論洗錢罪上游犯罪所得及其收益的認(rèn)定
——以自洗錢入罪為切入點(diǎn)

王昕宇

(北京師范大學(xué)，北京 100875)

洗錢是通過(guò)轉(zhuǎn)移資金賬戶、轉(zhuǎn)換資產(chǎn)形式、轉(zhuǎn)往境外等清洗手段掩飾、隱瞞非法財(cái)物的性質(zhì)和來(lái)源，賦予其合法財(cái)產(chǎn)、合法收入外觀的犯罪行為。洗錢的對(duì)象包括犯罪所得及其產(chǎn)生的收益兩部分。犯罪所得即行為人實(shí)施違法犯罪行為的直接獲利，而犯罪所得產(chǎn)生的收益是指犯罪所得產(chǎn)生的孳息以及利用犯罪所得利益進(jìn)行其他經(jīng)營(yíng)活動(dòng)獲取的收益。犯罪所得收益的認(rèn)定一般不會(huì)產(chǎn)生爭(zhēng)議，但是犯罪所得本身如何理解在涉及上游犯罪某些特定罪名時(shí)存在分歧。

例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為行為人利用挪用的公款從事營(yíng)利活動(dòng)或者存入銀行，并對(duì)獲取的收益進(jìn)行清洗的，可以成立洗錢罪，但挪用的公款本身不是犯罪所得，不能成為洗錢罪的對(duì)象(1)參見張明楷：《刑法學(xué)(下)》(第六版)，北京：法律出版社2021年版，第1021頁(yè)。。再如，有觀點(diǎn)認(rèn)為騙取貸款中的貸款不是犯罪所得，只有騙取貸款后產(chǎn)生的收益才是上游犯罪的收益，進(jìn)而可能成為清洗來(lái)源和性質(zhì)的對(duì)象。但是，如果行為人將騙取的貸款用于投資并實(shí)際獲取了收益，表明行為人對(duì)該筆貸款具有現(xiàn)實(shí)的償還能力，一般不會(huì)導(dǎo)致金融機(jī)構(gòu)遭受重大財(cái)產(chǎn)損失的犯罪后果。掩蓋挪用公款、騙取貸款來(lái)源和性質(zhì)的行為同樣可能侵犯金融管理秩序，影響司法機(jī)關(guān)的追究活動(dòng)，在對(duì)保護(hù)客體的危害性質(zhì)和程度上，與掩飾、隱瞞貪污賄賂款、金融詐騙所得款物等典型的上游犯罪所得沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別。如果以一般贓物犯罪論處，又導(dǎo)致第191條與第312條關(guān)于“犯罪所得”的解釋產(chǎn)生體系性的矛盾。若以非法占有目的作為認(rèn)定犯罪所得的重要標(biāo)準(zhǔn)，非法吸收公眾存款罪也不具有該目的，但是在實(shí)踐中，對(duì)非法集資款進(jìn)行清洗，以洗錢罪定案的不在少數(shù)(2)有實(shí)務(wù)人員對(duì)裁判文書網(wǎng)上以“洗錢罪”為案由的裁判文書(截至2019年8月22日)進(jìn)行整理分析，在89份有效樣本中，上游犯罪為非法吸收公眾存款罪的有15件，集資詐騙罪的僅7件。參見王加賀，羅明芳：《洗錢犯罪法律認(rèn)定困境及對(duì)策研究》，載《福建警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2021年第3期，第70-76頁(yè)。?？梢?，問(wèn)題的關(guān)鍵在于如何理解犯罪所得。

一、刑法總則與分則規(guī)定中的“犯罪所得”

我國(guó)《刑法》中涉及違法犯罪所得的條款包括總則第64條關(guān)于違法所得一切財(cái)物的處理規(guī)定，分則第191條、第312條、第349條有關(guān)贓物犯罪的規(guī)定，以及第175條、第180條、第214條、第217條、第218條、第225條、第318條、第321條、第386條等將違法犯罪所得作為入罪門檻或者量刑依據(jù)的規(guī)定。根據(jù)《最高院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(下稱《掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益解釋》)，認(rèn)定犯罪所得以上游犯罪實(shí)施成立為前提，上游犯罪未經(jīng)審判或者因行為人未達(dá)刑事責(zé)任年齡等原因不予追究刑事責(zé)任的，不影響犯罪所得的認(rèn)定。犯罪所得中的“犯罪”，是不法層面的犯罪，“犯罪所得”與“犯罪分子違法所得”“違法所得”的表述并無(wú)本質(zhì)不同。作為洗錢罪行為對(duì)象的上游犯罪犯罪所得及其收益范圍的界定應(yīng)考慮其一般性和特殊性兩個(gè)面向，參考涉案財(cái)物司法追繳程序中以及其他贓物犯罪中違法犯罪所得的認(rèn)定，避免出現(xiàn)體系性的概念解釋矛盾，同時(shí)也要根據(jù)洗錢罪侵犯金融管理秩序的特點(diǎn)加以限制。

(一)刑事涉案財(cái)物中的違法所得

根據(jù)《刑法》第64條規(guī)定，涉案財(cái)物包括違法所得、犯罪工具以及違禁品三種。其中違法所得即贓款、贓物，根據(jù)其處理程序，又可以分為應(yīng)當(dāng)返還被害人的違法所得和應(yīng)當(dāng)沒(méi)收上繳國(guó)庫(kù)的違法所得(3)參見吳光升：《刑事涉案財(cái)物處理程序研究》，北京：法律出版社2018年版，第5頁(yè)。。前者是行為人通過(guò)犯罪行為從被害人處獲得的財(cái)物，屬于民法中的不當(dāng)?shù)美麘?yīng)予返還；后者則是基于任何人不得從犯罪中得利(Crime doesn’t pay)的法理，強(qiáng)制犯罪人將其得利交歸國(guó)有，以恢復(fù)社會(huì)利益分配的衡平狀態(tài)。

一般認(rèn)為，廣義的犯罪所得包括直接所得和間接所得，是指犯罪分子違法犯罪所得的一切財(cái)物。其中，直接所得指犯罪取得物和報(bào)酬物，間接所得包括替代物與犯罪所得收益。狹義的犯罪所得只包括直接所得(4)參見黃旭?。骸墩摻?jīng)濟(jì)犯罪所得之沒(méi)收》，載《法學(xué)評(píng)論》2021年第5期，第176-184頁(yè)；曾文波：《洗錢罪基礎(chǔ)理論問(wèn)題研究》，吉林大學(xué)博士學(xué)位論文，2007年；裴兆斌：《追繳腐敗犯罪所得國(guó)際私法協(xié)助研究》，北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2013年版，第13-16頁(yè)。?！缎谭ā返?4條規(guī)定的違法所得，屬于廣義上的犯罪所得；而第191條規(guī)定，洗錢罪的對(duì)象是上游犯罪所得及其所得收益，犯罪所得與犯罪所得收益在同一層面并列使用，故此處的犯罪所得應(yīng)采狹義概念，包括取得物和報(bào)酬物。替代物與其他收益均為犯罪所得的收益，屬于間接所得。

