“性賄賂”行為入罪理論研究

張楚，蔡鵬程

（1.西南政法大學(xué)a.人工智能法學(xué)院，b.法學(xué)院，重慶401120）

一、問題的提出

貪污賄賂犯罪在我國一直以來都屬于比較高發(fā)的犯罪，這不僅損害了我國政府及司法機(jī)關(guān)在人民群眾心目中的形象，同時還損害人民群眾對我國司法制度的信任，目前在我國這類犯罪所呈現(xiàn)出的特點(diǎn)主要包括貪官級別高、涉案金額巨大以及“裙帶”關(guān)系現(xiàn)象突出，往往由一個案件牽扯出許多與之相關(guān)聯(lián)的其他案件。受到我國傳統(tǒng)文化的影響，在老百姓心目中對這種犯罪是十分之痛恨的，因此這類犯罪不容小覷。然而，目前我國《刑法》對賄賂犯罪范圍的規(guī)定過于狹窄，根本沒辦法應(yīng)對現(xiàn)在社會上不斷出現(xiàn)的新型犯罪。自1997年《刑法》第385條將賄賂的范圍限制為“財物”之后，我國《刑法》經(jīng)歷了十次修正，但關(guān)于“財物”的界定仍然沒有任何變化。隨著“性賄賂”行為的逐漸泛濫，上述《刑法》中對“財物”界定過于狹窄的問題也就越發(fā)凸顯，所謂“性賄賂”指的是權(quán)色交易的行為，也即行為人直接或間接地通過與受賄人發(fā)生性行為以謀取不正當(dāng)利益的行為。在我國一些地方，這種現(xiàn)象較多，越來越多的案件都有涉及這樣的行為，例如李平性賄賂成克杰案、陳麗性賄賂焦俊賢案、胡長清受賄案等等，但是受制于我國《刑法》對于賄賂犯罪范圍的限定，沒有辦法對這類行為予以刑法上的規(guī)制。因此就引申出一個問題：“性賄賂”究竟是否應(yīng)當(dāng)被視為是一種犯罪行為，并以刑法予以規(guī)制？本文擬對此問題展開分析。

二、“性賄賂”行為：歷史沿革、基本內(nèi)涵及其具體判斷

（一）“性賄賂”行為在我國的歷史沿革

眾所周知，我國是一個擁有五千年文明的歷史古國，是一個十分重視人倫道德的傳統(tǒng)國家。在這種背景下，“性”在我國一直都是一種尷尬而難以啟齒的事。因此，在古代就已經(jīng)對這種行為進(jìn)行了許多的規(guī)制。早在我國夏朝就有相關(guān)這方面的規(guī)定，例如《尚書·大傳》曰：“男女不以義交者，其刑宮。”這里的“義”同儀，通“偶”，意指配偶。也就是說男女之間如果不是配偶而性交者，對男性就應(yīng)當(dāng)處以宮刑，從這種嚴(yán)酷的刑罰就可以看出，我國古代對“性”的觀念是極其保守且重視的。古代人對“性”觀念的保守自有其道理，因?yàn)檫@不但事關(guān)人倫道德，而且由此還極可能延伸出其他嚴(yán)重的犯罪行為，例如一些不法者用“性”去換取一些不正當(dāng)?shù)睦?。?jīng)研究表明，“性賄賂”在我國古代就已初現(xiàn)端倪，并且數(shù)量還不少，例如在春秋戰(zhàn)國時期越王勾踐派西施去色誘吳王夫差，使其沉迷女色，荒廢國政，迫害忠良，并最終將勾踐釋放回國。王允將貂蟬明許董卓，暗許呂布，以此來挑撥二人之間的關(guān)系并最終自相殘殺，從而達(dá)到了自己的目的。拋開政治因素不談，就其行為本身而言，本質(zhì)上與權(quán)色交易并無兩樣，謂之“性賄賂”也非常恰當(dāng)。

