論信息時代網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)信息披露制度的重構(gòu)
——兼論《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第13條和第25條的修訂

□ 袁鋒

一、引言

信息化時代，信息交換極其活躍頻繁，信息擴散快速迅捷，個人信息的商業(yè)價值和社會價值不斷提升，包括我國在內(nèi)的許多國家都日益重視對個人信息的法律保護。對于我國而言，近年來隨著《民法典》出臺對個人信息保護的條款，以及 2021年8月20日《中華人民共和國個人信息保護法》(以下簡稱《個人信息法》)的頒布，表明我國對個人信息的保護到了新的階段。在保護個人信息法治語境日益形成的今天，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在特定情形下披露用戶信息對保護著作權(quán)人的利益發(fā)揮著越來越重要的作用，構(gòu)建和完善網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)信息披露制度已經(jīng)成為各國立法的必然趨勢。然而令人遺憾的是，我國立法中對著作權(quán)信息披露制度的規(guī)定仍顯滯后。一方面，我國對著作權(quán)信息披露制度采取比較簡約的立法形式，其僅在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》(以下簡稱《條例》)中籠統(tǒng)地規(guī)定了行政執(zhí)法的信息披露原則，缺乏足夠的實體性和程序性規(guī)定，沒有明確而詳細(xì)地披露程序和條件的規(guī)定；另一方面，由于立法的不完備，近幾年來司法實踐中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商信息披露的價值取向相互矛盾，相關(guān)問題也爭議不斷，莫衷一是。比較典型的有“魔女幼熙案”“海蝶音樂公司訴青聲公司案”“快樂米公司訴快定網(wǎng)絡(luò)公司案”(1)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2012)海民初字第16396號、上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2018)滬 73 民終 168 號、杭州市濱江區(qū)人民法院(2014)杭濱知初字第 287 號民事判決書等。，等等。事實上，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)信息披露制度的具體構(gòu)建和有效運行，牽涉著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商以及社會公眾的眾多利益，也涉及社會公共政策與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的良性發(fā)展，亟待整體規(guī)劃和設(shè)計[1]。此外，我國《著作權(quán)法》的最新修法已經(jīng)在2021年6月1日正式頒布和施行，與之配套的《條例》也正在緊鑼密鼓的修訂當(dāng)中?；诖?，本文立足于我國現(xiàn)狀，結(jié)合國內(nèi)外司法實踐及最新立法成果，對著作權(quán)領(lǐng)域的信息披露制度進行系統(tǒng)研究，并提出完善的修法建議。

二、構(gòu)建著作權(quán)信息披露制度的正當(dāng)性及所存在的問題

著作權(quán)信息披露制度是信息時代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，要研究著作權(quán)信息披露制度的具體構(gòu)建，首先必須明晰構(gòu)建著作權(quán)信息披露制度的正當(dāng)性，這是進行比較法研究和法律借鑒的基礎(chǔ)和邏輯前提。

(一)構(gòu)建著作權(quán)信息披露制度的正當(dāng)性分析

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的革新和大范圍使用徹底改變了人們溝通交流的方式和路徑，極大地擴展了人們交流的規(guī)模和范圍，與此同時，也使得著作權(quán)侵權(quán)呈現(xiàn)新的特性： ①網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)具有廣泛性和便捷性。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，侵權(quán)主體趨于分散，任何用戶都可以對數(shù)字作品進行零成本、無限制的大量傳播和下載。②侵權(quán)用戶的匿名性。網(wǎng)絡(luò)用戶即便在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中實施了著作權(quán)侵權(quán)行為，由于我國網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的匿名制，版權(quán)侵權(quán)者的身份很難被發(fā)現(xiàn)和識別[2]。③網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者基于其技術(shù)優(yōu)勢掌握了大量用戶的個人信息。網(wǎng)絡(luò)用戶要想在網(wǎng)絡(luò)中發(fā)表言論、上傳和傳播作品，其前提是需要在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的網(wǎng)站上進行注冊，填寫用戶姓名、地址、Email等真實個人信息，因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者相當(dāng)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的信息匯聚點，集運營、管理、監(jiān)督等職能于一體，基于其技術(shù)優(yōu)勢而掌控了大量用戶的真實信息。

在此種形勢下，如果著作權(quán)人的作品被匿名的網(wǎng)絡(luò)用戶侵權(quán)了，那么著作權(quán)人想要維護自身權(quán)益，該如何進行維權(quán)呢？此時著作權(quán)人可能會陷入維權(quán)的尷尬境地。一方面，根據(jù)著作權(quán)的網(wǎng)絡(luò)“避風(fēng)港”規(guī)則，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者滿足“避風(fēng)港”要求的情形下，通常無須為網(wǎng)絡(luò)用戶的直接侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。另一方面，根據(jù)我國《民事訴訟法》第122條規(guī)定，起訴必須符合下列條件：①原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；②有明確的被告；……換言之，著作權(quán)人想要起訴網(wǎng)絡(luò)直接侵權(quán)者，必須知道網(wǎng)絡(luò)用戶的身份信息，明確的身份信息是著作權(quán)人進行起訴的前提條件。由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的廣泛性和匿名性，著作權(quán)人根本沒有辦法直接獲知直接侵權(quán)者的身份信息，進而無法對其受害權(quán)利進行主張和救濟。因此，為了有效打擊網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域大量的侵權(quán)活動、更好地保障著作權(quán)人的合法權(quán)益，立法者基于利益平衡的考量，設(shè)計出信息披露制度，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)履行一定程度的信息披露義務(wù)。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在此情形下披露用戶信息也具有相當(dāng)程度的合理性：一是因為其技術(shù)優(yōu)勢掌控了大量用戶的個人信息[3]，二是在此情形下要求其履行信息披露義務(wù)符合我國訴訟法中行為保全制度的規(guī)定。根據(jù)《民事訴訟法》第103條(2)《民事訴訟法》第103條規(guī)定：“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全，責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施?！焙汀吨鳈?quán)法》第56條(3)《著作權(quán)法》第56條規(guī)定：“著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權(quán)利、妨礙其實現(xiàn)權(quán)利的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前依法向人民法院申請采取財產(chǎn)保全、責(zé)令作出一定行為或者禁止作出一定行為等措施。”的規(guī)定，法院可以“責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為”的規(guī)定是行為保全的基本內(nèi)涵[4]。設(shè)置行為保全制度，一方面是為了保障法院將來的終局判決可以被有效執(zhí)行，法院在審理結(jié)束之前裁定被申請人為一定的作為或不作為的程序性活動[5]；另一方面是為了防止被控侵權(quán)一方的行為進一步造成申請人的損失[6][7]，避免在判決前被申請人的侵權(quán)行為給申請人造成難以彌補的損害[8]，在訴訟前或者訴訟過程中根據(jù)一方當(dāng)事人的申請責(zé)令被申請人為一定行為或者不為一定行為的一種民事強制措施[9]。行為保全的執(zhí)行措施通常包括停止侵害、排除妨礙、恢復(fù)名譽及限制離境等，較為靈活多樣，需要根據(jù)具體案情采取對應(yīng)的保全手段。因而著作權(quán)人為了查明侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，在起訴網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的訴訟中，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者披露相關(guān)侵權(quán)信息符合我國行為保全制度的內(nèi)涵，應(yīng)當(dāng)視為一種行為保全措施。事實上，學(xué)術(shù)界也有學(xué)者將信息披露義務(wù)稱為針對特定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的、附條件的以及強制的民事協(xié)查義務(wù)，即為保護弱勢的著作權(quán)人的利益，要求掌握侵權(quán)用戶信息的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)幫助權(quán)利人或者有關(guān)國家機關(guān)收集證據(jù)的義務(wù)[10][11]。此外，要求其履行信息披露義務(wù)也是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行安全保障義務(wù)的體現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)本質(zhì)上也屬于網(wǎng)絡(luò)安全問題范疇，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為網(wǎng)絡(luò)平臺的經(jīng)營管理者和利益享有者，由其承擔(dān)保障網(wǎng)絡(luò)平臺安全的義務(wù)在技術(shù)上可行、規(guī)則上有依，也是基于民法中信賴?yán)?、危險控制理論、收益-風(fēng)險和社會效益最大化等原則綜合考量的結(jié)果[12][13]。要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行信息披露義務(wù)有助于解決網(wǎng)絡(luò)安全問題，保護網(wǎng)絡(luò)用戶的合理信賴?yán)妗?/p>