(二)其他贓物犯罪中的違法所得

由于《刑法》第349條規(guī)定的窩藏、轉(zhuǎn)移、隱瞞毒品、毒贓罪的轄制范圍更為有限，僅限于毒品、毒贓，所以此處對(duì)洗錢罪中犯罪所得認(rèn)定具有參考意義的“其他贓物犯罪”主要指第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。第312條也采取區(qū)分犯罪所得和犯罪所得收益的規(guī)定方式，犯罪所得也應(yīng)作狹義理解?！堆陲棥㈦[瞞犯罪所得、犯罪所得收益解釋》指出，犯罪所得是犯罪行為直接得到的贓款、贓物?？紤]到部分違禁物品僅具有行政違法性而不具有刑事違法性，沒(méi)有規(guī)定相應(yīng)的持有型犯罪。雖然承認(rèn)違禁品與普通贓物有本質(zhì)不同，但理論和實(shí)踐中多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為違禁品也可以包含在第312條規(guī)定的犯罪所得中(5)參見黃爾梅主編：《〈最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋〉理解與適用》，北京：中國(guó)法制出版社2015年版，第22頁(yè)。。

二、洗錢罪上游犯罪的涉及財(cái)物類型與違法所得的范圍

在與犯罪行為的關(guān)聯(lián)性上，涉案財(cái)物可以分為組成犯罪行為之物、供犯罪使用之物、犯罪行為之報(bào)酬、犯罪行為產(chǎn)生之物、作為行為對(duì)象之物和經(jīng)營(yíng)性犯罪之收益。組成犯罪行為之物是指作為構(gòu)成要件行為不可或缺的部分的財(cái)物，與犯罪行為本身不可分離，例如非法持有的毒品、假幣，賭博犯罪的賭資，行賄罪的賄賂款；供犯罪使用之物是指雖然不是犯罪行為不可分割的部分，但是是行為人為實(shí)施犯罪所利用的財(cái)物，主要指犯罪工具，如行為人實(shí)施貸款詐騙罪使用的虛假經(jīng)濟(jì)合同、證明文件、產(chǎn)權(quán)擔(dān)保文件，供信用卡詐騙罪使用的偽造信用卡等；犯罪行為之報(bào)酬是指行為人實(shí)施犯罪行為后從他人處獲得的酬金；犯罪行為產(chǎn)生之物是指實(shí)施犯罪行為生成的物品，如非法制造的毒品、假幣；作為行為對(duì)象之物是指構(gòu)成要件行為直接指向的具體人或者物(6)參見李潔：《犯罪對(duì)象論》，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2018年版，第56頁(yè)。，如金融詐騙罪直接指向的財(cái)物，受賄罪的賄賂款；經(jīng)營(yíng)性犯罪之收益是指行為人非法從事經(jīng)營(yíng)性活動(dòng)獲取的收益，如利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券、期貨交易產(chǎn)生的收益。

上述類型的涉案財(cái)物中，組成犯罪行為之物和供犯罪使用之物在犯罪行為實(shí)施以前或者至少在著手實(shí)行時(shí)就已經(jīng)為行為人所占用，行為人并不是通過(guò)實(shí)施犯罪行為取得該財(cái)物；犯罪行為產(chǎn)生之物雖然形成于犯罪過(guò)程中，但是其性質(zhì)特殊，應(yīng)當(dāng)有別于犯罪所得。因此，只有犯罪行為之報(bào)酬、部分犯罪行為的對(duì)象和經(jīng)營(yíng)性犯罪之收益可以犯罪所得論。

(一)犯罪行為之報(bào)酬屬于上游犯罪所得

洗錢罪的上游犯罪包括毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪七類，其中部分持有型、預(yù)備型、幫助型罪名是為嚴(yán)密法網(wǎng)、堵截處罰漏洞而設(shè)立，如非法持有毒品罪，幫助恐怖活動(dòng)罪，妨害信用卡管理罪，偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪，或者部分并非以謀取經(jīng)濟(jì)利益為直接目的的犯罪，如恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪。這些犯罪僅從構(gòu)成要件行為及其結(jié)果上來(lái)看不存在犯罪所得，但在實(shí)際處理中，構(gòu)成要件以外的事實(shí)可能產(chǎn)生犯罪所得。如行為人接受他人有償雇傭，代他人持有毒品、毒品原植物種子、幼苗等違禁品，或者為他人運(yùn)輸毒品而構(gòu)成相應(yīng)的毒品犯罪，或者金融機(jī)構(gòu)工作人員收受財(cái)物向他人違法發(fā)放貸款等，所得報(bào)酬均屬于犯罪所得。行為人在組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖活動(dòng)組織或者黑社會(huì)性質(zhì)組織的過(guò)程中，利用其他違法犯罪手段獲取不法收益的，也可能屬于組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖組織罪或者組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的犯罪所得。故宣稱某些罪名因完全沒(méi)有犯罪所得及其收益而不能成為上游犯罪的說(shuō)法并不妥當(dāng)(7)參見李齊廣，黃佩娟：《洗錢罪上游犯罪的范圍之認(rèn)定》，載《河北法學(xué)》2012年第7期，第192-195頁(yè)。?！缎谭ā返?91條規(guī)定的七類上游犯罪屬下的罪名，原則上都至少存在因報(bào)酬物而成為洗錢罪上游犯罪的情形。

(二)部分行為對(duì)象屬于上游犯罪所得

由于洗錢罪的客體包含金融管理秩序，與金融機(jī)構(gòu)、金融手段無(wú)關(guān)，沒(méi)有侵犯金融秩序的犯罪所得不可能觸犯洗錢罪名。所以，以財(cái)產(chǎn)形式存在的犯罪行為之報(bào)酬，可以認(rèn)定為上游犯罪所得；而作為行為對(duì)象之物中，國(guó)家禁止個(gè)人持有或者禁止不具備特殊身份、特定條件者持有的違禁品不屬于洗錢罪的上游犯罪所得。單純指向某類物品，將該物品轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金或者其他財(cái)產(chǎn)形式，沒(méi)有利用金融手段的行為不可能被評(píng)價(jià)為洗錢，但有可能構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪或者其他犯罪。

