可以區(qū)分以下兩種不同情形：

第一，關于未被注冊為商標的在先美術作品。若被訴侵權行為人未經權利人許可，擅自將該美術作品或與該美術作為構成實質性相似的圖案作為商標使用的，該行為侵犯了美術作品權利人的著作權。

第二，關于已經被合法注冊為商標的在先美術作品。被訴侵權行為人未經許可將該美術作品或與該美術作品構成實質性相似的圖案作為商標使用的，屬于使用已經被他人核準注冊商標的相同或近似商標。若被訴侵權行為人的商品類別與在先商標權人商標核定使用的商品類別相同或類似，則被訴侵權行為人不僅侵犯了權利人的美術作品著作權，還侵犯了在先權利人即商標權利人的商標專用權。若兩者商品類別不相同或不類似，美術作品著作權人有權主張被訴行為人侵犯了其復制、發(fā)行權。

在“邢某義訴商評委案”中，案涉作品是由卡通設計的娃娃圖形和藝術化設計的文字構成的美術作品，雖然著作財產權人思慕昔餐飲有限公司沒有將該美術作品申請注冊為商標而直接作為商標使用，但思慕昔餐飲有限公司對該美術作品享有著作權。邢某義將與案涉美術作品設計風格、表現手法等方面完全相同的圖案用作商標使用，且未提交證據證明訴爭商標為其獨立創(chuàng)作，其行為侵犯了在先權利人思慕昔餐飲有限公司的在先美術作品著作權。

三、商標權人與在先美術作品著作權人的爭持原因

商標權人與在先美術作品著作權人之間發(fā)生糾紛并非偶然，問題產生的根源值得我們探究。不可否認的是，在知識產品資源相對有限的環(huán)境中，不同市場主體的法律行為雖然不盡相同，但是其目標均是為了實現自身的利益最大化。不同種類的知識產權界限模糊且無法完全共存，這種權利的不相容導致知識產權權利主體之間因爭奪有限的資源而產生了現實糾紛。具體而言，引起商標權人與在先美術作品著作權人訴訟的原因包括以下幾個方面：

第一，商標權與美術作品著作權的權利客體相同或實質性相似。美術著作權的權利客體是美術作品，商標權的權利客體是商標。當商標權人的商標與著作權人的美術作品相同或者具有一定程度的相似性時，在后的商標權人就有抄襲或模仿在先的美術作品的嫌疑，不管商標的使用是否會實質性的影響在先美術作品著作權，著作權人往往會基于權利客體的同一而主張權利。

第二，權利客體的知識產權歸屬于不同的主體，即商標權人而非美術作品著作權人。當商標注冊申請人與美術作品的著作權人為同一主體，其經法定程序對同一客體享有多項權利時，不會引發(fā)權利使用的利益分配問題，不會產生權利的沖突，該權利人的美術作品著作權和商標權分別受到《著作權法》和《商標法》的交叉保護。而當商標注冊申請人與美術作品的著作權人非同一主體時，不同的主體之間就會因權利客體同一而產生利益沖突。

第三，美術作品著作權和商標權的產生均有合法依據。在先美術作品的創(chuàng)作是一種事實行為，美術作品著作權的原始取得并非以登記為前提，著作權的轉讓也是只要基于當事人之間的合意并符合形式要件即可。商標權的取得要求符合有合法的形式，例如經過有關國家機關的登記或授權。但是，如果這種在后商標權產生的基礎是基于侵權行為或其實質狀態(tài)具有瑕疵，就容易產生權利沖突[3]。我國對商標注冊持開放立場，未出現不予注冊的絕對理由和相對理由的商標注冊申請一般均予以核準。取得形式合法的商標仍存在被宣告無效或被撤銷的可能。如若發(fā)現商標存在不合注冊條件的情況，則會被宣告無效，若發(fā)現商標權人無正當理由連續(xù)三年不使用的，則會被撤銷。