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息披露義務(wù)屬于傳統(tǒng)著作權(quán)“避風(fēng)港”規(guī)則的補充，或者延伸而來的義務(wù)，設(shè)置信息披露制度的意義在于使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者享受“避風(fēng)港”的同時，賦予著作權(quán)人一條適當(dāng)?shù)木S權(quán)路徑[2]。

(二)我國構(gòu)建著作權(quán)信息披露制度所存在的問題

2000年，最高人民法院頒發(fā)的《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋》)是我國對于著作權(quán)領(lǐng)域信息披露制度的最早規(guī)定。其第6條規(guī)定：“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，對著作權(quán)人要求其提供侵權(quán)行為人在其網(wǎng)絡(luò)的注冊資料以追究行為人的侵權(quán)責(zé)任，無正當(dāng)理由拒絕提供的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民法通則》第106條的規(guī)定，追究其相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任?！敝?，《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋》經(jīng)過兩次修改，最終被最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》)所取代(4)參見《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第 16 條的規(guī)定：“本規(guī)定施行之日起……同時廢止?！?。但《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》沒有再提及任何關(guān)于信息披露的問題，因此當(dāng)前著作權(quán)法領(lǐng)域中關(guān)于信息披露制度的法律規(guī)定僅有《條例》第13條和第25條。筆者以為，目前我國立法所規(guī)定的信息披露制度存在以下幾方面問題。

1.信息披露制度法律屬性的本末倒置

《條例》第13條和第25條只是規(guī)定著作權(quán)行政管理機關(guān)有權(quán)要求服務(wù)提供者披露信息，并有權(quán)在其不提供時進行懲罰，未提及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否有義務(wù)向著作權(quán)人披露信息。因此，嚴(yán)格依《條例》的條文釋義，著作權(quán)人竟然沒有要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者披露信息的權(quán)利，而只能在著作權(quán)行政管理部門查處侵權(quán)行為時要求服務(wù)提供者披露。這種結(jié)果似乎有本末倒置的嫌疑。著作權(quán)法是權(quán)利人的重要私權(quán)，權(quán)利的價值則體現(xiàn)于其實現(xiàn)，具體而言，是權(quán)利受侵害時所獲得的救濟。對此，立法為著作權(quán)人配置了停止侵害、損害賠償請求權(quán)等民事救濟。著作權(quán)人為了維護自身利益而向法院提出訴訟時，侵權(quán)人的身份信息對其而言至關(guān)重要，但著作權(quán)人通常沒有能力獲得這些信息。與之相對，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有義務(wù)且有能力掌握用戶的真實姓名與聯(lián)系信息等資料，互聯(lián)網(wǎng)“匿名性”的特征使得權(quán)利人時常無法得知潛在侵權(quán)人的身份信息或通信方式，進而無法對其主張權(quán)利與救濟。此時若不賦予其信息披露請求權(quán)，則著作權(quán)人事實上將陷于無權(quán)利的狀況[14]。因此，就完整保護著作權(quán)人利益而言，有必要為其設(shè)置請求服務(wù)提供者披露信息的權(quán)利。此外，在司法實踐中，我國法院實際上也已經(jīng)承認(rèn)著作權(quán)人的這種訴求。例如，在“魔女幼熙案”中，法院就根據(jù)一般法理承認(rèn)服務(wù)提供者有義務(wù)披露涉嫌侵權(quán)用戶的基本信息(5)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2012)海民初字第16396號民事判決書。，并且正如下文所述的比較法經(jīng)驗而言，有權(quán)要求披露信息的通常都是權(quán)利人自身。另外，在規(guī)定私法上的信息披露義務(wù)之后，其如何與《條例》第25條既有的行政主管機關(guān)所享有的權(quán)力相互協(xié)調(diào)，也存在問題。

2．信息披露制度行使要件的缺失

即使我國信息披露制度為著作權(quán)人設(shè)置私權(quán)性的信息披露請求權(quán)，但該制度還存在信息披露制度行使要件缺失的問題，若不明確其行使要件，則在實質(zhì)利益衡量方面，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向權(quán)利人披露用戶信息有可能干涉用戶的隱私等利益。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為其用戶提供各種服務(wù)，通常依服務(wù)合同負(fù)有不得侵害用戶隱私的保護義務(wù)；即使無合同義務(wù)，其也負(fù)有此項不得侵權(quán)的普通義務(wù)。服務(wù)提供者若應(yīng)著作權(quán)人請求而披露用戶相關(guān)信息，常有違約或侵權(quán)的危險。同時，若法律規(guī)定著作權(quán)人享有信息披露請求權(quán)，則提供者又將陷于法定債務(wù)的不履行，因而須承擔(dān)賠償責(zé)任(6)有的立法例(如《德國著作權(quán)法》第101條第5款)進一步規(guī)定，負(fù)提供信息義務(wù)的人因故意或重大過失提供錯誤或不完整信息，須向受害人賠償因此所生的損害。。故必須明確權(quán)利人披露請求權(quán)行使要件，否則將令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承受過度的責(zé)任風(fēng)險。