在我國現(xiàn)行法律當(dāng)中，將賄賂犯罪的范圍僅僅定性為財產(chǎn)性利益，并沒有將“性賄賂”納入到懲罰的范圍當(dāng)中，這也就造成了許多貪官污吏在實(shí)施貪污受賄犯罪之后，其收受性賄賂的行為沒能受到刑罰的嚴(yán)厲制裁。根據(jù)我國現(xiàn)行刑法，國家工作人員接受性賄賂是不用承擔(dān)任何刑事責(zé)任的。換而言之，目前我國對性賄賂的懲治還僅僅停留在行政處分、黨紀(jì)處分等懲罰力度相對較弱的階段。然而，這種懲罰方法的選擇，在筆者看來并不能起到約束違法者的效用，詳言之，應(yīng)當(dāng)從刑事立法的角度來探尋規(guī)制這類行為的懲罰方法。

（二）“性賄賂”行為的基本內(nèi)涵

關(guān)于“性賄賂”的內(nèi)涵，學(xué)界有不同的界定，但是實(shí)際上均大同小異。例如有學(xué)者認(rèn)為，“性賄賂”行為并非一個法律詞語，其尤指國家工作人員利用職務(wù)之便，以權(quán)牟色的權(quán)色交易行為。還有的學(xué)者認(rèn)為性賄賂的實(shí)質(zhì)是提供性服務(wù)，用性服務(wù)來謀求行賄的目的，即謀求不正當(dāng)利益。筆者認(rèn)為，對于性賄賂一詞，我們可以將其拆分為“性”和“賄賂”兩個部分來加以理解。所謂“性”應(yīng)當(dāng)特指有關(guān)于兩性之間的性交行為。而這種“性”應(yīng)當(dāng)肯定其在刑法語境下的特殊利益。所謂“賄賂”，則應(yīng)當(dāng)特指一種行賄行為，具體表現(xiàn)為犯罪主體為謀求不正當(dāng)利益而用某種利益與國家工作人員的職務(wù)便利相交換的行為，而在本文“性賄賂”行為的語境下，犯罪人所使用的某種利益，特指“性服務(wù)”。

綜上而言，“性賄賂”就是將性與賄賂相結(jié)合，采取直接或間接向國家工作人員提供性服務(wù)的方式以謀求不正當(dāng)利益的行為。

（三）“性賄賂”行為的具體判斷

司法實(shí)務(wù)中如何判斷一個行為是否屬于“性賄賂”是我們研究性賄賂行為入罪所無可避免的問題。筆者認(rèn)為，初步判斷一個行為是否為“性賄賂”，可以遵循以下幾個步驟：首先，應(yīng)當(dāng)判斷該受賄人必須具有國家工作人員這個特殊身份。其次，主觀上該受賄人認(rèn)識或者應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到為其提供性服務(wù)的人是有所請求的。再次，客觀上以正常人的標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否能夠認(rèn)定為性服務(wù)的行為，如果得出肯定答案，那么無論是直接的還是間接的，也不問性服務(wù)的內(nèi)容，都可以肯定受賄人客觀上接受了賄賂。最后，還需判斷受賄人是否為提供性服務(wù)的人謀求了不正當(dāng)?shù)睦妫蛘哂凶C據(jù)證明其允諾將會為提供性服務(wù)者謀求不正當(dāng)利益。經(jīng)過層層判斷，都能得到肯定答案的情況下，那么就能肯定行賄人所實(shí)施的行為屬于“性賄賂”。

除此之外，在初步判斷形成內(nèi)心確信的基礎(chǔ)之上，為了能夠更為精準(zhǔn)地判斷“性賄賂”行為，我們還應(yīng)該注意以下幾個方面的細(xì)節(jié)：

1.注意區(qū)分“性賄賂”與通奸行為之間的區(qū)別

首先，從概念上理解二者就截然不同，“性賄賂”是國家工作人員以權(quán)換色或其他行為人以色牟權(quán)的行為，通奸則是指男女之間違背人倫道德的性行為。其次，從譴責(zé)角度上看，二者也不盡相同，性賄賂的本質(zhì)是權(quán)色交易，其損害的是公共利益，因此更偏向于法律層面的譴責(zé)，而通奸的癥結(jié)在于其違背人倫道德，因此更偏向于道德層面的譴責(zé)。再次，從行為主體上看，“性賄賂”接受主體必須是國家工作人員，而通奸則沒有這個要求。最后，從利益追求上看，“性賄賂”行為追求的利益更為寬泛，包括金錢、財富等物質(zhì)利益以及升遷、升學(xué)、出國等非物質(zhì)利益，而通奸行為追求的利益一般而言就是兩性之間的性快感。