在“邢某義訴商評委案”中，邢某義的商標權與在先美術作品著作權權利人思慕昔餐飲有限公司的著作財產權產生了交叉，其原因在于：一方面，邢某義申請注冊的商標與思慕昔餐飲有限公司享有著作財產權的美術作品實質性相似，思慕昔餐飲有限公司的在先美術作品著作權屬于依法受保護的在先權利。最高院于2020年修正了《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》，其中第18條就“在先權利”的內容和產生的時間進行了明確說明。內容上，在先權利包括知識產權在內的民事權利和其他應予保護的合法權益。時間上，在先權利產生于訴爭商標申請日之前。由此可見，向商標評審委員會提起商標異議的思慕昔餐飲有限公司，其先于邢某義商標申請產生的美術作品著作權顯然屬于應當受保護的知識產權。另一方面，以實質性相似圖案為客體的注冊商標專用權與美術作品著作權歸屬于不同的主體。邢某義申請注冊商標的行為侵犯了商標的異議人思慕昔餐飲有限公司的在先權利，這屬于不予注冊的相對理由之一，違反我國《商標法》第32 條的規(guī)定。邢某義擅自將思慕昔餐飲有限公司的美術作品作為商標申請注冊，一經使用即侵犯權利人思慕昔餐飲有限公司的著作財產權，因此不應獲得注冊。由于相對理由涉及他人的權利，在思慕昔餐飲有限公司未提出異議以前，商標評審委員會的審查一般只涉及商標對比審查或著名的美術作品的審查[4]。商標評審委員會于2015年7月21日對邢某義申請的商標核準注冊后，思慕昔餐飲有限公司以訴爭商標的注冊損害其在先著作權為由請求宣告訴爭商標無效，商標評審委員審查后，于2016年6月17日予以無效宣告。邢某義在注冊時就存在不予注冊的相對理由，商標局審核商標時采用形式審查，兩者的授權機構和審查方式不同，造成源頭上的權利重疊。盡管審查機構有權力和義務審查在先權利的存在，但未登記且知名度不高的美術作品較為普遍，審查人員較難及時發(fā)現在先著作權，容易造成商標權與在先著作權的交叉問題[5]。

四、解決商標權與美術作品著作權糾紛的司法路徑

（一）基本原則

解決商標權人與美術作品著作權人基于同一或近似客體而產生的糾紛，不能僅局限于現有法律規(guī)范條文的適用，更需要關注的是問題產生的實質。基于上文對原因的簡要分析，本文將探索解決商標權人與美術作品著作權人糾紛的司法路徑。

解決商標權人與美術作品著作權人糾紛時，應當遵循的基本原則包括：

第一，堅持保護在先權利原則，同時兼顧效率價值。一方面，任何權利的取得都不得侵犯他人合法的在先權利。此處的在先權利包括但不限于他人享有的民事權利、知識產權。保護在先權利是維護市場經濟秩序的基本要求，更是社會穩(wěn)定的內在要求。對在先權利人正當權利的保護體現了法律的權威性，是必須堅持的重要基本原則。另一方面，在資源稀缺的社會背景之下，忽視效率的做法亦不可取。過于強調保護在先權利而損害了更值得保護的“先后權利”的做法違背利益平衡的基本原則。協(xié)調商標權與著作權交叉而產生矛盾時，堅持保護在先權利的同時兼顧效率價值，這也是利益平衡原則的體現。商標權與在先著作權中的財產權保護的均是經濟利益, 解決沖突時需要進行適當權衡。如考量禁止使用商標的成本，如果撤銷注冊商標給商標人或實際使用者的經濟損失小于繼續(xù)使用帶給在先權利人的經濟損失，那么，經在先權利人的申請應宣告商標無效。此外，應當慎重采取禁止令的方式救濟在先權利，可以考慮給予在先權利人損害賠償的情況下，保留經濟價值較高的注冊商標。

第二，堅持誠實信用原則。誠實信用原則是民法的基本原則之一，在所有民事關系中，各方當事人都要遵守承諾，不得濫用自身權利，不得隨意違背特定關系中身份的責任要求。知識產權法屬于廣義的民法中的一部分，因此，知識產權爭議的解決也要以誠實信用為基本原則之一。行為人堅持誠實信用原則，以尊重他人的知識產權為行為基礎，這樣自己的知識產權也會受到他人的基本尊重和維護。具體而言，申請人在注冊商標時，應主動驗證標志著作權的歸屬狀態(tài)，更不得明知標志屬于他人享有著作權的美術作品而惡意申請注冊，這是避免沖突發(fā)生的關鍵。如果商標權人在申請時具有主觀惡意，即使保留在后商標權會造成較大的經濟損失，也應當保護在先權利，因為承認不誠信行為帶來的市場價值即意味著鼓勵產品經營者違背誠實信用原則。行政機關工作人員在受理申請核準注冊時也要注意盡量避免程序瑕疵的可能，避免將他人的非法利益合法化。

