《反洗錢法》立法目的反思與重構(gòu)

李云飛

2020年6月20日全國人大公布了《全國人大常委會2020年度立法工作計劃》，將《反洗錢法》的修改作為預(yù)備審議項目，意味著《反洗錢法》的修改正式進入議程?！斗聪村X法》頒布十多年后，隨著對反洗錢性質(zhì)和功能的不斷認識，《反洗錢法》的立法目的需要重新構(gòu)建以使其能符合反洗錢的本質(zhì)，進一步發(fā)揮反洗錢在社會綜合治理中的功能和作用?，F(xiàn)行《反洗錢法》在立法目的上以“預(yù)防洗錢活動”為定位，以“維護金融秩序”為保護法益，以“洗錢犯罪及相關(guān)犯罪”為遏制對象。而反洗錢是預(yù)防、監(jiān)測和打擊違法犯罪行為的綜合治理手段，“預(yù)防洗錢活動”只是反洗錢參與社會治理的一個方面，只是應(yīng)對洗錢放置階段的一種反應(yīng)，不能統(tǒng)領(lǐng)洗錢融合和離析階段的應(yīng)對措施。除了預(yù)防外，反洗錢還以監(jiān)測違法犯罪活動、凍結(jié)違法犯罪資金等多種方式參與社會治理過程。以預(yù)防為定位的立法目的也與國際金融行動特別工作組(FATF)《四十項建議》構(gòu)建的預(yù)防、識別和打擊三位一體的制度構(gòu)架相去甚遠；利用金融機構(gòu)只是眾多洗錢方式中的一種，“維護金融秩序”的立法目的混淆了洗錢的主要手段與反洗錢所要保護的法益，為特定非金融機構(gòu)履行反洗錢義務(wù)設(shè)置了意識性障礙。反洗錢是私主體參與社會綜合治理的重要方式，其目的是通過沒收違法犯罪所得及涉案財物使違法犯罪行為失去經(jīng)濟支持，使“惡行不得獲利”的道德要求轉(zhuǎn)化為法律規(guī)制，其保護的法益是國家有權(quán)機關(guān)對違法所得及其他涉案財物的沒收和追繳秩序；反洗錢的概念和制度多是借鑒國外經(jīng)驗和對國際組織具體要求的落實，在制度的借鑒過程中，語境的差異使中西方對犯罪的理解不同。FATF及西方國家在反洗錢語境中所使用的“洗錢犯罪及相關(guān)犯罪”的概念是“立法定性司法定量”理念下一元犯罪觀的產(chǎn)物，其范圍涵蓋了我國語境下的洗錢犯罪及相關(guān)犯罪以及非犯罪的違法行為。我國《反洗錢法》直接將“洗錢犯罪及相關(guān)犯罪”作為遏制的對象，未能考慮差異語境下犯罪概念的區(qū)別，應(yīng)將其對象修改為洗錢及相關(guān)違法活動。

一、定位的重構(gòu)：從預(yù)防到預(yù)防與識別并重

(一)以預(yù)防為定位的反洗錢立法目的的闡釋

一般認為我國《反洗錢法》的立法目的有三，即《反洗錢法》第一條規(guī)定的“預(yù)防洗錢活動”、“維護金融秩序”和“遏制洗錢犯罪及相關(guān)犯罪”?！邦A(yù)防就是預(yù)先防備的意思”，“維護金融秩序就是維護保護金融秩序”，遏制“就是用力阻止洗錢犯罪及相關(guān)犯罪”〔1〕?！叭魏我粋€行為所欲達成的目的都具有層次性，立法目的亦然”〔2〕，總體而言，以上三項目標(biāo)一脈相承，分別從立法目的的不同層次對《反洗錢法》所要達到的目的進行了闡釋，體現(xiàn)了從直接到抽象，從現(xiàn)實到理想的法律目標(biāo)的層次區(qū)分。“預(yù)防洗錢活動”是其所確立的直接的、現(xiàn)實的目標(biāo)，直接、簡明地體現(xiàn)了《反洗錢法》的立法目的，希望通過制度的構(gòu)建達到預(yù)防洗錢活動的目的；“維護金融秩序”是其所確立的抽象性目標(biāo)，通過預(yù)防洗錢活動，將洗錢行為阻隔于金融領(lǐng)域之外，從而實現(xiàn)維護金融秩序之目的；“遏制洗錢犯罪及相關(guān)犯罪”是其最終目標(biāo)、理想目標(biāo)，通過對洗錢行為的預(yù)防，建立和維護良好的金融秩序，使犯罪分子無法通過金融系統(tǒng)清洗犯罪資金，使上游犯罪的犯罪目的無法實現(xiàn)，形成犯罪分子不能犯、不敢犯和不想犯的一種理想狀態(tài)，實現(xiàn)一般預(yù)防的目的。由此可見，不論是明確表明預(yù)防定位的直接性立法目的，還是以維護金融秩序為內(nèi)容的抽象性立法目的，抑或是“遏制”為特點的最終目的都是定位于“預(yù)防”，《反洗錢法》的以上三項目標(biāo)是建立在預(yù)防洗錢行為這一基本定位上的層次性遞進和解構(gòu)，從層次上來說是三個不同層次的目標(biāo)，從定位上來說是以預(yù)防洗錢活動為目的的一元性定位。

預(yù)防性目標(biāo)的定位來源于對反洗錢法律規(guī)范性質(zhì)的區(qū)分。一般認為反洗錢法律規(guī)范可分為預(yù)防性法律規(guī)范和懲罰性法律規(guī)范。在《反洗錢法》通過之前，我國已經(jīng)以《刑法》第191條為核心建立起了較為完備的反洗錢懲罰性規(guī)范體系，因此“《反洗錢法》主要側(cè)重創(chuàng)新反洗錢的預(yù)防性法律規(guī)范”〔3〕?！胺聪村X法在明確其宗旨時僅強調(diào)了對洗錢行為的預(yù)防，不再把具有懲罰性法律規(guī)范性質(zhì)的監(jiān)控洗錢活動作為反洗錢法的立法宗旨，符合我國反洗錢法律規(guī)范實際?！薄?〕

(二)以預(yù)防為定位的反洗錢立法目的不能體現(xiàn)反洗錢在社會治理中的作用

1.以預(yù)防為核心不符合反洗錢的特征和功能定位

《反洗錢法》是規(guī)制反洗錢活動的重要法律文本，通過反洗錢法律規(guī)范的制定，為預(yù)防、打擊獲利性犯罪形成制度牢籠，是構(gòu)建違法犯罪分子不能犯、不敢犯的社會環(huán)境的重要舉措。反洗錢以洗錢行為為對象，而洗錢則是以隱匿非法財物為目的的行為，具體又可分為：“第一，給一筆臟錢加上‘保護殼’”〔4〕，使其變得秘密，直至完全匿名。“第二，使這筆錢在法律上保密?！薄?〕“第三，司法‘保護殼’”〔4〕，通過將臟錢轉(zhuǎn)入到完全拒絕國際司法合作的國家，完全隱匿財產(chǎn)信息。作為對上述目的的反制，反洗錢則通過預(yù)防、檢視和情報共享等措施，發(fā)揮金融機構(gòu)等義務(wù)主體在協(xié)助政府和有關(guān)部門打擊洗錢和恐怖融資中的作用。協(xié)助政府偵查洗錢和恐怖融資活動是反洗錢義務(wù)主體一項重要的工作手段和履職的主要方式，識別違法行為是反洗錢工作的核心要義，這也正是反洗錢監(jiān)測分析中心(FIU)常常被稱為“金融情報中心”，反洗錢工作人員常常被稱之為“金融情報人員”的原因所在。為了實現(xiàn)上述目的，《反洗錢法》在制度上構(gòu)建了客戶身份識別制度、客戶身份資料和交易記錄保存制度、大額交易報告制度和可疑交易報告制度，并成為反洗錢工作的四大支柱。預(yù)防洗錢活動只是反洗錢工作的一個方面，識別可疑交易線索，向有關(guān)機關(guān)提供洗錢和其他違法活動信息也是反洗錢工作的重點內(nèi)容和目的歸宿。將《反洗錢法》的立法目的定位于預(yù)防階段不能直接、具體、明確地反映反洗錢的本質(zhì)特征和功能定位。