2.注意區(qū)分“性賄賂”與強(qiáng)奸二者之間的區(qū)別

強(qiáng)奸是指以暴力、脅迫或者是其他方式強(qiáng)奸婦女的行為，由此可知強(qiáng)奸與“性賄賂”是兩種截然不同的行為。在主觀意識層面，一般而言，“性賄賂”當(dāng)中充當(dāng)性賄賂主體的女性（雖是少數(shù)，但也可能是男性）都是自愿實(shí)施性行為的，而在強(qiáng)奸罪當(dāng)中的女性都是被迫進(jìn)行性行為的。所以如果在“性賄賂”過程中，女性不是自愿地實(shí)施性行為的，就應(yīng)當(dāng)被定性為強(qiáng)奸，而不是“性賄賂”。

3.注意區(qū)分“性賄賂”與賣淫、嫖娼之間的區(qū)分

賣淫、嫖娼是指行為人將性服務(wù)作為商品公開出售，有違人倫道德的行為，嚴(yán)格說來并不是刑法所管制的范圍，因?yàn)榭v觀我國刑法規(guī)定并不存在“賣淫罪”“嫖娼罪”，但是如果有聚眾淫亂的行為，則另當(dāng)別論。究其本質(zhì)，“性賄賂”與賣淫、嫖娼之間有著明顯的區(qū)別，筆者認(rèn)為，“性賄賂”與賣淫、嫖娼之間區(qū)別的關(guān)鍵點(diǎn)在于是否具有追求不正當(dāng)利益的目的，在“性賄賂”中行為人之所以提供性服務(wù)就是為了追求某些不正當(dāng)利益，而在賣淫、嫖娼活動當(dāng)中行為人一般沒有這樣的目的，雙方更多是在維持著以金錢為紐帶的“皮肉交易”。當(dāng)然在主體上二者也是不同的，賣淫、嫖娼是任何主體都可以實(shí)施的行為，但是“性賄賂”中接受性服務(wù)的一方必須是國家工作人員，否則不能稱之為“性賄賂”。再者，性賄賂與賣淫、嫖娼受到譴責(zé)的角度亦不盡相同，雖然在某些時候，二者被譴責(zé)的角度會存在一定程度的重疊，但是總體而言，“性賄賂”偏向于法律層面的譴責(zé)，而賣淫、嫖娼更偏向于道德層面的譴責(zé)。

三、“性賄賂”行為入罪之理論反思

（一）對“性賄賂”入罪否定論之反駁

從理論界現(xiàn)有觀點(diǎn)中，我們可以得知反對“性賄賂”行為入罪的觀點(diǎn)主要包括三種，分別是“性賄賂”行為入罪是對女性身份的一種不尊重與歧視；將“性賄賂”行為入罪某種程度上侵犯了公民個人隱私；“性賄賂”行為調(diào)查取證過程相當(dāng)復(fù)雜困難，不宜入罪。但是，筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)有待商榷，下文將就三種觀點(diǎn)進(jìn)行反思。

1.歧視女性的說法不成立

歧視女性的說法從理論上就是站不住腳的。理由主要包括：第一，對這種行為進(jìn)行規(guī)制的出發(fā)點(diǎn)就在于防止將女性當(dāng)作物品來對待，因此本質(zhì)上是對女性的一種尊重。性賄賂當(dāng)中，行賄人往往是利用女性去提供性服務(wù)從而謀取不正當(dāng)利益，刑法對這種行為的規(guī)制，其實(shí)是對女性的一種保護(hù)，如果說有歧視存在，那也是行賄人利用女性的這個行為，而不是刑法對該行為的懲治，這個問題的提出從一開始在邏輯上就存在錯誤。第二，性賄賂的主體不單單是指女性，還有男性。換而言之，對性賄賂的懲罰男性也不例外。在實(shí)務(wù)中，雖然絕大多數(shù)，都是以女性作為提供性服務(wù)的中介，但是這并不排除有男性提供性服務(wù)的情況。例如在原深圳市羅湖公安分局局長安惠君受賄一案當(dāng)中正是如此。因此，綜上而言，將“性賄賂”入罪會歧視女性這一說法不能成立。