用戶若借助網(wǎng)絡(luò)實施直接侵權(quán)應(yīng)承擔(dān)直接侵權(quán)的責(zé)任，但其身份信息被著作權(quán)人獲得后，也有受侵害的危險。一方面著作權(quán)人有可能泄露其隱私信息，侵害其隱私權(quán)和個人信息權(quán)。當(dāng)有著作權(quán)人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商發(fā)出通知，表明其權(quán)利受到傷害，要求披露網(wǎng)絡(luò)用戶的相關(guān)個人資料(如姓名、聯(lián)系方式、IP地址等)時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不能輕易透露，因為這些資料或者屬于用戶的個人隱私，或者屬于個人信息，未經(jīng)許可輕易透露用戶信息或大規(guī)模泄露用戶信息很可能侵犯網(wǎng)絡(luò)用戶的個人隱私權(quán)或者個人信息權(quán)，而且也將對網(wǎng)絡(luò)電子交易安全及其良性發(fā)展造成巨大沖擊[15]。另一方面，部分著作權(quán)人可能會濫用其獲得的信息，向被控侵權(quán)的用戶寄送侵權(quán)警告函，以晦澀的法律術(shù)語斷言用戶侵權(quán)，夸大侵權(quán)的嚴(yán)重性，以此為要挾，強迫用戶與其達成不公平的和解協(xié)議，支付過度的“賠償金”。用戶為避免承受訴訟費用或出于涉訴恐懼，常選擇妥協(xié)。這不但不利于用戶利益的保護，也會使法院在不經(jīng)意間助長這種違背誠信的商業(yè)模式。不少網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商指出，越來越多的著作權(quán)人開始濫用這一制度，由此導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的處理成本和費用不斷上漲，許多小型服務(wù)提供商可能愈發(fā)難以承受[15]。此外，用戶雖表面上具有實施直接侵害著作權(quán)的行為，但有可能存在合理使用、言論自由等正當(dāng)事由，著作權(quán)人對具體的法律狀況可能存在誤判。

綜上所述，明確信息披露請求權(quán)行使要件極為重要，這涉及著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商以及社會公眾之間沖突性利益的精妙平衡，并且對信息披露后如何防止權(quán)利人濫用和不當(dāng)使用，也應(yīng)當(dāng)是慎重考慮的因素。

三、他山之石——域外相關(guān)立法、司法實踐考察

“他山之石，可以攻玉”，境外立法和司法實踐對權(quán)利人要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商披露用戶信息的程序、條件等都進行了較為合理和完善的設(shè)計，適當(dāng)借鑒國外著作權(quán)信息披露制度的立法規(guī)定及其司法經(jīng)驗，不但可以為我國司法實踐提供解決網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)問題的新思路，而且可以為我國構(gòu)建科學(xué)合理的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)信息披露制度提供有益指導(dǎo)。

(一)著作權(quán)信息披露制度的法律屬性

《條例》第13條實質(zhì)上并未賦予權(quán)利人要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者披露用戶信息的權(quán)利，而是只規(guī)定了行政權(quán)與相應(yīng)的行政處罰。就國外立法例而言，有權(quán)要求披露信息的通常都是權(quán)利人自身。根據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(簡稱TRIPs)第47條關(guān)于“信息權(quán)”(right of information)的規(guī)定，各成員國可以(may)在國內(nèi)法中規(guī)定，本國司法機關(guān)有權(quán)根據(jù)權(quán)利人的請求要求侵權(quán)者披露與侵權(quán)產(chǎn)品有關(guān)的第三方的信息。TRIPs的該條規(guī)定為各國構(gòu)建信息披露制度打開了窗口。例如，美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》(Digital Millennium Copyright Act，以下簡稱“DMCA”)第512條規(guī)定：為協(xié)助搜尋侵權(quán)人，版權(quán)人有權(quán)依法律規(guī)定“請求任何美國地區(qū)法院的工作人員向服務(wù)提供者簽發(fā)法院命令(subpoena)，以查明被控侵權(quán)人”(7)17 U.S.C. § 512(h)(4).。再如歐盟《知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法指令》第8條規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)人的信息提供請求權(quán)。不同于TRIPs第47條，該條是強行性規(guī)范[16]?！兜聡鳈?quán)法》第101條也明確規(guī)定了信息披露請求權(quán)(立法上稱“報告請求權(quán)”(Auskunftsanspruch))。這些請求權(quán)的相對人，既可以是侵權(quán)人本身，也可以是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者(所謂的“針對第三人的報告請求權(quán)”)。綜上所述，無論是須借助訴訟等程序途徑，還是直接請求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者披露，各國規(guī)定有權(quán)請求披露信息的主體都是著作權(quán)人自身。

明晰了信息披露權(quán)的法律性質(zhì)之后，還需解決一個前置性問題，即用戶的隱私權(quán)和個人信息權(quán)是否會構(gòu)成信息披露請求權(quán)在法律制度上的障礙？首先，在觀念上必須明確的是，隱私權(quán)和個人信息權(quán)并非網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵權(quán)行為的“盾牌”。國外立法例和司法實踐表明，為救濟受不法行為侵害的請求人，此處可“犧牲”互聯(lián)網(wǎng)用戶的隱私權(quán)和個人信息權(quán)。其次，隱私權(quán)和個人信息權(quán)本身并非保護范圍明確的權(quán)利，僅有“侵害”隱私權(quán)和個人信息權(quán)的客觀事實構(gòu)成并不立即推定其具有違法性，法院應(yīng)在個案中進行利益衡量[17]。因此，設(shè)置限制隱私權(quán)和個人信息權(quán)的法律規(guī)定并無正當(dāng)性上的不足。就這一問題，一則美國判例可以提供充分例證。在“Arista Records訴Does 1-16”案中，原告向16名匿名被告提起版權(quán)侵害訴訟，原告主張這些用戶“下載并傳播原告享有版權(quán)的錄音作品”，違反版權(quán)法。在提起訴訟之后，原告提交單方面申請，要求查明這些無名氏被告的身份，而被告則申請撤銷該法院命令，并指出原告“不足以優(yōu)先于(defeat)其依憲法第一修正案享有的匿名特權(quán)”(8)Memorandum of Law in Support of Motion to Quash, Arista Records LLC v. Does 1-16, 2008 WL 5368436 (N.D.N.Y.2008) (No. 1:08-cv-005765-NPM RFT).。法院認(rèn)為，盡管第一修正案并非“版權(quán)侵害的安全港”，但其確實保證“極小”的隱私權(quán)，但被控侵害人的此種“受憲法保障的最低權(quán)利”必須與版權(quán)人的權(quán)利相互權(quán)衡。若拒絕發(fā)布證據(jù)開示命令，原告的權(quán)益將遭受不可彌補的損失。法院將版權(quán)和“言論自由和網(wǎng)絡(luò)匿名等利益”進行權(quán)衡，指出言論自由等因素不足以成為否定信息披露命令的絕對理由，因此允許披露信息(9)Arista Records LLC v. Does 1-16, 2009 WL 4104060 (N.D.N.Y.2009).。

(二)著作權(quán)信息披露制度的行使模式

在信息披露請求權(quán)(義務(wù))的設(shè)計上，極為重要的一點就是協(xié)調(diào)著作權(quán)人的利益與侵權(quán)人的隱私和個人信息的利益。就此而言，披露請求權(quán)的行使是否需要公權(quán)力機關(guān)介入，至關(guān)重要。為論述方便，本文將不需要通過公權(quán)力機關(guān)的模式稱為“私力模式”，將需要通過公權(quán)力機關(guān)的模式稱為“公力模式”，分別論述。