2.以預(yù)防為定位不能涵蓋洗錢的三個階段

一般將洗錢行為分為放置、離析和融合三個階段。放置階段是指行為人將非法財物放置于金融機構(gòu)、其他機構(gòu)或地點的行為，“此乃洗錢行為的第一階段”〔5〕。離析階段也稱之為培植階段或轉(zhuǎn)移分配階段，是指行為人通過一系列復(fù)雜的交易盡可能將放置階段的對象與違法、犯罪行為劃清界限，使其“逐步遠離其最初的來源，使其非法性質(zhì)和來源變得難以分辨”〔6〕。常見的如行為人將存入金融機構(gòu)的現(xiàn)金轉(zhuǎn)換為金融票據(jù)或購買股票等增加資產(chǎn)流動性的行為，或者用現(xiàn)金購買房產(chǎn)、珠寶貴金屬等轉(zhuǎn)換資產(chǎn)形態(tài)的行為，或者通過電匯等方式轉(zhuǎn)移資金地點的行為。融合階段也稱之為整合階段，是指犯罪資金經(jīng)過離析階段的清洗后，以合法資金的名義再融入經(jīng)濟社會的過程，如進行風(fēng)險投資等。上述三個方面的劃分僅是為了理論闡釋的方便所做的階段性劃分，實際上，往往是重疊交叉進行，循環(huán)反復(fù)，行為人可能在第一輪的放置、離析、融合三個階段完成后，再次實施放置行為，將資金放置于義務(wù)機構(gòu)進行進一步的離析而后再次實施資金的融合。

“預(yù)防”是防止行為發(fā)生的手段，其針對的對象只能是未發(fā)生之行為，一旦行為已然發(fā)生，“預(yù)防”則失去了防范之對象。預(yù)防洗錢活動的進一步解釋應(yīng)為防止洗錢行為在本機構(gòu)發(fā)生，將洗錢行為排除在本機構(gòu)之外。從預(yù)防的階段性來看，其對象只能是放置階段。即通過預(yù)防性的手段防止非法資金進入義務(wù)機構(gòu)。一旦預(yù)防性措施失效，違法資金進入義務(wù)機構(gòu)，此時表明義務(wù)機構(gòu)對資金非法性或用于非法目的的識別機制失效，對進入義務(wù)機構(gòu)的資金，在其未發(fā)生進一步交易時，難以識別出其屬于反洗錢的指向?qū)ο?，已然失去了預(yù)防的時機。犯罪分子在完成違法資金的放置階段后，通過一系列的方法實施洗錢的融合和離析，由于第一階段預(yù)防性措施的失效，對這些已經(jīng)進入義務(wù)機構(gòu)的資金的再次識別、引起警惕，只能是該資金再次發(fā)起交易行為，通過監(jiān)測分析手段來識別和報告可疑交易行為，防止洗錢行為的進一步實施。而此時已經(jīng)很難說是“預(yù)防”洗錢行為了，因洗錢行為已經(jīng)完成放置階段，而每一階段的洗錢行為均是一個獨立完整的既遂行為，均可構(gòu)成洗錢罪。

洗錢的三個階段，更嚴格意義上應(yīng)稱之為洗錢的三個層次，每一個階段或?qū)哟尉瑟毩?gòu)成洗錢罪意義上的既遂形態(tài)，就洗錢罪而言，其既遂形態(tài)的評價不因行為人未完全實施放置、離析、融合三個階段而受到影響。因此，一旦放置階段完成，洗錢行為即已經(jīng)構(gòu)成洗錢罪的既遂，犯罪行為已經(jīng)完成，其預(yù)防的邏輯已然不存在，將反洗錢的目的定位在預(yù)防階段顯然不能涵蓋洗錢的三個階段。對義務(wù)機構(gòu)而言，整個反洗錢過程可以歸結(jié)為管住進口和出口，做好中間階段的監(jiān)測分析。管住進口的過程就是預(yù)防非法資金進入的過程，做好監(jiān)測的過程就是識別違法犯罪的過程，管住出口的過程就是防止非法資金逃離的過程。所以總體可將反洗錢歸結(jié)為預(yù)防和識別的過程，現(xiàn)行《反洗錢法》將立法目的設(shè)定為預(yù)防階段既不能全面反映反洗錢的全部過程也不符合反洗錢的工作實際。

(三)預(yù)防與識別并重的立法目的是銜接國際規(guī)范和反洗錢工作實踐的需要

從反洗錢工作國際規(guī)范的層面看，F(xiàn)ATF《四十項建議》構(gòu)建了預(yù)防、識別和打擊三位一體的制度框架。在《四十項建議》引言部分，F(xiàn)ATF規(guī)定的各國應(yīng)當(dāng)建立的反洗錢基本措施包括：識別風(fēng)險、制定政策和進行國內(nèi)協(xié)調(diào)；打擊洗錢、恐怖融資和擴散融資；在金融領(lǐng)域和其他特定領(lǐng)域?qū)嵤╊A(yù)防措施。預(yù)防只是FATF構(gòu)建的反洗錢體系的一環(huán)，此外還包括打擊和識別。

構(gòu)建以預(yù)防和識別洗錢活動為目的的反洗錢法立法目的既符合反洗錢通行的國際標(biāo)準(zhǔn)，也是我國制定《反洗錢法》的初衷。雖然《反洗錢法》在立法目的的條文表述上未明確將識別洗錢活動作為其目的之一，但在《反洗錢法》的內(nèi)容上，卻明確將識別洗錢活動作為一項重要的制度內(nèi)容予以規(guī)定。該法第三條、第二十條明確要求義務(wù)機構(gòu)要建立以識別洗錢及相關(guān)違法行為為目的“大額交易和可疑交易報告制度”。根據(jù)《反洗錢法》的上述要求，人民銀行頒布了《金融機構(gòu)大額交易和可疑交易報告管理辦法》，在部門規(guī)章層面對上述法律要求進行了具體細化。在我國反洗錢實踐中已然踐行了以識別洗錢及相關(guān)違法行為為主要內(nèi)容的反洗錢框架體系，識別可疑交易是反洗錢法律框架和實踐履職的重要支柱，未來修改《反洗錢法》時應(yīng)在立法目的上予以反映和體現(xiàn)。