2.侵犯個人隱私權(quán)的說法不能成立

首先，我們應(yīng)當(dāng)對個人隱私權(quán)加以界定。隱私權(quán)是指人們享有的個人隱私，依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開的一種權(quán)利。但是我們應(yīng)當(dāng)清楚的認(rèn)識到，一旦行為人的行為有侵犯他人或者是社會的法益之時，此時的“隱私”將不再是隱私。如果我們將這種侵害他人利益、社會利益的行為定義為合法的個人隱私的話，那么在司法實(shí)務(wù)中將會有一大批的案件無從下手。尤其是在貪污受賄類的案件當(dāng)中，犯罪人絕大多數(shù)都是非常小心謹(jǐn)慎的，沒有哪個犯罪人會輕易將自己的犯罪證據(jù)暴露在眾目睽睽之下，都會小心翼翼將這些證據(jù)作為個人隱私藏起來，不讓大家發(fā)現(xiàn)。難道我們對這種所謂的“隱私”就不能管了嗎？非也。所以將性賄賂這種危及社會的行為定性為合法的個人隱私是不可取的，就好比搬起石頭砸自己的腳。筆者認(rèn)為，將這種行為定性為個人隱私的學(xué)者更多地是站在法律的角度來進(jìn)行評價的，但是他們沒能充分地了解到，法律與道德并非涇渭分明的兩個不同領(lǐng)域，兩者在某些地方是完全有可能發(fā)生重合的，有些行為不論是從道德還是從法律上看都是極具負(fù)面意義的，而性賄賂行為正是其中的一種。博登海默曾精辟地指出：數(shù)個世紀(jì)的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，任何法律制度都不可能將法律與道德精確地區(qū)分開來，二者必然在一定程度上存在著重疊的部分。

3.調(diào)查取證難并不是否定將“性賄賂”入罪之理由

理由主要包括兩個方面：其一，調(diào)查取證難這個問題在很多的犯罪當(dāng)中都存在，尤其是在貪污賄賂類犯罪當(dāng)中，由于貪污賄賂的手段隱秘、新穎并且所有實(shí)施犯罪的人都不想東窗事發(fā)，那么在實(shí)施犯罪的過程中自然是非常的謹(jǐn)慎小心，盡量不留下犯罪的蛛絲馬跡，因此在這種情況下調(diào)查取證的難度可想而知。所以如果因?yàn)檎{(diào)查取證難，而將性賄賂行為排除在外，那么為何其他同樣情況的犯罪卻沒有被排除出去呢？其二，這不符合我們的法律精神。困難如果能夠成為阻礙司法實(shí)踐進(jìn)步的原因，一方面說明我們的司法環(huán)境并沒有真正地取得進(jìn)步，另一方面則說明我們的一些司法工作人員思想上存在一定的劣根性。事實(shí)確實(shí)如此，作為法律人，我們就應(yīng)當(dāng)有一種鍥而不舍，追求正義的精神，而不是說碰到問題就逃避或者退縮。試看其他的犯罪的偵破亦絕非一朝一夕即可完成的“容易事”，每件案子的背后，都凝聚檢察官、法官、律師等法律人的心血與汗水。所以性賄賂的調(diào)查取證雖然難，但是這不是我們放棄的理由。

（二）“性賄賂”入罪必要性之我見

理論界就“性賄賂”行為之所以需要入罪提出各種各樣的理由，然而筆者認(rèn)為，結(jié)合“性賄賂”行為的客觀特質(zhì)而言，主要理由應(yīng)當(dāng)包括以下幾點(diǎn)：