1.私力模式

所謂私力模式，即無須借助于國家機構(gòu)與司法程序，而由受害人直接向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主張的模式(也有人稱其為“著作權(quán)人-ISP模式”)。在此模式下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在個人信息披露制度中處于核心地位。為防止請求人惡意向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出請求、加重其工作負(fù)擔(dān)或借機損害用戶的個人利益，受害人要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行信息披露必須采用書面形式，并至少有請求人或經(jīng)其授權(quán)之人的普通簽名或電子簽名，被訴侵權(quán)人的網(wǎng)絡(luò)名稱或網(wǎng)絡(luò)IP，涉嫌侵權(quán)的材料名稱、地址，足以合理地使服務(wù)提供者與請求人進行聯(lián)系的信息，如請求人的地址、電話號碼以及電子郵件等。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到受害人的信息披露請求之后，有權(quán)進行審核，除了跟行為人無法聯(lián)系或有其他非正常情況之外，應(yīng)當(dāng)就能否披露信息詢問行為人，若行為人明確反對披露，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有權(quán)不予披露[2]。

我國最早確立信息披露制度的《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋》(2000年)屬于典型的信息披露私力救濟模式。根據(jù)該司法解釋規(guī)定：當(dāng)著作權(quán)人提供有效資料證明行為人通過提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵犯其著作權(quán)時，該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)向著作權(quán)人披露侵權(quán)行為人在其網(wǎng)絡(luò)上的注冊資料。如果這個網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有正當(dāng)理由而拒不向著作權(quán)人提供資料，那么它應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任(10)參見《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋(2000)》第 6、7 條的規(guī)定。。從該司法解釋的字面含義來看，著作權(quán)人只要向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出信息披露的請求，與其達成合意，便可以啟動信息披露的程序，進而避免了繁瑣、復(fù)雜的訴訟過程，實現(xiàn)其救濟。

當(dāng)前比較法中采取私力救濟模式的實例較少，主要有日本法和波蘭法。根據(jù)日本《電信服務(wù)提供者責(zé)任限制法》規(guī)定，當(dāng)符合以下要求時，被侵權(quán)人有權(quán)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向其提供所存儲的侵權(quán)者相關(guān)個人信息：①被侵權(quán)人的侵權(quán)顯然是由相關(guān)侵權(quán)信息的對外傳播導(dǎo)致的；②被侵權(quán)人遭受損害時向侵權(quán)者要求損害賠償或其他正當(dāng)理由，需要知道侵權(quán)者的相關(guān)信息(11)See The I.S.P. Liability Limitations Act, Art. 4.。波蘭也是極少數(shù)采取私力模式的國家之一，其信息披露制度與我國《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋》的規(guī)定極為相似(12)See European Commission. Study on Online Copyright Enforcement and Data Protection in Selected Member States, 2010:18.，也即當(dāng)著作權(quán)人需要向侵權(quán)者發(fā)起訴訟時，其可以要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供相關(guān)侵權(quán)者的身份信息，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必須提供相關(guān)侵權(quán)信息(13)See DPA’s Decision, GI-DEC-DS-28/04, Poland.。

2.公力模式

所謂公力模式，即被害人無權(quán)直接要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者披露行為人的真實身份信息，而經(jīng)由公權(quán)力機關(guān)提起，由公權(quán)力機關(guān)責(zé)令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者披露涉嫌侵權(quán)之網(wǎng)絡(luò)用戶的身份信息的模式。從比較法視角來看，目前公力模式是適用比較廣泛的行使模式，大部分國家如德國、美國、英國、加拿大等都采用此種模式。但就該制度的具體構(gòu)建和適用而言，也存在差異。該模式主要存在以下幾種形式。

(1)信息權(quán)模式

大陸法系國家是此類模式的典型代表。例如，歐盟《知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法指令》第8條規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)人的信息提供請求權(quán)，第 8 條第1款規(guī)定要求行使信息提供權(quán)的前提是侵權(quán)程度必須達到“商業(yè)規(guī)?！?commercial scale)，并明確規(guī)定請求人的請求必須“正當(dāng)且合于比例”。第2款明確規(guī)定兩類信息，其中一類就是侵權(quán)人的身份信息，即產(chǎn)品或服務(wù)的生產(chǎn)者、制造者、銷售者、供應(yīng)者等主體的行與地址，也包括預(yù)期的批發(fā)商和零售商。關(guān)于信息提供的義務(wù)人，該指令第8條第1款第a～d項將信息請求權(quán)延伸于“對侵權(quán)活動提供服務(wù)”的人(如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者)，不論這些人本身是否須負(fù)侵害版權(quán)的責(zé)任(14)See DIRECTIVE 2004/48/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCILof 29 April 2004 on the enforcement of intellectual property right, Article 8.。

德國《著作權(quán)法》第101條專門規(guī)定了信息提供請求權(quán)，即在商業(yè)規(guī)模內(nèi)違法侵害著作權(quán)或本法保護的其他權(quán)利的，受害人可以通過臨時禁令或訴訟的方式向法院請求義務(wù)人不遲延地提供關(guān)于侵權(quán)復(fù)制件或其他產(chǎn)品的來源與銷售途徑的信息。信息服務(wù)提供請求權(quán)的義務(wù)人可以是侵害人，也可以是侵害人以外的第三人(如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者)[18]139-140。德國立法理由書上將這種模式稱為“法院保留”(Richtervorbehalt)模式，亦即充分發(fā)揮法官的中立性和權(quán)威性，由法官進行利益衡量，審查是否應(yīng)當(dāng)允許網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向著作權(quán)人披露侵權(quán)用戶的潛在信息，進而免去了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者直接審查是否存在明顯侵權(quán)的負(fù)擔(dān)[19]。瑞典也采用了類似的模式，《瑞典著作權(quán)法》第 53 條(c)款規(guī)定了權(quán)利人的信息提供請求權(quán)，也即當(dāng)他人侵犯其著作權(quán)時，權(quán)利人有權(quán)向法院提出申請，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者披露侵權(quán)用戶的相關(guān)信息(15)See Swedish Act on Copyright in Literary and Artistic Works, Article 53 c.。

(2)民事程序救濟模式

美國和英國是此類模式的典型代表。美國的信息披露制度更多地受到判例法、法院規(guī)則與民事訴訟規(guī)則的限制。正如前文所述，美國DMCA第512條規(guī)定了法院命令模式，但這一制度在適用中存在不少問題：首先，該法院命令存在被濫用的可能(16)Hearing before the Subcommittee on Telecommunication, Trade, and Consumer Protection, Serial No. 105-102 (June 5, 1998), at. 16 (statement of Electronic Privacy Information Center).。其次，DMCA第512條第h款所規(guī)定的法院命令在信息披露義務(wù)人的范圍上限制過大(17)See In re: Charter Communications, Inc. Subpoena Enforcement Matter, 393 F.3d 771 (8th Cir. 2005).。由于DMCA第512條法院命令模式存在種種問題，在實踐中，權(quán)利人適用比較多的是另一種機制——“向佚名被告提起的訴訟”或“無名氏訴訟”(a lawsuit against “John Doe”(18)該制度起源于英國中世紀(jì)法律中的“逐出侵占租地者之訴”(ejection firmae)。參見：薛波，潘漢典.元照英美法詞典[M].北京:法律出版社,2003:739.)。其本質(zhì)內(nèi)涵在于：當(dāng)存在一定的客觀原因?qū)е卤桓娴纳矸菪畔o法獲悉時，或由于特定理由導(dǎo)致被告無法公開自己身份信息時，訴訟當(dāng)事人可以根據(jù)美國民訴法規(guī)定向法院用“John Doe”這一假名作為被告的替代符號，進而請求法院協(xié)助披露被告的身份信息?！盁o名氏訴訟”雖然最早起源于傳統(tǒng)民事訴訟，但當(dāng)前其在著作權(quán)領(lǐng)域發(fā)揮著越來越重要的作用。這主要是因為，在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)時代，用戶侵權(quán)類型日益多樣，侵權(quán)規(guī)模和范圍也日益擴大，由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的匿名性，著作權(quán)人為了維護自身利益，通常都會用“John Doe”來替代成千上萬的海量網(wǎng)絡(luò)用戶向法院提起訴訟[20]。