二、保護法益的重構(gòu)：從維護金融秩序到維護國家對違法所得及其他涉案財物的沒收和追繳秩序

(一)金融秩序說的成因

《反洗錢法》將維護金融秩序作為其主要立法目的之一?！暗谝粭l規(guī)定立法宗旨的第二個目的就是維護金融秩序”〔1〕。將維護金融秩序作為《反洗錢法》的主要立法目的的觀念在我國可謂根深蒂固，這也直接影響到對洗錢罪侵害法益的判斷。如有學(xué)者認為“洗錢罪主要是對金融秩序、金融安全法益的破壞，變換洗錢罪客體，將其移入妨害司法秩序章不合時宜”〔7〕。之所以將維護金融秩序作為《反洗錢法》的立法目的之一源于以下幾種原因：

一是洗錢行為主要集中在金融領(lǐng)域?！皬南村X犯罪的現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢來看，金融領(lǐng)域仍然是洗錢犯罪的主要領(lǐng)域。”〔1〕金融工具是洗錢的主要手段，金融領(lǐng)域洗錢的頻發(fā)，尤其是在金融機構(gòu)參與洗錢的情況下，金融機構(gòu)的信用受損，從而導(dǎo)致經(jīng)營風(fēng)險，甚至?xí)L(fēng)險傳遞給其他金融機構(gòu)，出現(xiàn)系統(tǒng)性金融風(fēng)險，影響金融穩(wěn)定，嚴重破壞金融秩序。

二是與域外法的借鑒有關(guān)。雖然洗錢犯罪的歷史與經(jīng)濟犯罪的歷史一樣悠久,但將金融機構(gòu)納入反洗錢主體起源于20世紀(jì)70年代美國打擊毒品犯罪和有組織犯罪的社會場景。一般認為美國是世界上最早拉開反洗錢序幕的國家，全球反洗錢政策的建立和走向很大程度上受美國影響。而美國除了將洗錢罪歸入《美國法典》專門規(guī)定犯罪及訴訟程序的第18篇第1956節(jié)和1957節(jié)外，其他違反反洗錢預(yù)防性和監(jiān)測性措施的相關(guān)犯罪，統(tǒng)一納入《美國法典》規(guī)定金融和經(jīng)濟管理方面的相關(guān)內(nèi)容的第31篇中。這也是造成普遍認為金融秩序是《反洗錢法》保護的客體的原因之一。

三是與FATF《四十項建議》的引言部分對自身任務(wù)的描述有關(guān)(1)在《四十項建議》的引言中有，“FATF的主要任務(wù)是制定國際標(biāo)準(zhǔn)，促進有關(guān)法律、監(jiān)管、行政措施的有效實施，以打擊洗錢、恐怖融資、擴散融資等危害國際金融體系完整性的活動。FATF還與其他國際利益相關(guān)方密切合作，識別國家層面的薄弱環(huán)節(jié)，保護國際金融體系免受濫用?！痹斠奍nternational Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism & Proliferation: The FATF Recommendations, https:∥www.fatf-gafi.org/media/fatf/documents/recommendations/pdfs/FATF%20Recommendations%202012.pdf。。在該文件中，F(xiàn)ATF認為其主要任務(wù)是保護國際金融體系的完整性，使其免受洗錢等行為的濫用。我國是FATF的成員國，作為落實國際反洗錢義務(wù)的重要表現(xiàn)形式的《反洗錢法》將維護金融秩序作為其立法目的自然順理成章。

(二)金融秩序說的歷史合理性和現(xiàn)實問題

1.金融秩序說的形成具有歷史合理性

金融秩序從本質(zhì)上說是一種法律秩序，“法律秩序乃是通過法律規(guī)范——制度系統(tǒng)對社會關(guān)系的規(guī)范性調(diào)整而實現(xiàn)的社會關(guān)系的序列化狀態(tài)和社會主體行為的規(guī)則化狀態(tài)，是法律規(guī)范——制度所設(shè)定的社會主體的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系在現(xiàn)實生活中的實現(xiàn)”〔8〕。具體而言，金融秩序由規(guī)范金融活動的規(guī)則以及依據(jù)該種規(guī)則所實現(xiàn)的社會狀態(tài)所構(gòu)成。維護金融秩序就是維護規(guī)范金融活動的規(guī)則以及依據(jù)這種規(guī)則所形成的良好的有序狀態(tài)不受侵犯。金融秩序依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)可以做出多種分類，不同的金融秩序需要不同的金融法律規(guī)范，《反洗錢法》所維護的金融法律秩序是依據(jù)《反洗錢法》所確立的需要反洗錢法律建立和維護的金融秩序，具有特定性。從《反洗錢法》的內(nèi)容來看，其維護的金融秩序可以分為兩類：一是規(guī)范金融機構(gòu)客戶與金融機構(gòu)之間關(guān)系的金融法律秩序，主要表現(xiàn)為客戶在與金融機構(gòu)建立、維持業(yè)務(wù)關(guān)系期間應(yīng)按照《反洗錢法》規(guī)定配合金融機構(gòu)開展客戶身份識別活動；二是規(guī)范金融機構(gòu)和監(jiān)管機構(gòu)之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的金融法律秩序，主要表現(xiàn)為義務(wù)機構(gòu)應(yīng)按照《反洗錢法》的規(guī)定履行相關(guān)義務(wù)，監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)按照法律規(guī)定履行監(jiān)管職責(zé)。

從歷史的角度看，《反洗錢法》將維護金融秩序作為其立法目的具有合理性。任何事物的發(fā)展都是循序漸進的過程，對反洗錢的認識也是一個逐步發(fā)展的過程。從國際國內(nèi)情況看，利用金融系統(tǒng)是犯罪分子洗錢的主要手段和途徑，是洗錢和反洗錢矛盾關(guān)系的主要方面。在《反洗錢法》立法之初，抓住主要矛盾，通過立法的方式在金融領(lǐng)域建立反洗錢法律秩序，形成一種新的金融秩序，防范金融系統(tǒng)的洗錢風(fēng)險具有合理性。但金融秩序說也存在一定的問題。

2.金融秩序說混淆了洗錢的手段行為和洗錢行為侵害的法益

由于金融在現(xiàn)代經(jīng)濟中的核心作用，非法資金的運轉(zhuǎn)離不開金融體系，利用金融機構(gòu)成為洗錢的最主要方式。正是基于這一點，我國構(gòu)建了以金融機構(gòu)為主要規(guī)范對象的反洗錢法律體系，建立了金融領(lǐng)域的反洗錢法律秩序，并成為金融秩序的一個方面。但這一思路錯誤地將洗錢手段等同于行為侵害的法益。洗錢行為侵害的法益在于“惡行不得獲利”自然法秩序，具體而言在于侵犯了國家機關(guān)對非法資金的追繳和沒收秩序，對此，我們將在下文詳細闡釋，本部分不贅述。