1.黨規(guī)黨紀(jì)、行政處分不足以遏制性賄賂行為

罪責(zé)刑相適應(yīng)原則是我國《刑法》的基本理念之一，其基本內(nèi)涵為刑罰的輕重必須與犯罪的輕重相適應(yīng)，不能重罪輕判，也不能輕罪重判，也即犯罪社會危害性程度的大小，是決定刑罰輕重的重要依據(jù)，犯多大的罪就處多重的刑，做到重罪重罰、輕罪輕罰，罪刑相當(dāng)、罰當(dāng)其罪。如上所述，“性賄賂”在我國已經(jīng)是一種非常嚴(yán)重的犯罪行為，但是我國刑法并沒有將其納入到犯罪的行列，目前僅是以黨規(guī)黨紀(jì)和行政處分來對這種行為進(jìn)行規(guī)制。要知道行政處分和黨規(guī)黨紀(jì)規(guī)定的處罰和“性賄賂”這種行為之嚴(yán)重性是不相匹配的，對于接受“性賄賂”而違法違規(guī)的人員要么是記大過要么是開除黨籍和撤職，這些處罰與“性賄賂”行為的危害性相比并不協(xié)調(diào)，換而言之，行政處分和黨規(guī)黨紀(jì)對性賄賂行為的處分根本無法做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

2.“性賄賂”具有嚴(yán)重的社會危害性

行為具有社會危害性，意味著行為人的行為給社會造成了不好的影響或者結(jié)果，具體而言，就是對刑法所保護(hù)的利益造成了客觀具體的侵害，為社會所不認(rèn)可的一種客觀存在?！靶再V賂”行為的危害性已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出我們的想象，不是一般的行政處分和黨規(guī)黨紀(jì)可以遏制得了的。事實(shí)上連否定論者對此也不得不承認(rèn)：任何一位反對將“性賄賂”入罪的學(xué)者，并沒有否定性賄賂在道德上的惡劣性和社會危害上的嚴(yán)重性?！斗ㄖ圃鐖蟆吩?006年曾經(jīng)進(jìn)行了一次關(guān)于“性賄賂”現(xiàn)象的公眾調(diào)查。在嚴(yán)重程度方面，絕大多數(shù)民眾都認(rèn)為“性賄賂”是一種比較嚴(yán)重的犯罪行為，而認(rèn)為非常嚴(yán)重的民眾占比高達(dá)17.3%。時至今日，隨著社會的不斷發(fā)展，性賄賂現(xiàn)象的不斷發(fā)生，17.3%這一數(shù)字恐怕也還只是一個保守的結(jié)論。所以，綜上而言，“性賄賂”現(xiàn)象具有如此嚴(yán)重的社會危害性，我們不得不考慮對“性賄賂”行為進(jìn)行刑法上的規(guī)制。