就英國而言，信息披露制度從屬于訴訟法中的證據(jù)開示制度(19)證據(jù)開示指的是在審前階段，各方當(dāng)事人都可以要求其他當(dāng)事人向自己提供文件或者其他證據(jù)材料的制度。參見：陳炫伯.我國著作權(quán)領(lǐng)域信息披露制度研究[D].武漢大學(xué)博士論文,2019: 104-106.：《民事訴訟規(guī)則》直接賦予法院可以采用“第三方披露命令”(Norwich pharmacal order，以下簡稱“Norwich命令”)(20)See Norwich Pharmacal Co. v. Custom & Excise Commissioners, [1974] AC 133.的方式來要求非當(dāng)事方披露信息的權(quán)力。該類法院命令要求無過失的第三人披露其所知道的有關(guān)違法行為的信息，這是一種訴訟工具，可以將證據(jù)開示制度(discovery)適用于非本案當(dāng)事人，并強制此類人員提供某種信息。英國《2010年數(shù)字經(jīng)濟法案》第124B條進一步明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)有提供侵權(quán)資料的義務(wù); 法律還規(guī)定，出于隱私權(quán)的保護，只有經(jīng)過法院的裁定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者才可以向著作權(quán)人提供具體信息(21)See Communication Act 2003 (2003 c 21), Section 124B (inserted by the Digital Economy Act 2010, s 4, as from 8 june 2010).。就該法條而言，其僅允許服務(wù)提供者提供“不足以據(jù)此確定用戶身份”的版權(quán)侵權(quán)清單，但版權(quán)人要獲得用戶的具體身份信息，仍須額外向法院提出申請，要求頒布“Norwich命令”。加拿大也采用類似的模式，在侵權(quán)糾紛中，只有當(dāng)法院在訴訟當(dāng)中發(fā)布 “Norwich命令”時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者才可以把記錄和保存的用戶個人信息披露給版權(quán)人(22)See ME2 Productions, Inc. v. Doe, 2019 FC 214 (CanLII).。

(三)著作權(quán)信息披露制度的行使要件

首先，履行信息披露義務(wù)的主體是否包括接入服務(wù)提供商？從比較法視角而言，規(guī)定了信息披露制度的國家對于內(nèi)容服務(wù)提供商承擔(dān)披露義務(wù)毫無異議，有爭議的是：僅提供網(wǎng)絡(luò)接入和信息傳輸通道作用的接入服務(wù)提供商(中國電信、中國移動及中國聯(lián)通等)是否屬于信息披露的主體？在WEB 1.0 時代，各類型的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)運轉(zhuǎn)的中心，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商存儲和掌控了用戶的基本信息，用戶也依賴內(nèi)容服務(wù)商來發(fā)布和傳播信息，處于中立地位的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商完全沒有信息披露的必要[21]。在美國的早期司法實踐中，法院對此給出了否定的答復(fù)。例如，在“Verizon案”和“Charter案”中，美國法院都認(rèn)為發(fā)揮網(wǎng)絡(luò)接入和信息傳輸通道作用的接入服務(wù)提供商無法適用DMCA 第512(h)條，無須承擔(dān)信息披露義務(wù)(23)See Inre Charter Communications Inc.Subpoena Enforcement Matter, 393 F.3d771(8th Cir.2005).。但置身于WEB 3.0時代，隨著P2P技術(shù)和媒體融合技術(shù)的發(fā)展，接入服務(wù)提供商的技術(shù)管控能力和地位進一步加強，為進一步打擊日益泛濫的網(wǎng)絡(luò)盜版行為，國際主流國家早已通過立法或司法判例的方式，要求適當(dāng)擴張接入服務(wù)提供商的法律責(zé)任[22]，其中便包括信息披露義務(wù)。例如，在2016年的“Tobias Mc Fadden案”中，歐盟法院認(rèn)為，對接入服務(wù)提供商進行絕對免責(zé)不利于利益平衡，在“必要時”應(yīng)當(dāng)承擔(dān)信息披露義務(wù)，這不但不會過度增加接入服務(wù)提供商的成本和負(fù)擔(dān)，而且能夠有效地阻止網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)(24)See Tobias Mc Fadden v. Sony Music Entertainment Germany GmbH, Judgement of the court (Third Chamber), 15 September 2016，In Case C-484/14. at 101.。再如，在日本司法實踐中，日本最高法院(也被稱為“最高裁判所”)認(rèn)為，接入服務(wù)提供商承擔(dān)信息披露義務(wù)是極為必要的，因為接入服務(wù)提供商在信息流通過程中承擔(dān)著溝通網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商和用戶的通信媒介的作用，相比其他內(nèi)容服務(wù)提供商，接入服務(wù)商掌握著更多侵權(quán)用戶的信息，為充分保障權(quán)利人利益，應(yīng)將接入服務(wù)商納入信息披露義務(wù)的主體(25)參見最小判平22年4月8日判夕1323號118頁。。

其次，權(quán)利人要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供有關(guān)信息時，請求人須作何種程度的證明？是只要證明自己具有善意誠實的權(quán)利主張(bona fide claim)，還是必須初步證明案件事實(prima facie case)？就此問題而言，一些國家認(rèn)為善意誠實標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)于更嚴(yán)格的初步證明標(biāo)準(zhǔn)。例如，在“BMG Canada Inc. v Doe案”(BMG案)中，法院認(rèn)為，善意誠實標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)于更嚴(yán)格的初步證明標(biāo)準(zhǔn)，因為較高的舉證負(fù)擔(dān)會剝奪原告獲得救濟的可能性。法官指出，原告既不知被告的身份信息，也不知此人所實施行為的具體細(xì)節(jié)，此時原告要證明被告侵害版權(quán)，極為困難。故依該法院判決，要確證成立bona fide claim，原告必須證明：①其確實意圖(do intend to)基于所獲信息提起侵權(quán)訴訟；②其探尋相關(guān)人員的身份信息并無其他不當(dāng)目的(improper purpose)(26)BMG Canada Inc. v Doe, 2005 FCA 193, para. 43.。還有一些國家采取較為嚴(yán)格的初步證明標(biāo)準(zhǔn)，如日本法規(guī)定，權(quán)利人提交的披露請求須附有權(quán)利證明，以證明自身的請求主體資格；同時應(yīng)當(dāng)附有證明侵權(quán)的初步證據(jù)，從而證明披露的必要性。再如我國香港地區(qū)也要求法官作出第三方披露令前須考慮的因素包括：必須有確實而且具說服力的證據(jù)，證明曾發(fā)生嚴(yán)重的侵權(quán)或不當(dāng)活動[23]。我國早期的《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)司法解釋》也曾采取初步證明標(biāo)準(zhǔn)，著作權(quán)人在請求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者披露用戶信息時，身份證明、權(quán)屬證明以及侵權(quán)狀況證明等證明文件都必須具備，否則著作權(quán)人的披露請求將不具有法律效力，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以拒絕其披露信息的請求。