3.金融秩序說縮限了反洗錢的參與主體

金融機構(gòu)是反洗錢工作的主要主體但并不是唯一主體。除了傳統(tǒng)的金融機構(gòu)外，房地產(chǎn)業(yè)、博彩業(yè)、貴金屬行業(yè)、珠寶業(yè)以及現(xiàn)金使用量密集的一些特定非金融行業(yè)和會計、律師等特定職業(yè)也可能成為洗錢的高風(fēng)險地帶。隨著全球金融業(yè)反洗錢工作的不斷發(fā)展和強化，犯罪分子通過金融機構(gòu)實施洗錢行為越來越難。一些現(xiàn)金交易量大、交易行為比較隱秘的行業(yè)和職業(yè)開始為違法犯罪分子所青睞。FATF《四十項建議》指出各國應(yīng)當(dāng)要求金融機構(gòu)和特定非金融行業(yè)與職業(yè)(DNFBPs)識別、評估并采取有效措施以降低其洗錢與恐怖融資風(fēng)險，并要求將賭場、不動產(chǎn)中介、貴金屬和珠寶交易商、律師、公證人、其他獨立的法律專業(yè)人士及會計師納入反洗錢履職義務(wù)主體。2017年經(jīng)中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組審議、國務(wù)院批準(zhǔn)，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于完善反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監(jiān)管體制機制的意見》(以下簡稱《意見》)正式印發(fā)(2)該文件進一步明確了特定非金融機構(gòu)的反洗錢義務(wù)。詳見中國政府網(wǎng)http:∥www.gov.cn/zhengce/content/2017-09/13/content_5224805.htm。最后搜索時間2021年12月30日。，提出“加強特定非金融機構(gòu)風(fēng)險監(jiān)測，探索建立特定非金融機構(gòu)反洗錢和反恐怖融資監(jiān)管制度”。“對于反洗錢國際標(biāo)準(zhǔn)明確提出要求的房地產(chǎn)中介、貴金屬和珠寶玉石銷售、公司服務(wù)等行業(yè)及其他存在較高風(fēng)險的特定非金融行業(yè)，逐步建立反洗錢和反恐怖融資監(jiān)管制度?！笨梢?，反洗錢的主體并不局限于金融機構(gòu)。隨著洗錢與反洗錢這對矛盾的不斷發(fā)展，會有越來越多不同類型的機構(gòu)和主體參與到反洗錢的隊伍中，成為私主體參加社會共同治理的一員。在復(fù)雜的洗錢行為中，行為人既可能單獨利用特定非金融機構(gòu)隱匿資金，也可能同時利用金融機構(gòu)與特定非金融機構(gòu)實施更為復(fù)雜的洗錢行為，如果繼續(xù)將洗錢行為所利用的手段作為其侵害的法益，則會出現(xiàn)洗錢行為因利用手段的不同而侵害的法益不同的問題，造成洗錢行為侵害法益的混亂。

(三)確立維護國家對違法所得及其他涉案財物的沒收和追繳秩序的法益保護目的

1.司法秩序說的形成

司法秩序說源于對現(xiàn)代洗錢罪立法最初目的的理解。對洗錢罪侵害法益的另一個有力學(xué)說認為洗錢罪侵害的法益是司法秩序。這一學(xué)說的形成與洗錢罪的歷史發(fā)展和國際法規(guī)范存在密切關(guān)系。追繳犯罪所得維護司法秩序是反洗錢的最初目的。洗錢的歷史同經(jīng)濟犯罪的歷史一樣悠久，但金融機構(gòu)等私人主體參與到打擊贓物類犯罪的社會治理中，最早始于美國1970年《銀行保密法》。美國反洗錢手段的應(yīng)用與20世紀(jì)70年代以來美國打擊毒品交易和有組織犯罪密切相關(guān)。在打擊毒品犯罪和有組織犯罪的過程中，美國政府發(fā)現(xiàn)，販毒集團通過對犯罪所得及其收益的清洗，進一步壯大了販毒集團的經(jīng)濟實力?；谏鲜鰵v史背景，美國政府將打擊毒品犯罪和有組織犯罪的重點從單純地打擊上游犯罪行為轉(zhuǎn)向到打擊上游犯罪行為與沒收、追繳與上游犯罪相關(guān)的非法資金。這是現(xiàn)代洗錢罪立法的最初目的。

司法秩序說源于對國際法規(guī)范的理解。從國際層面看，1988年12月19日，聯(lián)合國在禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物第六次會議上通過了《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》(簡稱《聯(lián)合國禁毒公約》)。該公約被視為關(guān)于洗錢犯罪最早的國際法律規(guī)范。公約在第三條第1款和第2款中規(guī)定了“非法販運罪”，要求各簽字國要對毒品犯罪的洗錢行為犯罪化。根據(jù)公約的規(guī)定，組織、管理或資助毒品犯罪的行為以及通過掩飾、隱瞞、轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益的行為均應(yīng)規(guī)定為犯罪行為，因此在國際上也將其作為反洗錢法的最初法源。根據(jù)《聯(lián)合國禁毒公約》的規(guī)定，各締約國“意識到非法販運可獲得巨額利潤和財富，從而使跨國犯罪集團能夠滲透、污染和腐蝕各級政府機構(gòu)、合法的商業(yè)和金融企業(yè)，以及社會各階層，決心剝奪從事非法販運者從其犯罪活動中得到的收益，從而消除其從事此類販運活動的主要刺激因素”。從該公約的內(nèi)容上可見，通過沒收犯罪所得打擊上游犯罪是其主要目的。

從FATF《四十項建議》的內(nèi)容來看，通過反洗錢手段追繳犯罪所得是其重要的核心內(nèi)容?！端氖椊ㄗh》中的第四項規(guī)定了“沒收與臨時性措施”。要求各國應(yīng)采取類似于《維也納公約》、《巴勒莫公約》和《聯(lián)合國制止向恐怖主義提供資助的國際公約》規(guī)定的措施(包括立法措施)，使主管部門能夠在不損害善意第三人合法權(quán)益的情況下，凍結(jié)、扣押或沒收以下財產(chǎn)：(1)被清洗的財產(chǎn)；(2)洗錢或上游犯罪的收益，以及用于或企圖用于洗錢或上游犯罪的工具；(3)作為恐怖融資、恐怖行為或恐怖組織收益的財產(chǎn)，以及被用于、被企圖用于或被指定用于恐怖融資、恐怖行為或恐怖組織的財產(chǎn)；(4)同等價值的財產(chǎn)。由于上述國際法明確將剝奪行為人從犯罪中所獲取之所得為目標(biāo)，因此，一般認為洗錢罪侵犯了司法機關(guān)沒收、追繳犯罪所得及其收益的正常活動。

從國內(nèi)的學(xué)說發(fā)展看，我國通說認為“洗錢罪侵害的客體系復(fù)雜客體”〔9〕。由于我國將洗錢罪放置在刑法“破壞金融管理秩序罪”一節(jié)當(dāng)中，金融管理秩序自然成為其侵害的客體。洗錢行為是對上游犯罪的犯罪所得及其收益進行掩飾隱瞞的行為，因此洗錢行為同時也侵害了司法機關(guān)對犯罪所得及其收益予以沒收和追繳的活動，因此“洗錢罪的客體也包括司法機關(guān)的正?；顒印薄?〕。我國臺灣地區(qū)學(xué)者也多認為洗錢罪保護的法益是對國家司法權(quán)行使的妨礙，“國家司法權(quán)的行使應(yīng)該可以成為處罰洗錢行為之法益保護的核心思考”〔10〕。洗錢對司法機關(guān)沒收、追繳犯罪所得及其收益活動的侵害，更直接地體現(xiàn)為同樣作為廣義洗錢罪組成部分的我國刑法第三百一十二條的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，該罪設(shè)置于刑法第六章第二節(jié)妨礙司法罪中，更能夠直接地說明了洗錢類犯罪侵害了司法機關(guān)的正常活動。