當(dāng)然，犯罪所得并不局限于現(xiàn)金形式。行為人通過(guò)實(shí)施犯罪行為獲取的收益可能表現(xiàn)為金融票據(jù)、有價(jià)證券、賬戶資金，在未來(lái)還有可能以電子貨幣的方式存在。對(duì)汽車、奢侈品、房屋等動(dòng)產(chǎn)或者不動(dòng)產(chǎn)形式的收益也可能采取金融流轉(zhuǎn)的方式“漂白”，使其成為合法資產(chǎn)，進(jìn)而成立洗錢罪?！缎谭ㄐ拚?十一)》將列舉的第3款行為“協(xié)助將資金匯往境外的”修改為“將資產(chǎn)轉(zhuǎn)往境外的”，一方面取消“協(xié)助”的行為要求，將上游犯罪犯罪人實(shí)施的自洗錢行為包含在內(nèi)；另一方面將“資金”修改為“資產(chǎn)”，擴(kuò)大了犯罪所得的存在形式的限定范圍。資產(chǎn)指資本和財(cái)產(chǎn)，包含各種可以帶來(lái)預(yù)期利益的資源，在宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)上包括實(shí)物資產(chǎn)和金融資產(chǎn)，除貨幣、債券、股票等，還包括汽車、房地產(chǎn)、機(jī)器等有形產(chǎn)品和生產(chǎn)資料，其范圍遠(yuǎn)大于以貨幣形式存在的貨幣資金。

(三)經(jīng)營(yíng)性犯罪之收益屬于上游犯罪所得

經(jīng)營(yíng)性犯罪之收益主要存在于破壞金融管理秩序犯罪中，此類罪名以秩序法益為客體，雖然可以將秩序視為犯罪行為的對(duì)象，但是從行為與保護(hù)法益的關(guān)聯(lián)來(lái)看，行為性質(zhì)屬于破壞性而非建設(shè)性或者轉(zhuǎn)移性的，故行為對(duì)象不屬于犯罪所得。而金融秩序不同于社會(huì)管理秩序、司法秩序等其他秩序型法益，自身具有利益驅(qū)動(dòng)性的特點(diǎn)，行為人實(shí)施金融犯罪即為謀取不法經(jīng)濟(jì)利益。其犯罪所得是行為人通過(guò)干擾、破壞正常的經(jīng)濟(jì)運(yùn)作機(jī)制而產(chǎn)生的不法收益，不同于行為對(duì)象和報(bào)酬物。例如，擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，內(nèi)幕交易罪，操縱證券、期貨交易價(jià)格罪等均屬此類，行為人利用市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律破壞正常的金融秩序以獲取不正當(dāng)利益。與以他人財(cái)物為行為對(duì)象，通過(guò)直接轉(zhuǎn)移占有獲取的犯罪所得不同，經(jīng)營(yíng)性犯罪之收益是行為人通過(guò)某種經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或者市場(chǎng)活動(dòng)，間接性造成不特定對(duì)象的損失并獲取收益。

(四)組成犯罪行為之物不屬于犯罪所得

有觀點(diǎn)認(rèn)為，在走私犯罪中，走私普通貨物、物品罪的犯罪所得是應(yīng)繳稅款，其他走私犯罪的犯罪所得是國(guó)家禁止或者限制進(jìn)出口的物品本身。直接向走私者收購(gòu)走私貨物、物品的，“直接收購(gòu)行為”本身就是掩飾、隱瞞走私犯罪所得及其收益的來(lái)源和性質(zhì)的行為，應(yīng)當(dāng)按照走私犯罪和洗錢罪的想象競(jìng)合犯處理；向直接收購(gòu)者購(gòu)買走私物品的“二次收購(gòu)行為人”，由于直接收購(gòu)者的行為也符合走私犯罪(間接走私)的成立條件，二次收購(gòu)行為人也可成立洗錢罪。但是二次收購(gòu)不再屬于間接走私，故后續(xù)購(gòu)買者不能以洗錢罪論處。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)存在若干矛盾之處，對(duì)此類案件的討論恰好可以證明，走私等犯罪中組成犯罪行為之物不能稱之為犯罪所得(8)參見趙擁軍：《直接銷售走私犯罪之“物”的“自洗錢”行為及其罪數(shù)認(rèn)定》，載《中國(guó)檢察官》2021年第9期，第15-20頁(yè)。。

首先，根據(jù)走私物品的屬性是否屬于違禁品或者國(guó)家限制進(jìn)出口的物品來(lái)判斷是否屬于違法所得并不合適。對(duì)于違禁品而言，其持有行為本身就是違法，不存在形式合法化的問(wèn)題，即使認(rèn)定為上游犯罪所得也不可能作為洗錢罪的對(duì)象。對(duì)于普通走私物品，偷逃稅費(fèi)實(shí)際上表明了行為的危害性本質(zhì)，即使作為違法所得，由于形式上是消極財(cái)產(chǎn)減少而非積極財(cái)產(chǎn)增加，也不可能成為清洗的對(duì)象。將同為走私對(duì)象的違禁品和普通貨物、物品相區(qū)別，只肯定前者是違法所得的觀點(diǎn)，背后暗含著走私普通貨物、物品者只需要補(bǔ)交稅款、承擔(dān)法律責(zé)任即可保留該走私物品所有權(quán)的意味(因?yàn)槲锲繁旧聿⒉贿`法)。而根據(jù)有關(guān)司法解釋規(guī)定，走私的普通貨物、物品也應(yīng)當(dāng)予以追繳(9)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，對(duì)發(fā)現(xiàn)的走私貨物、物品、走私違法所得以及屬于走私犯罪分子所有的犯罪工具，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)追繳，依法予以查扣、凍結(jié)。人民法院在判決走私罪案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)隨案清單、證明文件中載明對(duì)款、物審查確認(rèn)并依法判決予以追繳、沒(méi)收。海關(guān)根據(jù)人民法院的判決和海關(guān)法的有關(guān)規(guī)定予以處理，上繳國(guó)庫(kù)。在辦理走私普通貨物、物品犯罪案件中，因走私貨物、物品流入國(guó)內(nèi)市場(chǎng)或者投入使用，致使貨物、物品無(wú)法扣押或者不便扣押的，應(yīng)當(dāng)按照走私貨物、物品的進(jìn)出口完稅價(jià)格認(rèn)定違法所得予以追繳。。

其次，在走私者與直接購(gòu)買者的交易活動(dòng)中，走私物品的來(lái)源和違法性質(zhì)并沒(méi)有得到形式上的正當(dāng)化，只是其占有從走私者轉(zhuǎn)移至直接收購(gòu)者。根據(jù)《刑法》第155條規(guī)定，由間接走私者收購(gòu)的違禁品、其他貨物、物品，仍然具有違法性質(zhì)，屬于走私物品，其性質(zhì)和來(lái)源并沒(méi)有因走私者與直接收購(gòu)者之間的交易得以掩飾、隱瞞。不過(guò)，走私物品本身可能因流入市場(chǎng)而難以追繳，與之符合的贓物犯罪應(yīng)為第312條規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，即以收購(gòu)方式掩飾、隱瞞走私物品。

