監(jiān)察調查自行回避的制度問題及其解決

拜榮靜

(蘭州大學 法學院，蘭州 730000)

一、引言

《中華人民共和國監(jiān)察法》(以下簡稱“監(jiān)察法”)第58條規(guī)定：“辦理監(jiān)察事項的監(jiān)察人員有下列情形之一的，應當自行回避。監(jiān)察對象、檢舉人及其他有關人員也有權要求其回避。(一)是監(jiān)察對象或者檢舉人的近親屬的；(二)擔任過本案的證人的；(三)本人或者其近親屬與辦理的監(jiān)察事項有利害關系的；(四)有可能影響監(jiān)察事項公正處理的其他情形的?！本C合來看，監(jiān)察法中關于自行回避制度內容的設置借鑒了訴訟法的相應內容，目的是為保證監(jiān)察程序的公正開展。本條規(guī)定被列入監(jiān)督章節(jié)也充分說明監(jiān)察程序中設置自行回避制度是為實現(xiàn)自我監(jiān)督提供重要保障。但畢竟監(jiān)察法2018年才頒布，規(guī)定內容實施效果尚需要時間檢驗和評估，因而本文對于此問題的討論，更多的要和訴訟法中回避制度的實際運行進行對照，為監(jiān)察程序中自行回避制度的完善奠定基礎。

自行回避是指審判人員、檢察人員、偵查人員等在訴訟過程中遇有法定回避情形時，自行主動地要求退出刑事訴訟活動的制度[1]132。我國刑事訴訟法第29條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應當自行回避，當事人及其法定代理人也有權要求他們回避：(一)本案的當事人或者是當事人的近親屬的；(二)本人或者他的近親屬和本案有利害關系的；(三)擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的；(四)與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件的?！弊罡呷嗣穹ㄔ侯C布的《關于審判人員嚴格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》第1條第5項規(guī)定：“本人與本案當事人之間存在其他利害關系，可能影響案件公正處理?！狈刹⑽磳ι鲜觥捌渌P系”“其他利害關系”作出具體解釋，一般司法實踐中將之理解為辦案人員與本案當事人有近親屬以外的關系，如鄰居、好友、同學、同事、師生關系以及個人間恩怨關系等。當然，有這類關系并不必然構成回避的理由，必須達到足以影響案件公正處理的程度。

雖然回避制度的創(chuàng)設以及啟動事由大體類似，但中國社會的特殊性決定了社群成員整體的親情觀念，以及費孝通先生所指出的熟人社會的人際關系的承繼現(xiàn)狀必須予以認可，否則，回避制度不能發(fā)揮其應有作用。這也充分說明自行回避制度的創(chuàng)設是基于關系社會而產生。除卻親緣關系屬于剛性回避事由之外，人際交往中復雜而又難以檢視的利害關系通常只是可裁量的回避事由，即便可裁量，但由于其所具有的隱蔽性難以發(fā)現(xiàn)，自行回避制度的完善必然與當事人與司法裁判公正性的追求密切聯(lián)系，且與司法公信力直接相關。這就要求裁判者在處理司法事務之前必須按照既有程序作出價值取舍和理性判斷，這也是自行回避制度對裁判者解決司法事務中立性的必然要求。從另一個角度來看，當事人很難發(fā)現(xiàn)裁判者在解決司法事務過程中和另一方當事人具備可能會影響公正司法的關系。