3.“性賄賂”入罪是罪刑法定原則的必然要求

罪刑法定原則，是刑法當(dāng)中最為重要的一項(xiàng)基本原則，可以說是貫穿整個刑法歷史的帝王原則，也是刑法的生命力所在，其基本內(nèi)涵是犯罪與刑罰的內(nèi)容只能由刑法來加以規(guī)定，換而言之，法無明文規(guī)定不處罰，法無明文規(guī)定不為罪。至于有相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為性賄賂入罪是違反罪刑法定原則的原因在于，我國《刑法》中明文規(guī)定，將貪污賄賂犯罪的范圍僅限于財物，并沒有包含“性賄賂”這樣的非物質(zhì)型利益。但是筆者認(rèn)為，性賄賂入罪并不違反罪刑法定原則。理由主要有二：其一，我們必須弄清楚一個邏輯關(guān)系，我們現(xiàn)在討論的是應(yīng)當(dāng)將性賄賂入罪，而非超出目前刑法的規(guī)定，將“性賄賂”硬說成是一種犯罪行為。首先，我們承認(rèn)目前刑法確實(shí)沒有把性賄賂歸入到犯罪的行列當(dāng)中。正是因?yàn)闆]有歸入到犯罪當(dāng)中，因此我們就呼吁應(yīng)當(dāng)將其歸入到犯罪之列。一來我們沒有對刑法的內(nèi)容進(jìn)行類推解釋，二來沒有生硬地將性賄賂說成是刑法中的犯罪行為，因此從這個邏輯上講根本不存在違反罪刑法定原則的問題。其二，對賄賂范圍的解釋，我們不能犯教條主義的錯誤。如果說因?yàn)樾谭ㄖ械馁V賂，其本身意義不包括性賄賂而在任何情形下都把性賄賂排除出去的話，這其實(shí)犯了教條主義的錯誤，對法律條文的理解過于僵硬。畢竟“刑法理論創(chuàng)新不是空談玄虛，而是需要關(guān)注活生生的真實(shí)案例”。(1)姜濤，柏雪淳.刑法解釋當(dāng)重視法理思維的運(yùn)用［J］.學(xué)術(shù)界，2019，05:130.換而言之，“在刑法解釋的對象和范圍上，刑法解釋不僅限于對刑法條文的解釋，還應(yīng)當(dāng)包括對政策、目的等非規(guī)范性內(nèi)容的解釋?！?2)童德華，任殷浩.刑法解釋目標(biāo)的確定與方法選擇［J］.遼寧大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2020，04:85.法學(xué)是人文科學(xué)，人文科學(xué)的特點(diǎn)就是存在很大的不確定性，并且對人文學(xué)科研究的最終目的就是服務(wù)于整個人類社會，但是人類社會是一個不斷變化的主體，社會在不斷變化，那么以它為研究主體的法學(xué)，自然也會順著變化而變化。因此，對于一些刑法條文，我們也應(yīng)當(dāng)靈活理解，靈活運(yùn)用，為了解決社會中不斷發(fā)生的各種各樣的犯罪問題，我們對一些刑法條文進(jìn)行擴(kuò)大解釋又有何不可呢？正如貝卡利亞所述：“什么是刑罰的政治目的呢？是其對他人的威懾……主要的是不要讓任何暴露的罪犯逍遙法外……”(3)貝卡利亞.論犯罪與刑罰［M］.黃風(fēng)，譯.北京:中國大百科全書出版社，1999:51.

四、關(guān)于“性賄賂”的立法建議

現(xiàn)代文明國家所進(jìn)行的刑法立法活動都具有鮮明的目標(biāo)指向，或是懲罰犯罪而保護(hù)社會抑或是防范權(quán)力濫用而保障權(quán)利，但是歸根結(jié)底，國家在當(dāng)今法律的創(chuàng)制活動中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守，并與時俱進(jìn)不斷地修改刑法以適應(yīng)新的社會形勢，及時解決因立法疏漏而引發(fā)的社會問題，這是刑法規(guī)范面向社會現(xiàn)實(shí)所必須完善的。經(jīng)過上述對“性賄賂”入罪合理性的邏輯推導(dǎo)后，不難發(fā)現(xiàn)“性賄賂”入罪在我國勢在必行，但是入罪的具體操作如何，這是我們研究分析所不能避開的一個問題。筆者綜合各個學(xué)者的觀點(diǎn)以及本人的思考認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對“性賄賂”行為單獨(dú)入罪，具體入罪建議如下:

（一）解讀性賄賂罪的犯罪構(gòu)成

對性賄賂設(shè)立單獨(dú)罪名，就是在刑法條文中增加一個性賄賂罪，具體內(nèi)容如下：性賄賂罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利，向他人索取性服務(wù)的，或者接受他人提供的直接或者間接的性服務(wù)并為他人謀取不正當(dāng)利益的犯罪行為。由于是單獨(dú)設(shè)立一個新的罪名，因此有必要對其犯罪構(gòu)成做出詳細(xì)的解讀，以此對司法實(shí)踐提供更直接的操作指南。