最后，如果認(rèn)為直接收購(gòu)行為可能屬于掩飾、隱瞞走私犯罪所得及其所得收益來(lái)源和性質(zhì)的行為，成立洗錢罪的后續(xù)收購(gòu)者的范圍就不可能局限于二次收購(gòu)者。二次收購(gòu)行為雖然不屬于《刑法》第155條規(guī)定的間接走私，但根據(jù)論者的觀點(diǎn)，該行為屬于洗錢犯罪。該走私物品可以評(píng)價(jià)為洗錢犯罪所得，向二次收購(gòu)者購(gòu)買該物品以及后續(xù)若干購(gòu)買行為也應(yīng)該評(píng)價(jià)為掩飾上游犯罪所得的洗錢行為。該觀點(diǎn)自身不能自洽，同時(shí)也導(dǎo)致洗錢罪成立范圍過(guò)大、處罰過(guò)寬。

(五)犯罪所生之物不屬于上游犯罪所得

從字面意義理解，犯罪所得是行為人實(shí)施犯罪行為取得的財(cái)物，包括由犯罪行為直接制造、產(chǎn)生的財(cái)物，即從無(wú)到有的犯罪所生之物。但是筆者認(rèn)為，犯罪所得應(yīng)當(dāng)限于早已存在于他人之手，經(jīng)由犯罪行為轉(zhuǎn)歸行為人或者第三人占有(10)參見黃旭?。骸墩摻?jīng)濟(jì)犯罪所得之沒(méi)收》，載《法學(xué)評(píng)論》2021年第5期，第176-184頁(yè)。，即從他有到我有的財(cái)物，不包括犯罪所生之物。首先，刑法禁止制造或者非經(jīng)許可不得擅自制造的物品，一般都屬于違禁品，是法律禁止或者限制流通的物品，不在法律保護(hù)的財(cái)物范圍之列。其次，違禁品的不法是其存在的不法，而非來(lái)源的不法。這種不法性不能通過(guò)掩飾、隱瞞其來(lái)源和性質(zhì)予以消除。通過(guò)交換或者繼續(xù)實(shí)施下游犯罪行為獲取一定利益的，該不法利益屬于犯罪所得。例如，行為人偽造、變?cè)旖鹑跈C(jī)構(gòu)營(yíng)業(yè)許可證、批準(zhǔn)文件后，又將該批準(zhǔn)文件有償轉(zhuǎn)讓給他人的，構(gòu)成偽造、變?cè)?、轉(zhuǎn)讓金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)許可證、批準(zhǔn)文件罪；或者行為人制造毒品后又將毒品有償出賣給他人的，該種情形又成立販賣毒品罪。走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪屬于選擇性罪名，制造后又販賣的成立販賣、制造毒品罪一罪。但具體而言，該收益應(yīng)屬于販賣毒品罪的犯罪所得。偽造貨幣后又出售該偽造的貨幣獲取利益的，或者使用該偽造的貨幣獲取利益的，雖然偽造貨幣罪與出售假幣罪、使用假幣罪不是同一法條規(guī)定的罪名，但一般認(rèn)為，僅成立偽造貨幣罪從重處罰(包括的一罪)，所以該種情形下收益應(yīng)屬于偽造貨幣罪的犯罪所得。但如果行為人僅制造毒品而沒(méi)有販賣，或者行為人僅偽造貨幣而沒(méi)有使用、出售，毒品、偽造的貨幣本身是犯罪所生之物，不屬于犯罪所得。

綜上，除部分違禁品在贓物犯罪中可能作為違法所得外，刑事涉案財(cái)物中違法所得與其他贓物犯罪中違法所得的認(rèn)定基本一致。受上游犯罪法定范圍以及對(duì)行為對(duì)象的處置所需，可能涉及金融秩序法益的限制，導(dǎo)致《刑法》第191條規(guī)定的犯罪所得的涵射范圍更小。

三、 以金融秩序的法益侵害關(guān)聯(lián)性認(rèn)定上游犯罪所得及其收益

洗錢是將違法犯罪收入合法化的過(guò)程，所以一方面需要強(qiáng)調(diào)行為對(duì)象的非法性，另一方面需要注重行為方式的表面合法化效果與金融秩序法益侵害的關(guān)聯(lián)性。

(一)洗錢罪的保護(hù)法益

洗錢罪規(guī)定在《刑法》第三章第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”中。通說(shuō)認(rèn)為，該罪名保護(hù)的主要法益為國(guó)家金融管理秩序，但是否將司法機(jī)關(guān)追究犯罪的正?；顒?dòng)納入客體范圍存在爭(zhēng)議。單一客體說(shuō)認(rèn)為，雖然洗錢行為一般具有妨害司法的客觀客觀事實(shí)，但是并不意味著刑法規(guī)定洗錢罪應(yīng)以保護(hù)司法活動(dòng)為目的。將司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)作為保護(hù)法益不利于洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的分工，影響后者發(fā)揮積極作用。而且，以金融管理秩序作為唯一客體，表明只有利用金融手段、在金融領(lǐng)域內(nèi)實(shí)施掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的性質(zhì)和來(lái)源的行為，才能成立洗錢罪。對(duì)不涉及金融秩序的一般贓物犯罪，應(yīng)以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪處罰(11)參見張明楷：《刑法學(xué)(下)》(第六版)，北京：法律出版社2021年版，第1020頁(yè)。。雙重客體說(shuō)認(rèn)為，金融管理秩序和司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)都是洗錢罪的保護(hù)客體(12)參見王作富：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》(上)，北京：中國(guó)方正出版社2013年版，第488頁(yè)；高銘暄，馬克昌主編：《刑法學(xué)》(第九版)，北京：北京大學(xué)出版社2019年版，第411頁(yè)。。洗錢活動(dòng)將違法犯罪所得合法化，影響司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)犯罪和犯罪人，追繳、沒(méi)收贓物、贓款，是對(duì)司法機(jī)關(guān)追查犯罪的正?；顒?dòng)的嚴(yán)重妨礙。

筆者贊同雙重客體說(shuō)的觀點(diǎn)。按照單一客體說(shuō)理論，洗錢罪不能包括行為對(duì)司法機(jī)關(guān)正?；顒?dòng)這一法益的侵犯，必然導(dǎo)致兩罪名同時(shí)成立，需以想象競(jìng)合的方式才能完整評(píng)價(jià)行為的不法與罪責(zé)，使兩罪的同時(shí)并用成為一種常態(tài)。這顯然不當(dāng)擴(kuò)大了想象競(jìng)合的范圍。而且上游犯罪的犯罪人實(shí)施自洗錢行為或者委托他人實(shí)施他洗錢行為，其主要目的在于干擾、擺脫司法機(jī)關(guān)的追究活動(dòng)，逃避法律處罰。在確定洗錢罪保護(hù)法益的范圍時(shí)，完全不考慮這一重要目的以及侵害結(jié)果并不合理。因此，肯定司法機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)為洗錢罪的保護(hù)法益之一，可以克服上述問(wèn)題，僅以一罪就足以涵蓋行為的不法與罪責(zé)。此外，在犯罪侵犯的復(fù)雜客體中，有主要客體與次要客體之分。明確國(guó)家金融管理秩序是洗錢罪的主要客體，而司法機(jī)關(guān)的正常管理活動(dòng)是次要客體，可以將金融運(yùn)作體系之外不影響金融秩序的贓物犯罪排除在洗錢罪的管轄范圍外，避免洗錢罪適用的隨意擴(kuò)大化。