2.對司法秩序說的改造：從司法機關(guān)擴充為國家有權(quán)機關(guān)

司法秩序說從本質(zhì)上說明了洗錢犯罪侵害的法益是妨礙了司法機關(guān)沒收、追繳犯罪所得及其收益的正?；顒?，但未能區(qū)分洗錢犯罪侵害的法益和洗錢行為侵害的法益，限縮了洗錢行為侵害的法益范圍。洗錢犯罪和洗錢活動存在量上的差異，并非所有洗錢活動都侵害了司法機關(guān)的正?；顒?。司法機關(guān)在我國特指人民法院和人民檢察院，對非犯罪的違法性獲利的沒收則由其他機關(guān)行使該項權(quán)力。如根據(jù)我國《監(jiān)察法》的規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)在監(jiān)察過程中可以對違法所得的財物依法予以沒收、追繳。證券監(jiān)管機構(gòu)可以根據(jù)《證券法》的規(guī)定對違法所得予以沒收。稅務(wù)機關(guān)可以根據(jù)《稅收征收管理法》的規(guī)定對違法所得予以沒收〔11〕。除上述機構(gòu)以外，通過北大法寶查詢，我國目前有137部法律將“沒收違法所得”作為一項行政處罰措施。我國《行政處罰法》第八條亦將“沒收違法所得、沒收非法財物”作為一項行政處罰措施，具有行政執(zhí)法權(quán)的相關(guān)行政主體可以依據(jù)法律的規(guī)定沒收違法主體的違法所得和非法財物。實踐中亦存在行為人轉(zhuǎn)移違法所得妨礙行政處罰的行為，部分地方政府針對行為人的上述行為還做出了相關(guān)規(guī)定(3)如《東莞市土地管理規(guī)定》“行政處罰決定生效后，發(fā)現(xiàn)違法行為人為逃避法律制裁而隱匿、轉(zhuǎn)移違法所得或者可能妨礙土地行政處罰實施的，可依法申請人民法院對違法行為人的財產(chǎn)進行查封或凍結(jié)其銀行存款?！痹斠姈|莞市自然資源局網(wǎng)站，http:∥nr.dg.gov.cn/older/zwgk/zcwj/content/post_3670349.html最后搜索時間2021年12月30日。。行為人為轉(zhuǎn)移違法所得和非法財物而由他人實施的洗錢行為其侵害的法益顯然已經(jīng)超越了司法機關(guān)的正?；顒樱趾α擞袡?quán)機關(guān)對違法所得和非法財物的沒收。

綜上，金融管理秩序說不能反映反洗錢的本質(zhì)，司法秩序說在犯罪領(lǐng)域具有說理的正當(dāng)性，但不能涵蓋非犯罪領(lǐng)域的一般性洗錢行為侵害的法域。從《反洗錢法》的立法目的和法律性質(zhì)看，應(yīng)將其立法目的規(guī)定為“維護國家對違法所得及其他涉案財物的沒收和追繳秩序”，將主體界定為國家自然包含了構(gòu)成國家權(quán)力主體的司法機關(guān)和其他有權(quán)機關(guān)。

三、規(guī)范對象性質(zhì)的重構(gòu)：從遏制洗錢犯罪及相關(guān)犯罪到遏制違法性行為

(一)以犯罪作為規(guī)范對象存在的問題

《反洗錢法》將“遏制洗錢犯罪及相關(guān)犯罪”作為立法目的之一，混淆了犯罪行為與違法行為之間的差異，模糊了經(jīng)濟法、行政法規(guī)范和刑事法律規(guī)范調(diào)整的范圍和立法的目的，不能適應(yīng)反洗錢發(fā)展的客觀需要，限制了《反洗錢法》規(guī)范的行為性質(zhì)。由于立法目的對法規(guī)范行為性質(zhì)的限定，使《反洗錢法》第二條將反洗錢的對象限定為“犯罪所得及其收益”，而這一規(guī)定更進一步地導(dǎo)致了如下問題的產(chǎn)生：

(1)將非犯罪的違法性所得排除在了反洗錢范圍之外。在我國語境下，正如并非所有的違法行為都是犯罪行為一樣，并非所有的洗錢行為都是洗錢犯罪，但基于“惡行不得獲利”原理的要求，所有基于惡行而取得的利益都不應(yīng)允許他人幫其掩飾、隱匿。因此，所有非法所得都應(yīng)成為反洗錢的對象，但以洗錢犯罪及相關(guān)犯罪為遏制對象，以犯罪所得及其收益為沒收標(biāo)的的立法規(guī)定將非犯罪的違法性所得排除在了反洗錢范圍之外。《反洗錢法》作為一部非刑事法律規(guī)范，應(yīng)從其與刑法互補共生的角度考慮反洗錢的行為對象，而不是簡單地對刑法中洗錢罪行為對象的照搬?！袄纾?、企業(yè)人員利用職務(wù)侵占的價值5萬元的財物(職務(wù)侵占罪成立犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)為6萬元)，能否認定為犯罪所得？本書原則上持否定回答?！薄?〕雖然例子中被侵占的財物原則上不認定為犯罪所得，但其為非法所得的性質(zhì)則無異議，對該類行為進行掩飾、隱瞞的行為自然也不得容于法律，雖出刑亦應(yīng)入于律，自應(yīng)屬于具有行政法性質(zhì)的《反洗錢法》所規(guī)范之內(nèi)容。

(2)將三類犯罪排除在了反洗錢的范圍之外。一是資助類犯罪。從目的性來看，資助類犯罪的主要目的是為了資助某類犯罪的實施，如資助恐怖活動犯罪、資助危害國家安全犯罪、資敵罪等。其資助資金即可能來源于合法所得也可能來源于非法所得，但無論其來源于合法所得還是非法所得，行為人為了防范資助行為被發(fā)現(xiàn)，資助資金被沒收，往往也會掩飾、隱瞞資金去向，對資金進行清洗。由于目前反洗錢概念上將行為對象限定為“犯罪所得及其收益”，則掩飾、隱瞞用合法資金資助非法目的之行為被排除在反洗錢范圍之外。二是無犯罪所得及其收益類犯罪。部分經(jīng)濟類犯罪在犯罪實施過程中可能未獲得相關(guān)犯罪所得也無犯罪收益，其實施犯罪所使用的資金也完全可能是合法資金，典型的如“操縱證券、期貨市場罪”。但該罪的認定并不以行為人獲得犯罪所得為條件，在變幻莫測的市場中，行為人完全可能在集中資金、持股、持倉優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的過程中發(fā)生損失。由于在這一過程中行為人不但沒有犯罪所得，還有虧損，但其行為構(gòu)成了犯罪。其用于操控證券市場的合法資金由于目的的非法性而轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠ㄙY金，依法應(yīng)予沒收。如行為人為逃避沒收而將資金交由他人掩飾、隱瞞，由于此非“犯罪所得及其收益”，按照現(xiàn)行法律規(guī)定，則此種掩飾、隱瞞之行為理應(yīng)排除在反洗錢之外。三是賄賂性犯罪。雖然我國將賄賂性犯罪作為洗錢罪的上游犯罪，但按照現(xiàn)行《反洗錢法》關(guān)于反洗錢的概念，其反的對象限于“犯罪所得及其收益”。但用于行賄的資金未必是犯罪所得及其收益，完全有可能是合法所得。因此，雖然已將賄賂性犯罪作為洗錢罪的上游犯罪，但嚴格按照定義來看，行賄行為不屬于反洗錢的行為對象。