1.性賄賂罪的犯罪客體

性賄賂罪的犯罪客體應(yīng)當(dāng)是國家工作人員的職務(wù)廉潔性與不可收買性。行為之所以構(gòu)成犯罪，首先就在于其侵犯了一定的社會關(guān)系，而這一社會關(guān)系便是我國刑法理論當(dāng)中的犯罪客體，社會關(guān)系是人們在共同生產(chǎn)、生活中形成的人與人之間的相互關(guān)系，涉及社會生活的各個方面、各個領(lǐng)域，因此我國刑法所保護(hù)的犯罪客體是一個復(fù)雜的概念。然而從界定犯罪本質(zhì)的屬性要求來看，厘清犯罪的客體是無法回避的一個重要話題。就性賄賂罪而言，由于其本身屬于貪污賄賂犯罪中的一分子，因此為兼顧刑法的體系性要求，不宜單獨(dú)為其再尋找犯罪客體，而應(yīng)當(dāng)與貪污賄賂犯罪保持一致，具體而言應(yīng)當(dāng)與刑法第三百八十五條相一致，即客體應(yīng)為國家工作人員的職務(wù)廉潔性與不可收買性。

2.性賄賂罪的犯罪客觀方面

性賄賂罪的犯罪客觀方面為國家工作人員利用其職務(wù)便利實(shí)施侵犯職務(wù)行為的廉潔性、不可收買性的行為，該行為既可以是作為也可以是不作為。作為形式多表現(xiàn)為國家工作人員利用職務(wù)便利主動與行賄者達(dá)成某種利益交換。不作為形式多表現(xiàn)為國家工作人員明知行賄者帶有某種不正當(dāng)目的而實(shí)施性賄賂行為時，有義務(wù)拒絕而不拒絕。

3.性賄賂罪的犯罪主體

性賄賂罪的犯罪主體應(yīng)當(dāng)是國家工作人員。國家工作人員必須符合兩個基本特征：第一，必須是國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中的人員或者上述機(jī)關(guān)、單位委派到其他單位的人員。第二，必須是依照法律的規(guī)定而從事公務(wù)的人員。例如村民委員會等基層組織人員協(xié)助人民政府從事行政管理工作，利用職務(wù)上的便利接受性賄賂的，同樣可以以該罪追責(zé)。

4.性賄賂罪的犯罪主觀方面

性賄賂罪的犯罪主觀方面為故意，這種故意既可以是直接故意也可以是間接故意，同時并帶有為行賄人謀取不正當(dāng)利益的目的。無論直接故意抑或是間接故意都是認(rèn)識因素與意志因素的統(tǒng)一。所謂認(rèn)識因素是指對事物本身的客觀認(rèn)識，例如看到眼前的蘋果，而對蘋果這一事物認(rèn)知并在心里形成答案過程的最終結(jié)果便是認(rèn)識因素，而意志因素則是指對事物的變化發(fā)展，行為人內(nèi)心所持的一種支持或者反對的態(tài)度，例如行為人看見自己保管的危險物品發(fā)生危險并危及他人，但是心里卻對此并不在意，甚至樂意讓這一結(jié)果發(fā)生，而這其中的“并不在意”與“樂意”便是意志因素。在直接故意中，認(rèn)識因素是明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，意志因素則是希望危害結(jié)果的發(fā)生，而在間接故意當(dāng)中，認(rèn)識因素為明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，意志因素則是放任危害結(jié)果的發(fā)生。在本罪中分別表現(xiàn)為，行為人明知對方有不法利益的謀求而接受對方提供的性服務(wù)；行為人明知對方可能會謀求不法利益提供性服務(wù)，而接受該服務(wù)。

將“性賄賂”單獨(dú)成罪，體現(xiàn)了我國對這種行為的重視，順應(yīng)民意?？紤]到性賄賂行為的社會危害性以及在群眾心目中的惡劣影響，對這個行為單獨(dú)設(shè)立罪名能夠有效的回應(yīng)民意，增加人民群眾對我國立法司法水平的內(nèi)心確信以及維護(hù)社會和諧與安定。

（二）認(rèn)定“性賄賂”犯罪過程中應(yīng)當(dāng)注意的問題

1.要準(zhǔn)確認(rèn)定“性賄賂”既遂與否

關(guān)于認(rèn)定性賄賂既遂與否，應(yīng)當(dāng)以該罪所保護(hù)的法益是否受到了實(shí)際侵害為判斷標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，該罪所保護(hù)法益實(shí)際受到侵害的時候應(yīng)當(dāng)是受賄人實(shí)施了為行賄人謀取不正當(dāng)利益的行為那一刻，換而言之，應(yīng)當(dāng)以行為人實(shí)施謀取不正當(dāng)利益那一刻作為既遂與否的標(biāo)準(zhǔn)。所以，只要受賄人在接受性服務(wù)后實(shí)施謀求不正當(dāng)利益行為，該罪就應(yīng)當(dāng)被定性為既遂。