洗錢罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪之間的區(qū)別主要在于前者在司法秩序外又侵犯了金融管理秩序，利用金融系統(tǒng)切斷不法所得與上游犯罪之間聯(lián)系的行為方式更具有隱蔽性和規(guī)模性，因而法定刑更重。如果不將使用金融手段、危害金融管理秩序作為洗錢罪實(shí)行行為認(rèn)定的重點(diǎn)，將導(dǎo)致洗錢與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益兩罪名的高度混同。在當(dāng)前反洗錢刑事立法仍采取以洗錢罪為核心，以其他贓物罪名為補(bǔ)充的多層次立法模式前提下(13)參見趙遠(yuǎn)：《洗錢罪之“上游犯罪”的范圍》，載《法學(xué)》2017年第11期，第130-138頁(yè)。，仍有必要強(qiáng)調(diào)洗錢手段的金融性與洗錢罪擾亂金融管理秩序的法益侵害性?！缎谭ā返?91條規(guī)定的洗錢罪應(yīng)當(dāng)是金融洗錢罪(14)參見趙秉志，袁彬：《中國(guó)洗錢犯罪的基本邏輯及其立法調(diào)整》，載《江海學(xué)刊》2018年第1期，第138-146頁(yè)。，而不包括其他通過(guò)非金融體系運(yùn)作逃避法律追查的掩飾、隱瞞方法。

(二)保護(hù)法益無(wú)關(guān)的事實(shí)要素不影響犯罪所得的認(rèn)定

明確洗錢罪保護(hù)客體為金融管理秩序，旨在排除部分與該保護(hù)法益無(wú)關(guān)行為的洗錢性質(zhì)。同時(shí)，洗錢罪有別于以維護(hù)司法秩序?yàn)槭滓蝿?wù)的贓物犯罪，認(rèn)定上游犯罪“所得”不必以追繳難度為指導(dǎo)，無(wú)需強(qiáng)調(diào)上游犯罪行為人的非法占有目的。

依據(jù)行為人的犯罪計(jì)劃，在騙取貸款罪、非法吸收公眾存款罪、挪用公款罪等犯罪中，行為人取得對(duì)財(cái)物的占有只是暫時(shí)性而非終局性的。如果僅以行為人不具有終局性獲得對(duì)財(cái)物的占有為由，否定以違法犯罪手段獲取的貸款、公眾存款、公款等屬于犯罪所得，就是忽視犯罪過(guò)程中行為人對(duì)財(cái)物的事實(shí)性占有以及財(cái)物在多數(shù)情況下無(wú)法依行為人計(jì)劃返還的現(xiàn)實(shí)，導(dǎo)致洗錢罪保護(hù)法益的錯(cuò)位，產(chǎn)生處罰漏洞。

以騙取貸款罪為例，根據(jù)當(dāng)前刑法規(guī)定，給金融機(jī)構(gòu)造成重大損失的才成立犯罪。當(dāng)行為人依靠欺騙手段獲取貸款時(shí)，該行為僅具有一般違法的性質(zhì)；直至發(fā)生不能償還的后果，整體的犯罪性和可罰性才溯及至行為人實(shí)施騙貸行為時(shí)。該筆銀行貸款因?yàn)樾袨槿说牟划?dāng)使用而喪失，從行為人與金融機(jī)構(gòu)之間的財(cái)產(chǎn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系來(lái)看，可以認(rèn)為行為人終局性地獲得了財(cái)物，使銀行承擔(dān)了資金滅失的風(fēng)險(xiǎn)和后果。但是僅從事后溯及犯罪性的角度認(rèn)定財(cái)物屬于犯罪所得，對(duì)騙取貸款一類罪名可否作為洗錢罪上游犯罪而言不具有實(shí)際意義。當(dāng)財(cái)物能夠被評(píng)價(jià)為犯罪所得時(shí)，行為人對(duì)該財(cái)物已經(jīng)喪失了占有、處分的能力，事實(shí)上不可能再通過(guò)轉(zhuǎn)換財(cái)產(chǎn)形態(tài)、跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)等方式掩飾其來(lái)源和性質(zhì)。如果將行為犯罪性和財(cái)產(chǎn)犯罪所得性的事后溯及也適用于行為人犯罪成立前財(cái)產(chǎn)處分行為，在騙取貸款罪、挪用公款罪等暫時(shí)使用型財(cái)產(chǎn)犯罪中，行為人挪用的財(cái)物、騙取的貸款往往是用于某種以錢生錢的投資活動(dòng)，將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)入他人賬戶，轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、票據(jù)、有價(jià)證券等行為方式較為常見，如果一概認(rèn)定為成立洗錢罪，不免導(dǎo)致處罰范圍過(guò)寬。非法吸收公眾存款、挪用公款罪等不以行為人最終無(wú)法償還為追責(zé)條件的罪名更為復(fù)雜。非法吸收公眾存款達(dá)到擾亂金融秩序程度的就成立犯罪；挪用公款根據(jù)不同的挪用目的，從事非法活動(dòng)或者數(shù)額較大，超過(guò)一定期限或者從事營(yíng)利活動(dòng)的，就成立犯罪。行為人對(duì)集資款、公款的占有是暫時(shí)性的，甚至并未導(dǎo)致該部分資金終局性喪失、不能償還的后果。雖然成立犯罪，但是案件涉及的資金能否認(rèn)定為犯罪所得需要進(jìn)一步探討。