(3)導(dǎo)致《反洗錢法》規(guī)制對象不周延?！斗聪村X法》第一條前半段開宗明義指出制定本法的目的是“為了預(yù)防洗錢活動”，但后半段又將本法的立法目的規(guī)定為“遏制洗錢犯罪及相關(guān)犯罪”。如前文所述，洗錢活動和洗錢犯罪兩者在性質(zhì)上存在差異，在范圍上屬于包含和被包含的關(guān)系。預(yù)防的對象為洗錢活動，遏制的對象收窄為洗錢犯罪。兩者性質(zhì)和范圍上的差異使對預(yù)防未果，已經(jīng)實施的非犯罪的洗錢活動被排除在了法律規(guī)制范圍之外，兩者之間的規(guī)定缺少銜接，相互矛盾。

(4)給反洗錢義務(wù)主體的履職帶來困擾。反洗錢“遏制”犯罪的核心手段在于可疑交易報告。可疑交易報告在于通過對客戶行為模式的分析，識別行為是否具有異常性?！爱惓Ｐ浴敝械摹俺！币话憷斫鉃椤巴ǔ！薄罢！薄７彩桥c正常性、通常性的交易行為不一致的一般就認為是異常性的行為，通過對客戶異常行為的進一步分析，形成可疑交易報告。發(fā)現(xiàn)違法性線索是可疑交易報告的終極目標(biāo)。義務(wù)主體在識別可疑交易的過程中只能做出單一性的判斷，即該行為可能涉嫌違法或不違法。至于行為在量上是否具備嚴重的社會危害性，是否可能涉嫌犯罪，對違法與犯罪之間的判斷是義務(wù)主體不能承受之重。因此，如果我們將遏制犯罪作為《反洗錢法》的目的，作為反洗錢核心手段的可疑交易報告必然要圍繞報告涉嫌犯罪行為而展開，報告主體必然需要進行兩個層次的分析，一是對行為違法性的分析。二是對違法行為社會危害性的量性分析，至少應(yīng)認為其在量上具有嚴重的社會危害性，可能涉嫌犯罪。而對于第二步，義務(wù)主體很難做出分析判斷。

(二)以犯罪作為規(guī)范對象的原因分析

1.未考慮差異語境下犯罪概念的不同解意

差異語境下不同國家對犯罪概念的理解不同，以“遏制洗錢犯罪及相關(guān)犯罪”作為規(guī)范對象的立法目的不符合反洗錢的國際標(biāo)準(zhǔn)，我們在東西方法律的移植和借鑒中忽視了法文化的差異。根據(jù)FATF《四十項建議》的要求，各國應(yīng)當(dāng)以《維也納公約》與《巴勒莫公約》為基礎(chǔ)，將洗錢行為規(guī)定為犯罪。各國還應(yīng)當(dāng)將洗錢犯罪適用于所有嚴重犯罪，旨在涵蓋最廣泛的上游犯罪。我國是FATF組織的成員國，反洗錢的國內(nèi)立法與FATF的相關(guān)要求保持著高度的一致。鑒于FATF要求將“洗錢行為規(guī)定為犯罪”，似乎理所當(dāng)然地可以認為所有的洗錢行為都是犯罪行為，《反洗錢法》的目的自然應(yīng)定位為“遏制洗錢犯罪及相關(guān)犯罪”，洗錢在違法狀態(tài)上只具有一種性態(tài)即犯罪。

語境差異導(dǎo)致我們對洗錢行為違法性態(tài)的認識錯誤。FATF《四十項建議》中的“犯罪”概念顯然與我國的“犯罪”概念存在語境差異。洗錢和反洗錢是一個外來性概念，洗錢犯罪最初來源于英美等國家的規(guī)定。而英美的犯罪概念同許多國家一樣，“只含定性的因素，而沒有定量的因素”〔12〕。正如18世紀(jì)英國著名法學(xué)家布萊克斯東所說“犯罪就是侵犯禁止性的或命令性的公法的作為或不作為”〔12〕?！胺缸锍闪⒉o違法數(shù)量或程度的限制，行為具有法益侵害或者社會危害性即被規(guī)定為犯罪?！薄?3〕在“立法定性，司法定量”的理念下，為了限制行政權(quán)，西方國家將凡是涉及剝奪或限制公民人身自由和財產(chǎn)的權(quán)力統(tǒng)歸司法權(quán)，其犯罪范圍相當(dāng)寬泛。并采取附屬刑法的方式創(chuàng)設(shè)了大量的行政刑法規(guī)范。行政刑法在立法模式上又往往采取行為犯的方式〔14〕。這一特點在FATF有關(guān)洗錢犯罪的規(guī)定中也得到了體現(xiàn)。FATF組織是在G7國家的倡議下1989年在巴黎成立，1990年通過了第一版《四十項建議》。而美國、日本、德國、法國、英國、加拿大和意大利這七個G7成員國在犯罪的界定上均奉行的是“立法定性，司法定量”的理念，犯罪的界定只考慮定性因素而沒有定量因素。“西方(大陸和英美兩大法系)刑法中犯罪概念沒有定量因素，最主要原因是法文化使然?！薄?2〕在這種法文化的影響下，作為《四十項建議》的主要起草者們，在界定洗錢犯罪概念時，也不可能脫離其傳承的法律文化，對洗錢犯罪做出有異于其傳統(tǒng)法律文化的界定。在其對《四十項建議》第三項建議，即洗錢罪進行解釋時，F(xiàn)ATF認為任何類型的財產(chǎn)都可以成為洗錢犯罪的對象，且無論其價值大小，以及是否直接或間接來自犯罪收益。由此可見，F(xiàn)ATF關(guān)于洗錢犯罪的界定反映了西方社會關(guān)于犯罪概念的認知，只含有定性因素不含有定量因素。

與世界上多數(shù)國家不同，我國的犯罪概念建立在違法與犯罪區(qū)別的二元體系之上。犯罪不僅具有社會危害性，而且是具有嚴重社會危害性的行為，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。違法與犯罪的二元區(qū)分，在行為的制裁上表現(xiàn)為根據(jù)違法行為危害程度的不同分別由行政法和刑法予以調(diào)整?！皣狻p犯罪法’中規(guī)定的行為類型，在我國有相當(dāng)大的一部分屬于行政違法行為，由行政法調(diào)整。”〔13〕

2.洗錢罪行為犯理論的借鑒失當(dāng)