最后，權(quán)利人行使信息披露權(quán)時可能濫用所獲信息，通常會構(gòu)成侵害隱私權(quán)、個人信息權(quán)或欺詐型的侵權(quán)行為，因此法院在作出信息披露命令時會附加若干要求或條件，以實現(xiàn)對權(quán)利人施加控制的可能性，而合乎比例性是法院對所發(fā)布的命令設(shè)置的限制性原則。無論是大陸法系國家還是英美法系國家都比較一致地支持此項要件。在大陸法系國家，歐盟《知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法指令》第8條規(guī)定的信息披露請求，明確規(guī)定請求人的請求必須“正當(dāng)且合于比例”。《德國著作權(quán)法》第101條4款明確指出，權(quán)利人信息披露請求權(quán)不合比例的，則排除這一請求權(quán)。立法者指出，合比例原則要求信息必須對于準(zhǔn)備及實現(xiàn)主請求權(quán)是必要且可能的，對于義務(wù)人是可以合理承受的，這需要法院在個案中根據(jù)受害人的信息利益與侵害人的保密義務(wù)進行綜合的利益衡量[18]140-141。

在英美法系國家，如在“Golden Eye International Ltd. et al訴Telefonica UK Limited”案中，英國法官同時考量了潛在被告的隱私與數(shù)據(jù)保護權(quán)，指出判斷是否作出此種命令的關(guān)鍵因素是比例原則，與此相關(guān)須權(quán)衡數(shù)個要素：一方面，該命令旨在保護財產(chǎn)權(quán)，但另一方面，披露特定IP地址之用戶的身份涉及隱私權(quán)與個人數(shù)據(jù)保護。由于任何一項權(quán)利均不自動優(yōu)于另一項，因此解決此項沖突必須強烈關(guān)注個案中所主張的特定權(quán)利相對而言的重要性，以及干涉或限制各項權(quán)利的正當(dāng)性。英國法官認(rèn)為，在這種情況下，若某些IP地址似乎在實施違法文件分享，則披露這些IP地址的用戶身份是必要且合乎比例的。依其解釋，若不披露這些數(shù)據(jù)，則版權(quán)人無法強制實現(xiàn)其權(quán)利(27)[2012] EWHC 723 (Ch), para 115.。在“Rugby Football Union v. Consolidated Information Services”案中，英國最高法院討論了“Norwich命令”救濟的現(xiàn)代模式。最高法院認(rèn)為，除Norwich命令外，原告并無其他適宜手段來查明系爭不法行為人的身份，因此討論的焦點在于Norwich命令的適用要件。法院在分析是否應(yīng)授予披露命令時強調(diào)了靈活性與裁量性的需要，并且認(rèn)為只有在“結(jié)合全部情事可以認(rèn)為披露命令是針對不法行為必要且合乎比例的回應(yīng)”時，才能發(fā)布此種命令(28)See [2012] UKSC 55, [2013] 1 All ER 928,2012s.。

再如在“BMG”案中，加拿大聯(lián)邦法院與聯(lián)邦上訴法院均拒絕允許加拿大錄音產(chǎn)業(yè)協(xié)會(CRIA)與數(shù)個唱片公司要求五家網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供被控侵權(quán)用戶信息的訴訟請求。法院總結(jié)出判斷是否應(yīng)發(fā)布“Norwich命令”的相關(guān)要素：①原告必須有善意誠實的權(quán)利主張；②非當(dāng)事人(即本案的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者)必須具有關(guān)于該案系爭問題的信息；③法院命令是獲得該信息的唯一合理手段；④依公平理念(fairness)，必須在審判之前提供這些信息；⑤所作的任何命令不致令第三人或他人遭受不便或支出費用(29)Voltage Pictures LLC v. John Doe, [2014] F.C.J. No. 492, para. 45.。最終法院認(rèn)定本案原告符合上述要素，在此版權(quán)保護的利益優(yōu)于用戶的隱私保護，故為其發(fā)布信息披露命令。但法院在該命令上附相關(guān)要求，防止原告濫用其所獲得的信息欺詐被告。例如，該命令要求“由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者披露的信息仍須保密……不得向他人披露，且原告僅可將其用于訴訟(30)Voltage Pictures LLC v. John Doe, [2014] F.C.J. No. 492, para. 139.。

四、關(guān)于我國著作權(quán)信息披露制度重構(gòu)的建議

(一)應(yīng)確立信息披露請求權(quán)，并對行政機關(guān)行使信息披露權(quán)進行限制

如前所述，《條例》第13條實質(zhì)上并未賦予權(quán)利人要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者披露用戶信息的權(quán)利，而是只規(guī)定了行政權(quán)與相應(yīng)的行政處罰。就境外立法例而言，有權(quán)要求披露信息的通常都是權(quán)利人自身，無論是須借助訴訟等程序途徑，還是可以直接請求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者披露，有權(quán)請求披露信息的主體都是著作權(quán)人自身。此時，還需要明確一點，即《條例》第13條所規(guī)定的行政機關(guān)的行政權(quán)應(yīng)受限制，行政機關(guān)不應(yīng)主動查處所謂侵權(quán)行為，因為在具體個案中完全有可能存在著作權(quán)人“默許”或“放任”用戶傳播其作品的可能性，此時用戶在互聯(lián)網(wǎng)上傳播作品的行為不再具有違法性，原本無須承擔(dān)責(zé)任。若行政機關(guān)可主動要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者披露這些用戶的身份信息，則可能不當(dāng)侵害用戶的隱私權(quán)。但考慮我國知識產(chǎn)權(quán)行政管理機關(guān)通過其行政執(zhí)法權(quán)，有助于加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度，節(jié)省知識產(chǎn)權(quán)人的維權(quán)成本，仍有必要保留權(quán)利人向行政機關(guān)申請執(zhí)法的可能性，權(quán)利人在有需要時不妨請求行政機關(guān)責(zé)令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者披露信息。