由此可見，僅從行為對(duì)象犯罪所得的終局性判斷行為人或者第三人處置有關(guān)財(cái)物的行為是否屬于自洗錢或者他洗錢過(guò)于片面。貨幣作為一般等價(jià)物，在民法中適用“占有即所有”的物權(quán)規(guī)則。行為人以欺騙手段占有銀行貸款、集資款或者公款時(shí)，就已經(jīng)取得對(duì)該部分資金的所有權(quán)，即使事后償還也難以認(rèn)定是將同一筆資金返還被害人或者被害單位。因此，行為人以非法使用為目的獲得對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有，原則上也應(yīng)認(rèn)定為犯罪所得。根據(jù)有關(guān)司法解釋的意見，挪用公款、單位資金、非法集資款等臨時(shí)性或者暫時(shí)性所得也常以違法犯罪所得命名。例如，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定(三)》規(guī)定，“以貪污、受賄、侵占、挪用等違法犯罪所得的貨幣出資后取得股權(quán)的……”；最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于開展集中打擊賭博違法犯罪活動(dòng)專項(xiàng)行動(dòng)有關(guān)工作的通知》規(guī)定，“對(duì)實(shí)施貪污、挪用公款、職務(wù)侵占、挪用單位資金、挪用特定款物、受賄等犯罪，并將犯罪所得的款物用于賭博的，分別依照刑法有關(guān)規(guī)定從重處罰；同時(shí)構(gòu)成賭博罪的，應(yīng)依照刑法規(guī)定實(shí)行數(shù)罪并罰”；《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問(wèn)題的意見》規(guī)定，“單位實(shí)施非法集資犯罪活動(dòng)，全部或者大部分違法所得歸單位所有的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪”。上述規(guī)定均肯定了暫用型占有屬于違法犯罪所得。將犯罪所得限定為終局性獲得的觀點(diǎn)并沒(méi)有提出合理的解釋依據(jù)。該觀點(diǎn)或許是為了限制洗錢罪的成立范圍，避免將一般性、不涉及金融秩序的財(cái)物處置行為不當(dāng)認(rèn)定為洗錢罪。

筆者認(rèn)為，暫時(shí)使用型財(cái)物的處置并不必然屬于洗錢。該結(jié)論并非是由犯罪所得的暫時(shí)性還是終局性、行為人獲取財(cái)物時(shí)的主觀目的決定的，而是需要借助洗錢罪的核心行為要件——“掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益的來(lái)源和性質(zhì)”為依據(jù)，從客觀上判斷行為人轉(zhuǎn)移資金賬戶、跨境轉(zhuǎn)移資金等財(cái)產(chǎn)處置行為是否具有掩飾、隱瞞其性質(zhì)、來(lái)源的特征，是否涉及金融管理秩序和司法秩序。

四、 暫用型財(cái)物與犯罪所得的認(rèn)定

如前所述，部分犯罪中，犯罪行為指向的對(duì)象雖然具有資金、資產(chǎn)的形式，但是由于行為人只具有使用目的而不具有非法占有目的，該錢款能否認(rèn)定為犯罪所得存在不同意見，亦即洗錢罪的犯罪所得是否必須是主觀非法占有目的支配下獲取的收益。筆者認(rèn)為，暫時(shí)性所得也屬于犯罪所得，但是能否作為洗錢罪行為對(duì)象的上游犯罪所得，需要在財(cái)物的性質(zhì)以及財(cái)物處分行為的性質(zhì)與洗錢罪保護(hù)法益的關(guān)聯(lián)性中尋找依據(jù)。在法定的七類上游犯罪中，不宜以罪名為標(biāo)準(zhǔn)作過(guò)多限制，排除某些具體犯罪作為洗錢罪上游犯罪的可能。從這一角度而言，將洗錢罪的上游犯罪定義為法律規(guī)定的、能夠產(chǎn)生或獲取確需清洗的收益而成為洗錢犯罪對(duì)象的特定犯罪行為是較為合適的(15)參見蔣羽揚(yáng)：《論洗錢罪的上游犯罪——以世界反洗錢法律規(guī)范為視角》，載《武漢理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2006年第6期，第872-876頁(yè)。。強(qiáng)調(diào)犯罪所得及其收益的違法性與確需清洗性，存在通過(guò)金融系統(tǒng)加以凈化，排除其在處置的便利性、及時(shí)性等方面障礙的需要?？隙〞簳r(shí)使用型財(cái)物作為洗錢罪行為對(duì)象的上游犯罪所得，應(yīng)考慮行為人沒(méi)有非法占有的主觀目的時(shí)，是否需要掩飾、隱瞞其性質(zhì)和來(lái)源。

(一)外觀違法型暫用財(cái)物應(yīng)是反洗錢的重點(diǎn)

暫時(shí)使用型財(cái)物又包括外觀合法型和外觀違法型兩種情形，前者是指具有合法外觀、但實(shí)質(zhì)上是以非法手段獲取的財(cái)物，后者是指形式、實(shí)質(zhì)上都不合法的財(cái)物。前者如騙取貸款罪中的貸款，從形式上來(lái)看，行為人對(duì)該筆款項(xiàng)的占有是來(lái)源于銀行向其發(fā)放的貸款，具有合法來(lái)源；但是考慮行為人是采用欺騙手段，在不符合貸款條件、貸款程序的前提下獲取了該貸款，又具有實(shí)質(zhì)的、內(nèi)在的違法性和潛在的犯罪性。后者如挪用公款罪中的公款、非法吸收公眾存款罪中的集資款，無(wú)論從形式還是實(shí)質(zhì)上判斷，行為人對(duì)公款的占有、對(duì)社會(huì)不特定對(duì)象儲(chǔ)蓄的占有都不具有合法依據(jù)。

對(duì)外觀合法型財(cái)物，僅從行為人對(duì)特定資金的占有以及表面的資金來(lái)源、流向無(wú)法判斷其違法性，必須對(duì)行為人獲取財(cái)物的手段進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。而外觀違法型財(cái)物，往往根據(jù)行為人對(duì)資金、票據(jù)、有價(jià)證券以及其他形式資產(chǎn)的占有、特定賬戶的流水情況就能夠察覺出異常。非法集資、組織傳銷、電信詐騙、洗錢等金融犯罪活動(dòng)往往依托一定的資金賬戶實(shí)現(xiàn)非法獲利目的，存在短期內(nèi)交易額度、存取現(xiàn)金數(shù)額較大，頻繁開戶、交易、轉(zhuǎn)賬，大量集中轉(zhuǎn)賬，故意化整為零規(guī)避監(jiān)測(cè)等流水異常的表現(xiàn)。金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)通過(guò)梳理此類異常情況作為檢測(cè)識(shí)別點(diǎn)，以大數(shù)據(jù)建模的方式進(jìn)行系統(tǒng)加工處理，在業(yè)務(wù)系統(tǒng)內(nèi)部構(gòu)建資金流動(dòng)異常預(yù)警系統(tǒng)，發(fā)現(xiàn)可疑賬戶時(shí)進(jìn)一步核實(shí)資金來(lái)源、去向，并及時(shí)采取凍結(jié)措施，降低風(fēng)險(xiǎn)。國(guó)務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步做好防范和處置非法集資工作的意見》和中國(guó)人民銀行、證監(jiān)會(huì)、銀監(jiān)會(huì)等相關(guān)部門下發(fā)的指導(dǎo)意見，明確要求發(fā)揮金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)測(cè)防控作用，嚴(yán)格執(zhí)行大額可疑資金報(bào)告制度；同時(shí)，對(duì)各類賬戶交易中具有分散轉(zhuǎn)入集中轉(zhuǎn)出、定期批量小額轉(zhuǎn)出等特征的涉嫌非法集資資金異動(dòng)進(jìn)行分析識(shí)別，并將有關(guān)情況及時(shí)匯報(bào)?？梢?，外觀的違法性是通過(guò)轉(zhuǎn)換資產(chǎn)形式、轉(zhuǎn)移資金賬戶等洗錢手段加以掩蓋的前提，此類財(cái)物更具有逃避金融監(jiān)管、掩飾其不法來(lái)源的可能。