（二）司法協(xié)調

在“邢某義訴商標評審委員會案”的審理過程當中，審判機關關注的焦點是：1.思慕昔餐飲有限公司的“在先權利的合法性”問題；2.邢某義申請注冊的商標是否符合商標權取得的條件，尤其是著作權侵權判定中的“實質性相似”與“接觸可能性”存在的認定。法院最終認定邢某義將與思慕昔餐飲有限公司的美術作品實質性相似的標識作為商標申請注冊，違反《商標法》第32條，其行為損害了思慕昔餐飲有限公司對美術作品的著作權。這一案件的判決結果體現了保護優(yōu)先權利原則和誠實信用原則。本文認為，對于此類涉及商標權人與在先美術作品著作權人的糾紛，可以通過以下三步來判定侵權的成立與否，進而協(xié)調權利主體之間的矛盾：

第一，認定在先權利人主張的權利客體是否構成“美術作品”。在先權利的合法存在是判定在后商標使用行為是否侵權的前提。由我國《著作權法》第3條的規(guī)定可知，只有體現作者獨創(chuàng)性的表達和為此投入的智力勞動而產生的具有一定的審美效果的作品，才屬于受著作權法保護的美術作品。也就是說，需以獨創(chuàng)性判定為基礎，對在先“作品”進行認定，只有符合著作權法所規(guī)定的基本要求的智力成果才值得保護。

第二，判斷被訴侵權人使用訴爭商標的行為是否侵犯在先美術作品著作權。知識產權侵權的成立與否不考慮行為人是否存在過錯，過錯只能影響侵權行為成立后的損害賠償問題。因此，當被訴侵權行為人的行為屬于“未經美術作品著作權人的許可，擅自利用受著作權法保護的美術作品，且沒有合法的抗辯理由”時，被訴侵權行為人即構成著作權直接侵權。具體而言，判定是否侵犯著作權的關鍵在于兩點：一是訴爭商標與案涉美術作品是否相同或實質性相似。相似性的舉證責任在于美術作品的著作權人，尤其是在商標審查異議程序中，美術作品的著作權人應舉證證明訴爭商標即商標使用行為的客體與其美術作品相同或實質性相似。實質性相似既包括被訴侵權圖案與主張權利的美術作品之間整體上構成相似，也包括被訴侵權圖案與主張權利作品的具有獨創(chuàng)性部分之間的相似。二是訴爭商標是否屬于被訴侵權人的獨創(chuàng)作品。一般而言，如果在后的商標使用行為人不能證明訴爭商標系自己獨立創(chuàng)作，即可推定被告具有接觸原告美術作品的可能。此時，根據著作權侵權判定的公式“接觸+實質性相似”，可認定被訴侵權人使用的商標侵犯了在先權利人的美術作品著作權。

第三，判斷被訴侵權人使用訴爭商標的行為是否侵犯在先商標權。當原告主張的美術作品已經作為其商標使用時，被告的行為不僅可能損害原告的在先著作權，還可能侵犯在先權利人的商標專用權。商標的最重要功能是識別商品或服務的來源，因此“混淆可能性”是商標侵權是否成立的重要判定標準。商標的使命是實現商標權人向相關公眾傳達其商品或服務特定信息的目的，而當被訴侵權人在與在先商標權人相同或類似的商品或服務上使用與在先商標權人相同或近似的商標時，這種對訴爭商標的商標性使用行為，一旦符合“混淆可能性標準”，就會影響甚至是破壞在先商標權人使用商標的指代功能之實現，屬于商標侵權行為。

五、結語

知識產權交叉問題涉及了一系列的理論層面和現實層面的問題。在明晰權利界限，解決商標權人與美術作品著作權人之間糾紛的同時，也要促進不同種類的知識產權之間能夠形成協(xié)調統(tǒng)一的保護體系，以更好地實現個人利益與社會利益的平衡。

注釋

①邢某義因商標權無效宣告請求行政糾紛案，北京市高級人民法院（2017）京行終3045號行政判決書。