同時，我國《條例》第25條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無正當(dāng)理由拒絕提供或者拖延提供涉嫌侵權(quán)的服務(wù)對象的姓名(名稱)、聯(lián)系方式、網(wǎng)絡(luò)地址等資料的，由著作權(quán)行政管理部門予以警告；情節(jié)嚴(yán)重的，沒收主要用于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的計算機等設(shè)備?！逼浜币姷厥褂昧恕皼]收”這種嚴(yán)苛的行政處罰手段。筆者認(rèn)為，這種處罰應(yīng)當(dāng)刪除：首先，各國立法例均未就信息披露義務(wù)的不履行規(guī)定這種處罰手段；其次，沒收這種處罰方式違反行政法上的比例原則，尤其是行政處罰應(yīng)當(dāng)堅持處罰與違法相一致的原則。這一原則要求，相對人實施了違反行政法規(guī)范的行為，就應(yīng)當(dāng)受到行政處罰，其所受處罰的輕重應(yīng)與其違法行為的情節(jié)、性質(zhì)、事實以及社會危害程度相一致，不能畸重[24]。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反信息披露義務(wù)，當(dāng)然屬于違法，但是其畢竟沒有直接參與對著作權(quán)的侵害行為，在沒有其他證據(jù)證明其與直接侵權(quán)人共謀的前提下，服務(wù)提供者對著作權(quán)人的危害無非表現(xiàn)為著作權(quán)人延后獲得信息以及遭受擴大損失，而沒收計算機等主要工具在特殊情況下甚至可能影響網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的正常經(jīng)營；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否違反披露義務(wù)與其是否保有計算機之間也不存在必然聯(lián)系。綜上所述，沒收這種行政處罰方式應(yīng)當(dāng)廢止，在必要時以罰款代替即可。

(二)應(yīng)確立著作權(quán)人可以通過法院行使信息披露請求權(quán)

上述兩種模式各有優(yōu)點與缺點，其優(yōu)劣實際上難以區(qū)分，選擇公力模式還是私力模式，本質(zhì)上取決于一國的法政策選擇。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)采取法院介入的公力模式，其原因如下所述。首先，由先前各國比較法資料可見，大部分國家，如英國、美國、加拿大等等均采用由法院介入的模式。如此一來，法院可以先根據(jù)案件情況進行衡量，決定是否授予披露命令。就此而言，法院介入的公力模式具有比較法上的趨勢。

其次，就實質(zhì)利益衡量而言，公力模式的優(yōu)點在于由法院把關(guān)，較之于由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自行判斷更為可靠，在結(jié)果上更加有利于平衡著作權(quán)與隱私利益，不至于使天平過于傾向著作權(quán)人而枉顧用戶。此外，公力模式可以有效減輕網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的負(fù)擔(dān)，避免其在判斷是否存在明顯侵權(quán)方面支出過多費用。公力模式雖然可能有耗費時間成本、增加法院負(fù)擔(dān)等問題，但在判斷是否應(yīng)披露信息時，法院無須像侵權(quán)案件那樣就侵權(quán)作出最終判斷，法院只要審查申請人提交的證據(jù)材料并結(jié)合個案判斷是否存在明顯的侵權(quán)狀況即可。

再次，公力模式符合我國在其他領(lǐng)域就類似問題所作的制度選擇。在著作權(quán)法領(lǐng)域外，我國的規(guī)范性文件對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息披露義務(wù)也有所規(guī)定，最典型的示例是最高人民法院《關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(法釋〔2014〕11號)(以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益規(guī)定》)第4條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息披露義務(wù)，所采取的就是此種法院介入的公力模式(31)《網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益規(guī)定》第4條規(guī)定：“原告起訴網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以涉嫌侵權(quán)的信息系網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)布為由抗辯的，人民法院可以根據(jù)原告的請求及案件的具體情況，責(zé)令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向人民法院提供能夠確定涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶的姓名(名稱)、聯(lián)系方式、網(wǎng)絡(luò)地址等信息(第1款)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無正當(dāng)理由拒不提供的，人民法院可以依據(jù)《民事訴訟法》第114條的規(guī)定對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取處罰等措施(第2款)。原告根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的信息請求追加網(wǎng)絡(luò)用戶為被告的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許(第3款)?！逼渲信f《民事訴訟法》第114條規(guī)定為現(xiàn)《民事訴訟法》第117條規(guī)定。。對該條的法律規(guī)定，有學(xué)者就明確指出，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)人身權(quán)侵權(quán)的案件特性，并通過對公私兩種模式的利弊衡量，可以得出以下結(jié)論：私力模式無法確保網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能充分地履行用戶資料的保密義務(wù)，由此導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)用戶資料可能被輕易的泄露，網(wǎng)絡(luò)用戶信息無法得到充分的保護；而公力模式則比較妥當(dāng)?shù)仄胶饬吮磺謾?quán)人權(quán)益保護與網(wǎng)絡(luò)用戶個人信息保護、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者遵守保密義務(wù)之間的關(guān)系。基于上述考慮，《網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益規(guī)定》第4條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息披露義務(wù)，基本原則是，由原告在訴訟中提出請求，人民法院審查后可要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供網(wǎng)絡(luò)用戶的個人信息，原告可以追加該網(wǎng)絡(luò)用戶為被告。如網(wǎng)絡(luò)用戶無正當(dāng)理由拒不提供的，人民法院可以采取民事訴訟強制措施[25]。就此而論，著作權(quán)與人格權(quán)雖有差異，但就互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)問題而言，兩者在利益狀況上并無本質(zhì)不同，因此在著作權(quán)法領(lǐng)域選擇法院介入的模式，也不至于造成體系上的評價矛盾；否則，我國一方面在人格權(quán)領(lǐng)域要求法院介入，而在著作權(quán)領(lǐng)域允許權(quán)利人直接要求服務(wù)提供者披露信息，為何作不同的規(guī)定，似乎很難找到實質(zhì)性的理由。

最后，公力模式也符合“權(quán)利救濟原則上應(yīng)采用公力救濟”這一一般性的原理。有觀點認(rèn)為：“……我們不能否認(rèn)以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者(ISP)為主導(dǎo)的信息披露制度對于行政和司法所帶來的影響，不能因此而抹殺其對知識產(chǎn)權(quán)保護和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境所產(chǎn)生的作用。行政和司法的手段在權(quán)利救濟中處于‘后盾’的地位，即當(dāng)權(quán)利受到侵害、無法實現(xiàn)自救并且其他途徑不能得到救濟的情況下，所采取的最后手段”[26]。筆者認(rèn)為這種觀點不妥，實際上司法救濟恰恰才是私權(quán)救濟的最主要方式，權(quán)利人的權(quán)利受到侵害時，除非存在無法及時獲得公力救濟的情況，否則必須先訴諸公力救濟。