洗錢的本質(zhì)是掩飾隱瞞非法財(cái)物的性質(zhì)和來(lái)源，通過(guò)轉(zhuǎn)移資金賬戶、轉(zhuǎn)換資產(chǎn)形式、轉(zhuǎn)往境外等清洗手段，賦予其合法財(cái)產(chǎn)、合法收入的外觀。外觀合法型的犯罪所得及其收益原本就具有這一特質(zhì)，一般無(wú)需通過(guò)特殊手段進(jìn)行清洗。在我國(guó)《刑法》《反洗錢法》等相關(guān)法律還沒(méi)有將反向洗錢規(guī)定為洗錢罪行為方式的背景下，洗錢僅指隱瞞非法財(cái)物的來(lái)源和性質(zhì)，利用金融手段使其成為合法資產(chǎn)的行為，即從非法資產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)楸砻婧戏ǖ馁Y產(chǎn)，并不包括將合法資金洗成“黑錢”用于非法用途，或者將合法資金洗成另一種表面合法的資金，或者把合法收入通過(guò)清洗逃避監(jiān)管等反向洗錢的情形(16)參見曾文波：《洗錢罪基礎(chǔ)理論問(wèn)題研究》，吉林大學(xué)博士學(xué)位論文，2007年。。通常情況下，外觀違法型的犯罪所得及其收益更需要進(jìn)行“漂白”，以使財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)為合法形式，理論界和實(shí)務(wù)界應(yīng)當(dāng)對(duì)此予以更多關(guān)注。

(二)外觀合法型暫用財(cái)物也可能存在“漂白”的情況

以騙取貸款罪為代表的外觀合法型犯罪所得并非不能作為洗錢罪的行為對(duì)象。當(dāng)前，為解決小微企業(yè)和民營(yíng)企業(yè)融資難的問(wèn)題，引導(dǎo)金融機(jī)構(gòu)擴(kuò)大信貸投放、降低貸款成本是重要的政策導(dǎo)向之一。同時(shí)，為保證貸款用于發(fā)展實(shí)體經(jīng)濟(jì)，避免資金空轉(zhuǎn)和脫實(shí)向虛，實(shí)現(xiàn)政策目的，對(duì)金融機(jī)構(gòu)及時(shí)識(shí)別、發(fā)現(xiàn)貸款用途變更，尤其是用于股本權(quán)益性投資、投機(jī)經(jīng)營(yíng)等禁止性用途，加強(qiáng)貸后資金的流向監(jiān)控，及時(shí)防范、化解金融風(fēng)險(xiǎn)提出了更高的要求。例如，2010年中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)管委發(fā)布的《流動(dòng)資金貸款管理暫行辦法》專門規(guī)定了貸后管理一章，要求貸款人針對(duì)借款人所屬行業(yè)及經(jīng)營(yíng)特點(diǎn)，通過(guò)定期與不定期現(xiàn)場(chǎng)檢查與非現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)測(cè)，掌握各種影響借款人償債能力的風(fēng)險(xiǎn)因素，及時(shí)關(guān)注大額及異常資金流入流出情況，加強(qiáng)對(duì)資金回籠賬戶的監(jiān)控。貸款用途是金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行放貸審查的重點(diǎn)。行為人采用虛構(gòu)貸款用途、隱瞞真實(shí)的貸款去向的欺騙方法獲取貸款，將金融機(jī)構(gòu)貸款用于股票、期貨、房地產(chǎn)投機(jī)以及其他違反國(guó)家規(guī)定的項(xiàng)目和領(lǐng)域，為逃避金融機(jī)構(gòu)貸款監(jiān)管而使用金融手段掩飾、隱瞞該筆貸款的真實(shí)去向，也可能構(gòu)成洗錢罪。

掩飾、隱瞞犯罪暫時(shí)性所得的來(lái)源和性質(zhì)，能否成立洗錢罪，還需要根據(jù)洗錢罪的保護(hù)法益與規(guī)制目的，判斷該種行為是否屬于洗錢罪意圖規(guī)制的對(duì)象。

(三)犯罪暫時(shí)所得與金融管理秩序法益的關(guān)聯(lián)性

理論上對(duì)以騙取貸款罪、非法吸收公眾存款罪、挪用公款罪為代表的非法使用型罪名的犯罪所得能否直接認(rèn)定為洗錢罪的行為對(duì)象存在爭(zhēng)議，其根源可能在于此類罪名的兜底性質(zhì)。換言之，由于貸款詐騙罪、集資詐騙罪、貪污罪要求的非法占有目的在司法實(shí)踐中證明難度較高，容易導(dǎo)致處罰漏洞；而僅具有非法使用目的或者非法占有目的難以證明的騙取貸款、非法集資、挪用公款行為本身也具有一定的危害性，且無(wú)法償還的風(fēng)險(xiǎn)較高。如果僅以不具有非法占有目的為由不加以處罰，難以實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)，甚至?xí)趴v犯罪。所以，設(shè)置騙取貸款罪、非法吸收公眾存款罪、挪用公款罪對(duì)于貸款詐騙罪、集資詐騙罪、貪污罪而言具有堵截漏洞、嚴(yán)密法網(wǎng)的效果。當(dāng)行為人刻意隱瞞貸款、集資款、公款的來(lái)源和性質(zhì)時(shí)，往往傾向于認(rèn)為這是行為人“非法占有目的”的客觀表現(xiàn)，應(yīng)以貸款詐騙罪、集資詐騙罪、貪污罪論處，進(jìn)而否定騙取貸款罪、非法吸收公眾存款罪、挪用公款罪作為洗錢罪上游犯罪的可能。