2.要準(zhǔn)確認(rèn)定“性賄賂”共犯問題

共同犯罪在我國《刑法》中被規(guī)定為兩個人以上基于共同的犯罪故意所實(shí)施的共同犯罪行為。要構(gòu)成共同犯罪，必須滿足幾個條件：第一，行為人必須為兩個以上。第二，行為人之間具有共同的意思聯(lián)絡(luò)。第三，行為人必須基于共同的意思聯(lián)絡(luò)實(shí)施了犯罪行為。那么性賄賂中的共犯，同樣也應(yīng)當(dāng)滿足這三個條件。首先在“直接型性賄賂”(4)“直接型性賄賂”指的是，行為人自己充當(dāng)性服務(wù)的“主角”對受賄人進(jìn)行“性賄賂”，從而謀取不正當(dāng)利益。當(dāng)中，一般不存在共犯問題，因?yàn)閷?shí)施性服務(wù)的人就是本人，在行為主體數(shù)量要求上就已經(jīng)被排除出性賄賂共犯的范疇了。其次在“間接型性賄賂”(5)“間接型性賄賂”包括兩種：一種是無共謀的間接性賄賂，也就是出錢雇性工作者去間接性地提供“性賄賂”，另一種是有共謀的間接性賄賂，也就是行賄人讓自己的家屬子女充當(dāng)“性工具”去間接地提供性賄賂。當(dāng)中，要分情況而論，在有共謀的“間接型性賄賂”當(dāng)中，提供性服務(wù)者應(yīng)當(dāng)與指使者構(gòu)成性賄賂犯罪的共同犯罪。在無共謀的間接型性賄賂當(dāng)中，由于提供性服務(wù)的人只是一個中立的“性工具”，主觀上沒有與行賄人合謀的意思，因此也就不滿足共同犯罪的具有共同的意思聯(lián)絡(luò)的主觀條件，從而不構(gòu)成性賄賂的共同犯罪。最后，在“混合型性賄賂”(6)“混合型性賄賂”是指行賄人不但向受賄人提供了直接或者間接的性服務(wù)而且還向其提供了財物的賄賂類型。實(shí)務(wù)中絕大多數(shù)的案件都是這一類型。當(dāng)中，在這種類型的賄賂當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)分別而論。對其中涉及性賄賂的部分，如果有共謀的應(yīng)當(dāng)歸入到性賄賂共同犯罪的范疇當(dāng)中，如果沒有共謀那么就不納入，對其中財物賄賂的部分就按照賄賂罪論處即可。

五、結(jié)語

正義是社會制度的首要德行，就如同真理是思想體系的首要德行一樣，無從反駁，正義的理念帶給我們的是一種理論，無論某些法律和制度如何的高效并且井然有序，只要它侵害了人民對正義的實(shí)質(zhì)情感，那么就必須加以改造與廢除。而法律的任務(wù)維護(hù)是社會公平正義，讓合法的人不受到法律的懲處，同時也讓違法的人逃不出法律懲處的“五指山”。隨著新的犯罪行為出現(xiàn)，法律應(yīng)當(dāng)調(diào)整自身，不能讓這些犯罪行為逃離法網(wǎng)?！靶再V賂”行為的出現(xiàn)，既是對傳統(tǒng)倫理道德的褻瀆，也是對現(xiàn)代法治建設(shè)的挑戰(zhàn)。如果不能化解這一難題，必然會對社會和諧與發(fā)展造成不容忽視的影響。我們應(yīng)當(dāng)順應(yīng)時代的發(fā)展需要，結(jié)合現(xiàn)代刑法理論與刑事司法的經(jīng)驗(yàn)，以某種符合法教義學(xué)理念與精神的體系性架構(gòu)將其納入到刑法規(guī)制的范圍內(nèi)，才能更好地維護(hù)社會公平正義。