(三)應(yīng)明確信息披露請求權(quán)的具體行使要件

首先，承擔(dān)披露義務(wù)的主體應(yīng)包括接入服務(wù)提供商在內(nèi)的所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。一方面，前述歐盟、日本等最新案例表明，在新技術(shù)時代，對網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商設(shè)置更加科學(xué)、合理的法律責(zé)任，是順應(yīng)技術(shù)發(fā)展現(xiàn)狀和國際立法趨勢的最佳應(yīng)對策略。在當(dāng)前利用點對點傳播技術(shù)(P2P)等新型網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實施知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的案件逐年增加的嚴(yán)峻形勢下，將接入服務(wù)商納入信息披露的義務(wù)主體既符合我國司法實踐的需要，也迎合了當(dāng)前各國的立法趨勢。另一方面，獲得網(wǎng)絡(luò)用戶的個人信息是著作權(quán)人推進著作權(quán)侵權(quán)案件的關(guān)鍵，此時著作權(quán)人除了從網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商獲取其所掌握的網(wǎng)絡(luò)用戶個人信息之外沒有別的替代方法獲得救濟。因此，接入服務(wù)商披露網(wǎng)絡(luò)用戶個人信息與否對于著作權(quán)的權(quán)利救濟產(chǎn)生重大影響。海淀區(qū)法院在“魔女幼熙案”判決書中的判決意見就是最好的說明，法院結(jié)合案件的基本情況、《著作權(quán)法》的基本原理以及相關(guān)法律制度進行綜合考慮，最終作出了接入服務(wù)商應(yīng)當(dāng)負(fù)有信息披露義務(wù)的判決(32)參見北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書(2012)海民初字第16396號民事判決書。。

其次，權(quán)利人要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供有關(guān)信息時，應(yīng)當(dāng)作何種證明，或應(yīng)符合何種條件？參考前述立法例，可以發(fā)現(xiàn)，信息披露權(quán)利發(fā)生的前提要件大體上存在兩種證明標(biāo)準(zhǔn)：一種是僅要求原告有善意誠信的訴訟請求(bona fide case)，另一種是讓權(quán)利人就侵權(quán)作要求相對較高的證明(prima facie case)。一些國家之所以堅持第一種標(biāo)準(zhǔn)，是因為權(quán)利人之所以請求披露信息，是為了輔助其完成證明，在訴訟的較早階段(未開始階段)就苛以權(quán)利人較高的舉證要求，會潛在地阻礙權(quán)利人實現(xiàn)其權(quán)利。而一些國家之所以要求初步證明標(biāo)準(zhǔn)，是為了限制權(quán)利人濫用信息權(quán)，要求其證明信息披露的必要性。因此，本質(zhì)上這是一種利益平衡的結(jié)果。就我國的制度選擇而言，除要求請求人具有誠信善意的訴訟主張之外，為防止權(quán)利人濫用信息披露權(quán)，對其進行一定程度的限制，具體體現(xiàn)為要求其提供一些初步證明材料，如身份證明、著作權(quán)權(quán)屬證明及侵權(quán)情況證明。正如在“魔女幼熙案”中，法院曾指出，權(quán)利人要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出警告或者索要侵權(quán)行為人網(wǎng)絡(luò)注冊資料時，應(yīng)當(dāng)同時完整提供身份證明、著作權(quán)權(quán)屬證明及侵權(quán)情況證明等初步證據(jù)，且不應(yīng)有缺失。因東陽公司當(dāng)時不能恰當(dāng)提供涉案作品著作權(quán)權(quán)屬證明等，電信分公司對東陽公司有關(guān)的告知請求有權(quán)予以拒絕(33)北京市第一中級人民法院(2013)一中民終字第2232號民事判決書。。

最后，只要可以保障權(quán)利人僅把信息用于主張救濟，即可適當(dāng)限制隱私權(quán)和個人信息權(quán)。至于應(yīng)否限制，如何限制，則有賴于法院在考量比例原則的情況下進行利益衡量。例如，前述英國與加拿大的實踐，法院在作出信息披露命令時要做謹(jǐn)慎的利益衡量，會附加若干要求或條件，如不得向他人披露信息，不得濫用信息寄送有誤導(dǎo)性的警告函等，故法院具有在發(fā)布披露命令后仍對權(quán)利人施加控制的可能性。不過，我國法制度中并無此種“法院命令”制度，因此這里所謂的若干要求或條件也會失去依附，外國法的制度規(guī)則也無法直接借鑒。但從前述案例可以看出，權(quán)利人事后濫用所獲信息通常會構(gòu)成對相關(guān)公民隱私權(quán)、個人信息權(quán)的侵害，還可能利用其所獲得的信息欺詐原告，此時自然有其他法律制度可對其施加制裁。值得指出的是，在國外立法中，若權(quán)利人事后濫用信息侵害用戶利益，常有代表用戶利益的團體提起團體訴訟或提供法律援助(34)前述英國的“Golden Eye案”中，ISP原本并未反對權(quán)利人提出的披露信息申請，但消費者權(quán)利組織Consumer Focus介入，迫使法院考量用戶利益的保護。在前述加拿大的“Voltage案”中，加拿大互聯(lián)網(wǎng)政策與公共利益診所(CIPPIC)也作為訴訟參加人而介入該案。，從而保障法院在披露命令中設(shè)置的限制得以執(zhí)行。我國在如何防止權(quán)利人事后不濫用所獲信息方面缺乏類似的保障，故一方面，我國應(yīng)明確規(guī)定，在司法過程中法院應(yīng)嚴(yán)格審查權(quán)利人獲取相關(guān)信息是否符合比例原則。至于什么是依比例原則應(yīng)當(dāng)考慮的因素，可參考比較法上司法實踐所發(fā)展出的要素。另一方面，在立法中明確權(quán)利人以“不正當(dāng)方式”利用所獲信息則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。由于我國不存在類似英國法上的“Norwich命令”制度，法院也無從在“法院命令”中附加限制利用的條款。究其本質(zhì)，權(quán)利人獲得信息后若以“不正當(dāng)方式”利用，其通常依既存法律規(guī)定可能已經(jīng)構(gòu)成不法行為(侵害隱私權(quán)或個人信息權(quán)、欺詐，等等)，所以為防止著作權(quán)人在獲得相關(guān)信息后用不正當(dāng)?shù)姆绞綄ζ溥M行利用，法律應(yīng)當(dāng)對這一行為的不法性進行規(guī)制，最終根據(jù)具體的法律(《民法典》《個人信息法》等)對著作權(quán)人的實施行為進行相應(yīng)的歸責(zé)。

(四)對《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的修訂建議

綜上所述，筆者建議在參考最高人民法院《網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益規(guī)定》第4條規(guī)定的基礎(chǔ)上，對原《條例》第13條和第25條進行合并，并進行如下修改：

著作權(quán)人起訴網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，可以請求法院責(zé)令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供涉嫌侵權(quán)的服務(wù)對象的姓名(名稱)、聯(lián)系方式、網(wǎng)絡(luò)地址等資料。法院在決定是否責(zé)令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供上述資料時，應(yīng)當(dāng)審查著作權(quán)人身份證明、著作權(quán)權(quán)屬證明及侵權(quán)情況證明，并且審查著作權(quán)人獲取相關(guān)資料是否符合比例原則。著作權(quán)人以不正當(dāng)方式使用所獲得的資料的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無正當(dāng)理由拒絕提供或者拖延提供涉嫌侵權(quán)的服務(wù)對象的姓名(名稱)、聯(lián)系方式、網(wǎng)絡(luò)地址等資料的，人民法院可以依據(jù)《民事訴訟法》第117條的規(guī)定對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取處罰等措施。著作權(quán)人也可以申請主管著作權(quán)的部門予以警告；情節(jié)嚴(yán)重的，主管著作權(quán)的部門可以處以罰款。