我國在1997年修訂《刑法》的過程中將191條規(guī)定為洗錢罪，從罪名的表述來看，一般認為“本罪是行為犯”〔15〕，行為人只要采取法律規(guī)定的行為方式實施了掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的行為，即可成立既遂。這使洗錢行為一旦實施即構(gòu)成犯罪，不具備存在一般性違法行為的空間。洗錢行為一元性的定性，從我國關(guān)于洗錢罪的司法實踐中也可以得到印證。2017年我國某法院將張某為他人販賣毒品所得的133元資金轉(zhuǎn)到自己微信賬戶的行為認定為洗錢罪(4)詳見中國裁判文書網(wǎng)，王海輝洗錢一審刑事判決書，(2017)贛0731刑初201號，本案中王海輝在2016年12月1日至4日期間，分別登錄吳謀支付寶賬戶和微信賬戶分四次將吳謀的販毒所得轉(zhuǎn)走。，充分地說明我國在立法和司法實踐中對洗錢行為未進行一般違法性行為和犯罪性行為的區(qū)分，洗錢行為一旦實施即構(gòu)成犯罪。從法律的效力來看，《刑法》是上位法，《反洗錢法》是下位法，從法律生效的時間來看，《刑法》生效在先《反洗錢法》生效在后。“遏制洗錢犯罪及相關(guān)犯罪”的立法目的表述可能是為了與刑法的協(xié)調(diào)，反映刑法關(guān)于洗錢罪的理論特征，認為洗錢只有犯罪這一種非法狀態(tài)。

(三)以遏制違法性行為作為規(guī)范對象的目的重構(gòu)

基于上述問題和原因的分析，我們認為應(yīng)對《反洗錢法》規(guī)范的行為性質(zhì)進行重構(gòu)，將“遏制洗錢犯罪及相關(guān)犯罪”修改為“遏制洗錢及相關(guān)違法性行為”。

1.以違法性行為作為規(guī)范對象是對域外法借鑒的真實反映

在差異語境下，國外的洗錢犯罪在我國的違法犯罪二元區(qū)分體制下，應(yīng)包括具有嚴重社會危害性的洗錢行為即洗錢犯罪，以及社會危害性質(zhì)顯著輕微不需要判處刑罰的輕微洗錢違法性行為。但從目前我國關(guān)于反洗錢的立法體系來看，顯然未做這種區(qū)分，將《反洗錢法》規(guī)范的行為性質(zhì)限定為“犯罪”不能反映域外法借鑒的本來含義，與反洗錢國際法律規(guī)范的要求相違背，未來在立法中應(yīng)正視中外關(guān)于犯罪概念的不同理解，將《反洗錢法》規(guī)范的行為性質(zhì)由“犯罪”擴展為“違法性”行為。

2.以違法性行為作為規(guī)范對象是對洗錢危害性評價復(fù)雜性特征的真實反映

《反洗錢法》將規(guī)范的行為性質(zhì)限定為“犯罪”，與《刑法》理論上將洗錢行為作為行為犯對待密不可分，正是對洗錢罪行為犯特征的理論認定導(dǎo)致了洗錢行為缺少了違法與犯罪二元劃分的機會。但將洗錢罪作為行為犯的解釋，忽視了洗錢罪社會危害性評價的復(fù)雜性特征。行為犯是刑事處置前置的一種現(xiàn)象，究其根源是刑事處罰權(quán)與行政處罰權(quán)此消彼長的處罰權(quán)力配置的結(jié)果。在立法模式的選擇上，某類行為到底是采取行為犯的立法表述還是結(jié)果犯的立法規(guī)范取決于立法者對刑事政策的考慮。

就洗錢罪而言，具有其自身的特殊性質(zhì)，洗錢行為的危害性既與其自身的危害性有關(guān)，更與其上游犯罪的危害性有關(guān)，洗錢罪與上游犯罪之間的關(guān)聯(lián)性決定了對洗錢罪社會危害性的評價具有復(fù)雜性。洗錢罪的罪與非罪與上游犯罪密切相關(guān)。在上游行為不構(gòu)成犯罪的情況下，洗錢行為自也不構(gòu)成犯罪，因洗錢行為的對象為掩飾隱瞞犯罪所得及其收益，在上游行為不屬于犯罪的情況下，其行為的結(jié)果也自然不是犯罪所得及其收益，洗錢的行為對象缺少了刑法上的評價，犯罪構(gòu)成要件要素的缺失，使洗錢行為缺少了構(gòu)成犯罪的可能性。但如果將洗錢罪定位為行為犯則會違背上述基本邏輯?！皬娬{(diào)行為本身在犯罪構(gòu)成中的獨立地位,主要將犯罪設(shè)置為行為犯甚至危險犯的刑法可以說是行為本位主義刑法?！薄?4〕將洗錢罪定位為行為犯是從行為本位主義的角度對洗錢行為危害性的評析，其評價的焦點在于行為本身的無價值性。如典型的為上游犯罪人提供銀行賬戶的行為，評價的內(nèi)容就成了只要行為人提供銀行賬戶即可能構(gòu)成犯罪，而不需要有具體的轉(zhuǎn)賬或有資金進入的其他行為，如此便會出現(xiàn)上游行為從危害性上評價尚不構(gòu)成犯罪，但作為下游行為的洗錢行為卻構(gòu)成犯罪的怪相，出現(xiàn)了本末倒置的情形。對洗錢罪危害性的評判完全脫離了其與上游犯罪之間的關(guān)聯(lián)性，以至于上游犯罪是否有所得，抑或上游行為之所得是犯罪所得還是一般的違法所得均不影響洗錢罪的定罪。

即便我們拋開對洗錢罪是否應(yīng)為行為犯應(yīng)然層面的理論爭議，認為行為犯的立法模式具有合理性，但行為犯也并非不考慮危害程度，行為一旦實施就構(gòu)成犯罪。“行為犯對合法權(quán)益的侵害主要取決于行為本身實施的程度”〔16〕。以銷售偽劣產(chǎn)品罪中的“銷售金額5萬元”的理解為例，“這里銷售5萬元以上就不能理解為對危害結(jié)果的要求，而是意味著對行為程度的要求”〔16〕。再如非法拘禁罪，“非法拘禁對合法權(quán)益的侵害同樣取決于行為的程度，在本罪中,行為程度是由時間長短來說明的,即非法拘禁時間越長,行為對合法權(quán)益侵害越大”〔16〕。關(guān)于廣義洗錢罪的相關(guān)司法解釋也做了類似的規(guī)定，從掩飾隱瞞犯罪所得及其收益的數(shù)額、性質(zhì)，行為次數(shù)，造成的后果等方面對其危害程度做了要求。刑法分則中并不存在純粹意義的“行為犯”，即只要具備了法定行為一律入罪。因為，“除非將實質(zhì)違法性界定為極端的一元行為無價值，必然會考慮到法益侵害的有無及程度”〔17〕。因此，即便是在行為犯的視角下，也并非不存在行政違法行為和刑事違法行為的區(qū)分?！斗聪村X法》作為規(guī)范反洗錢工作的主要法律規(guī)范，應(yīng)反映洗錢行為社會危害性評價的上述特征，對洗錢行為做一般性違法與犯罪的二元性區(qū)分。