該種觀點(diǎn)認(rèn)為僅具有使用目的的行為人不存在掩飾、隱瞞占有物來(lái)源和性質(zhì)的需要，或者反之，存在掩飾、隱瞞占有物來(lái)源和性質(zhì)的行為即可推定具有非法占有目的。這實(shí)際上是將洗錢罪定位于妨害司法活動(dòng)的傳統(tǒng)贓物罪名得出的結(jié)論，沒(méi)有正視該行為對(duì)金融管理秩序的危害性。筆者認(rèn)為，非法占有目的與掩飾、隱瞞不法占有物來(lái)源和性質(zhì)的意圖是可以區(qū)分的兩個(gè)問(wèn)題，二者不能相互印證。不法所得的來(lái)源和性質(zhì)也可能會(huì)對(duì)財(cái)物的使用造成妨礙，行為人并非僅僅出于逃避司法機(jī)關(guān)追贓才需要切斷不法所得與違法犯罪行為之間的聯(lián)系，能否合法地使用非法所得也是重要?jiǎng)訖C(jī)(17)參見張軍主編：《反洗錢立法與實(shí)務(wù)》，北京：人民法院出版社2007年版，第126頁(yè)。。對(duì)涉案財(cái)物不具有非法占有目的不等于行為人無(wú)需清除其不法來(lái)源的外觀，便于進(jìn)一步利用、處置財(cái)物以獲取收益。例如，行為人在進(jìn)行非法集資時(shí)，為避免單一或者少數(shù)賬戶在短期內(nèi)匯集大量資金引發(fā)銀行等金融機(jī)構(gòu)的預(yù)警機(jī)制，而借助他人賬戶或者單位賬戶將錢款分散轉(zhuǎn)移。該筆資金是行為人非法集資所得，具有非法性，客觀上行為人實(shí)施的是掩蓋資金來(lái)源非法性，通過(guò)錯(cuò)綜復(fù)雜的資金流轉(zhuǎn)中斷其與非法集資活動(dòng)的關(guān)聯(lián)，逃避監(jiān)管和處罰的洗錢行為。如果行為人實(shí)施上述行為的意圖是將集資款據(jù)為己有，并沒(méi)有將集資款投入其預(yù)先承諾的投資交易、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者其他保證行為人具有還款能力的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，其行為可以整體評(píng)價(jià)為集資詐騙。但是如果行為人雖然采取轉(zhuǎn)移資金、轉(zhuǎn)換資產(chǎn)形式等方式逃避監(jiān)管，但同時(shí)將披有合法外衣的資金用于投資、理財(cái)?shù)壬祷顒?dòng)，以保證將來(lái)具有償還能力的，就難以認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有目的，不成立集資詐騙罪。但是其通過(guò)資金流轉(zhuǎn)的方式，意圖逃避監(jiān)管，掩蓋資金來(lái)源非法性的行為，仍然侵犯了國(guó)家的金融管理秩序和司法機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)，具有法益侵害性，應(yīng)當(dāng)予以獨(dú)立評(píng)價(jià)。上游犯罪的非法占有目的并不必然為后續(xù)的洗錢行為證成，二者之間不具有必然的關(guān)聯(lián)。同理，挪用公款罪中，如果行為人直接將國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位的公款挪出大量存入自己的賬戶，風(fēng)險(xiǎn)較高，采取利用他人賬戶分散資金等方式掩人耳目的行為同樣具有洗錢性質(zhì)，可能成立洗錢罪。

五、 結(jié)語(yǔ)

2020年《刑法修正案(十一)》出臺(tái)，刪除了原《刑法》第191條罪狀中“協(xié)助”“明知”等主客觀要素的要求。學(xué)界一般認(rèn)為這是將自洗錢行為入罪的重要舉措，突破了洗錢罪只能由他犯構(gòu)成的限制性框架(18)參見王新：《總體國(guó)家安全觀下我國(guó)反洗錢的刑事法律規(guī)制》，載《法學(xué)家》2021年第3期，第90-103+193頁(yè)。。自洗錢，即上游犯罪的犯罪行為人親自實(shí)施掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其收益的性質(zhì)和來(lái)源時(shí)構(gòu)成的洗錢犯罪。修改前的《刑法》第191條規(guī)定，成立洗錢罪的客觀行為要求具備“協(xié)助”的要素，是幫助他人實(shí)施轉(zhuǎn)移資金，將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券，將資金匯往境外的行為。但是面臨國(guó)際反洗錢組織和有關(guān)公約對(duì)我國(guó)洗錢罪打擊范圍過(guò)窄的質(zhì)疑，為履行加入的國(guó)際組織與有關(guān)公約承諾打擊洗錢犯罪的義務(wù)，與國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)接軌，同時(shí)加強(qiáng)對(duì)國(guó)內(nèi)洗錢犯罪的懲治力度，防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)，保障金融改革(19)參見劉艷紅：《洗錢罪刪除“明知”要件后的理解與適用》，載《當(dāng)代法學(xué)》2021年第4期，第3-14頁(yè)。，修改后的刑法將上游犯罪的犯罪人也納入規(guī)制主體范圍，對(duì)其犯罪后實(shí)施自洗錢行為的危害性進(jìn)行單獨(dú)評(píng)價(jià)。一方面，自洗錢行為已經(jīng)顯著超出了前行為侵犯的法益客體，不能為前罪的構(gòu)成要件和刑罰所包容；另一方面，洗錢活動(dòng)中行為人實(shí)施的不是一般性掩飾、隱瞞贓物的行為，而是積極利用金融工具，以擾亂金融秩序的方式將犯罪所得合法化，是行為人實(shí)施的另一項(xiàng)獨(dú)立犯罪。2021年3月1日修正后的新刑法生效后，實(shí)施上游犯罪的行為人又對(duì)犯罪所得及其收益進(jìn)行“漂白”的，需數(shù)罪并罰(20)參見劉憲權(quán)，陸一敏：《自洗錢入罪司法適用的疑難解析》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2021年05月12日，第3版。。

上游犯罪的犯罪人在上游犯罪實(shí)施過(guò)程中或者既遂以后，將犯罪所得部分或者全部轉(zhuǎn)讓給其他共同犯罪人、第三人，或者實(shí)施其他贓物處置行為的，可能涉及犯罪所得在不同主體、不同資金賬戶之間流轉(zhuǎn)，進(jìn)行物理性的窩藏、轉(zhuǎn)移，甚至變換財(cái)產(chǎn)形式的現(xiàn)象。需要明確的是，并非所有的贓物處置行為都屬于自洗錢。不具有“漂白”犯罪所得性質(zhì)和來(lái)源的行為，如按照財(cái)物通常具有的功能加以利用、共犯人之間轉(zhuǎn)讓收益進(jìn)行分贓，是上游犯罪實(shí)施完畢后對(duì)涉案財(cái)物處置的自然延伸(21)參見王新：《自洗錢與上游犯罪的競(jìng)合適用》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2021年10月13日，第3版。，沒(méi)有超出上游犯罪預(yù)設(shè)、包含評(píng)價(jià)的法益侵害范圍。實(shí)施該類行為對(duì)主體而言不具有期待可能性，屬于不可罰或者并罰的事后行為。只有行為人積極以金融手段，掩飾、隱瞞贓款、贓物的性質(zhì)和來(lái)源，意圖使其成為合法財(cái)物在市面上進(jìn)行流通的，才屬于獨(dú)立侵犯金融管理秩序法益的洗錢行為。