3.以違法性行為作為規(guī)范對象是對反洗錢工具性特征的真實反映

反洗錢的最初目的是為了打擊毒品犯罪和有組織犯罪，此后陸續(xù)擴張為反恐怖融資犯罪、反貪污腐敗犯罪以及反大規(guī)模殺傷性武器融資等。反洗錢的概念之所以能不斷地發(fā)展，源于反洗錢本質(zhì)上是打擊違法犯罪的一種手段行為，是通過在一定程度上限制客戶主體的保密性權(quán)利，通過義務(wù)主體對客戶交易行為的監(jiān)測識別、發(fā)現(xiàn)違法犯罪行為，從而使私主體能參與到社會公共治理當(dāng)中。工具性的特點使反洗錢具有“有教無類”的特征，其本質(zhì)上是通過法律秩序的設(shè)立，為私營部門監(jiān)測客戶交易，向相關(guān)機構(gòu)提供違法犯罪線索提供法律依據(jù)。反洗錢概念的內(nèi)涵和外延早已超出了其字面含義，任何通過義務(wù)機構(gòu)進行的違法犯罪行為都應(yīng)當(dāng)屬于義務(wù)機構(gòu)監(jiān)測報告的對象，而不在于這種行為是洗錢行為還是與其相關(guān)的其他違法犯罪行為，也不論其是為了掩飾、隱瞞犯罪所得還是為了資助違法犯罪的實施，亦不論涉案資金是合法所得還是非法所得，只要行為具有違法犯罪的性質(zhì)，都應(yīng)成為義務(wù)主體“反”的對象，不應(yīng)在資金來源性質(zhì)上、犯罪種類上、犯罪形態(tài)、犯罪與違法之間做出限制。

4.以違法性行為作為規(guī)范對象是國際司法協(xié)助需要的真實反映

反洗錢具有較強的國際性，國際司法協(xié)助是反洗錢的重要內(nèi)容之一，通過國際司法協(xié)助追繳違法犯罪所得是反洗錢存在的重要目的。FATF《四十項建議》在第37和38項中規(guī)定了雙邊司法協(xié)助，凍結(jié)和沒收的相關(guān)內(nèi)容。要求“各國應(yīng)確保有權(quán)應(yīng)外國請求采取迅速行動：識別、凍結(jié)、扣押和沒收清洗的資產(chǎn)；來自洗錢、上游犯罪及恐怖融資的收益；犯罪工具或計劃用于實施犯罪的工具”(5)從FATF的規(guī)定可見，基于反洗錢和反恐融資的國際合作中，各國識別、凍結(jié)、扣押和沒收的對象為清洗的資產(chǎn)，犯罪所得只是清洗的資產(chǎn)的一個種類，清洗資產(chǎn)的范圍除了犯罪所得外還包括我國語境下的犯罪所得以外的違法所得以及用于違法犯罪行為資金。。由于我國的犯罪概念采取的是質(zhì)量相結(jié)合的二元性犯罪概念，與其他國家一元結(jié)構(gòu)的犯罪概念存在較大的差異，F(xiàn)ATF建議中的所述的犯罪行為在我國還包括非犯罪的違法性行為。如果繼續(xù)將反洗錢規(guī)范的行為性質(zhì)限定在“犯罪”，行為對象限定為“犯罪所得及其收益”無疑與國際法相沖突，同時也不利于我國在反洗錢領(lǐng)域開展對外合作。2018年10月26日公布實施的《中華人民共和國國際刑事司法協(xié)助法》已經(jīng)考慮上述問題，“將沒收和返還的對象表述為違法所得及其他涉案財物”〔11〕，并將協(xié)助查封、扣押和凍結(jié)的對象僅僅表述為“涉案財物”。與《反洗錢法》將洗錢行為對象表述為“犯罪所得及其收益”相比，《國際刑事司法協(xié)助法》中關(guān)于沒收、查封、扣押、凍結(jié)的財物范圍明顯更為廣泛，未來修改《反洗錢法》時需要注意兩者的銜接，避免對象范圍的不一致。

5.以違法性行為作為規(guī)范對象是對《反洗錢法》法律屬性的真實反映

“就法律體系看，不同的部門法都有其特殊的價值指向，并基于不同的價值取向而具有不同的法律屬性，由此，才會在法律體系內(nèi)部有不同的法律類型”〔18〕?！斗聪村X法》作為一部兼具經(jīng)濟法和行政法性質(zhì)的法律規(guī)范，其規(guī)制的內(nèi)容主要是與反洗錢監(jiān)管和金融機構(gòu)、民眾等履行反洗錢義務(wù)的主體的權(quán)力、權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容。而預(yù)防洗錢活動，打擊洗錢及相關(guān)違法活動顯然應(yīng)是《反洗錢法》的立法目，不能將非犯罪的一般性違法行為排除在《反洗錢法》遏制對象的范圍之外，使《反洗錢法》成為反“洗錢犯罪法”。刑法規(guī)范社會的前置化不能取代其他法律規(guī)范的主體地位，不能違背刑法是其他法律保障法的屬性特征。刑法、行政法和經(jīng)濟法有其各自的調(diào)整范圍，應(yīng)當(dāng)對洗錢行為做一般違法性的洗錢行為與洗錢犯罪行為的區(qū)分，前者由《反洗錢法》規(guī)范調(diào)整，后者由刑事法律規(guī)范調(diào)整。

綜上，應(yīng)充分考慮反洗錢規(guī)制中關(guān)于“犯罪”概念的中外語境差異，從反映反洗錢工作實際需要的角度出發(fā)，區(qū)分《刑法》和《反洗錢法》的性質(zhì)差異和任務(wù)區(qū)別，在立法目的表述中將反洗錢規(guī)范的行為性質(zhì)規(guī)定為“違法性行為”。在反洗錢的定義中將行為的對象界定為“違法所得及其他涉案財物”，使其能夠包含一般性違法所得和犯罪所得及其收益兩個層面，同時也能囊括對用合法資金資助非法行為和行賄類犯罪中“涉案財物”的追繳和沒收的問題。

四、結(jié)語

以預(yù)防為定位，以為維護金融秩序為保護法益，以遏制犯罪為行為對象的立法目的既不能反映反洗錢的本質(zhì)和特征，也不符合反洗錢的實踐和反洗錢國際規(guī)范的要求。未來《反洗錢法》的修改應(yīng)充分考慮反洗錢“金融情報中心”的地位和作用，結(jié)合國際上對反洗錢工作的要求，順應(yīng)反洗錢工作發(fā)展的需要，充分反映洗錢放置、融合、離析的階段性特征，確立預(yù)防、監(jiān)測和打擊三位一體的反洗錢立法目的?；貞?yīng)反洗錢的法益保護特征，通過明確以維護國家對違法所得及其他涉案財物的沒收和追繳秩序作為法益保護對象延展反洗錢的主體和行為對象，使特定非等反洗錢義務(wù)主體充分認識到其履行反洗錢義務(wù)的道德和法律基礎(chǔ)。在法律語言的使用上，要注意中西方法律文化差異，將反洗錢的對象擴展至犯罪行為及非犯罪的違法性行為，在立法上確保反洗錢對象的周延。建議將《反洗錢法》的立法目的修改為“為預(yù)防、識別、遏制洗錢及相關(guān)違法活動，維護國家對違法所得及其他涉案財物的沒收和追繳秩序，制定本法”。