我國監(jiān)察法第58條規(guī)定了自行回避的程序要求，本條規(guī)定契合監(jiān)察委員會調查權基本權屬要求。但綜觀本條規(guī)定仍屬原則性、宏觀性規(guī)范，由于缺乏對稱性基本信息，因而被調查主體很難意識到回避的必要性。監(jiān)察機關是國家設立對公職人員進行監(jiān)察的專職機關，監(jiān)察人員是專門行使監(jiān)察職能的國家工作人員。但是，因為監(jiān)察人員也是公職人員，他(她)們本身也需要接受監(jiān)察、監(jiān)督[2]。回避制度作為訴訟程序的基本制度，引入監(jiān)察程序也屬必然，而且這也是程序正義理念的基本要素。如果應當回避的調查人員仍然參與調查程序，調查的公正性就無法保障。作為保障司法程序公正性的重要制度形式，回避是一項保證司法裁判中立性的法律制度?！叭魏稳瞬坏迷谏婕白约旱陌讣袚畏ü佟背浞直砻骰乇艿睦砟钜呀洸辉倬窒抻谠V訟活動中。隨著我國監(jiān)察體制改革，監(jiān)察法對于履行調查職權的監(jiān)察工作人員也引入了自行回避的制度要求，目的主要是，調查權的行使應當保障被調查者的基本權利[3]。學界關于回避制度的研究已經有了比較豐富的成果和研究資源，但從程序法實效性以及違法制裁有效性視角進行的研究仍有待深入。本文將通過自行回避的歷史溯源、監(jiān)察法中自行回避的制度預設與功能虛化分析，提出自行回避在監(jiān)察調查中的程序性完善。

二、自行回避在國家監(jiān)察調查中的程序控制原理

討論訴訟程序違法對于自行回避的制度要求，應當從訴訟結構切入分析訴訟回避制度與訴訟結構的關系。訴訟結構在訴訟法理論中屬于比較宏觀的概念與理論。由于民事、行政、刑事這三種訴訟形態(tài)中的具體訴訟活動參與者存在較大差異，與民事訴訟、行政訴訟不同，刑事訴訟結構的核心內容是控、辯、審三方在刑事訴訟中的關系，因此在刑事審判中，不僅對法官有回避要求，檢察官也有同樣要求。按照訴訟結構原理，為保證裁判中立的訴訟結構形成，要求裁判者在控辯雙方之間保持超然的和無偏袒的態(tài)度和地位，不得對任何一方存有偏見和歧視，裁判者必須不偏不倚居中審理，而自行回避就是保障訴訟中裁判者中立的相應制度保障。

(一)自行回避的法治傳承

回避制度在我國已有深厚歷史傳承。它發(fā)源于漢代，隋唐宋時期得到進一步完善，至明清兩代走向成熟，演進歷程幾乎貫穿了整個封建社會時期。古代回避制度分為地域回避和親仇回避，地域回避主要適用于官吏的任免。西漢時期有“王國人不得宿衛(wèi)”“王舅不宜備九卿”的規(guī)定。東漢后期針對地方官通過婚姻關系等發(fā)展自己勢力的情況規(guī)定“婚姻之家及幽翼二州的人不得交互為官”。這種異地為官制度隨著東漢的滅亡而夭折。隋代開始重新推行地域回避制。唐代基本延續(xù)隋朝體制，到了宋代，地域回避范圍則限于州一級。《大元通制職制上》規(guī)定：“應回避者而不回避，各以其所犯而坐之”，這是“回避”稱謂第一次在法律規(guī)范性文件中出現(xiàn)。明朝《大明令》規(guī)定“凡流官注擬，并須回避本貫”，在繼承明制的基礎上，清代對官員地域回避作了空前嚴格的規(guī)定。在司法與行政區(qū)分不明的封建社會，官員任職地域回避實則也是為保證司法審判的公正與公平。

我國在唐代首次規(guī)定了聽訟回避制度，玄宗時的《唐六典·刑部》規(guī)定：“凡鞫獄官與被鞠之人有親屬、仇嫌者，皆聽更之。”意思是審判官吏與被審問人之間素有仇嫌或有親屬關系的應當回避，更替其他官員進行審判。元代在唐宋法律基礎上進一步完善了聽訟回避制度，如“事關有服之親，并婚姻之家及曾受業(yè)師”，或“有仇嫌之人”都應回避，如應回避而不回避，各以被告原應判處的罪名論處。明、清制定法中專章規(guī)定“聽訟回避”，將回避主體從法官擴大到吏典，如果應回避而不回避，處笞四十，如果因有親仇關系而使被告罪有增減，以故出入人罪論處?！奥犜A回避”相對“地域回避”，是一種專門針對審判活動的回避制度。

自行回避制度在中國有傳承也有踐行。1906年清廷修訂的《刑事民事訴訟法》對此有較為明確的規(guī)定：“凡承審官有下列情形者，應向高等公堂聲明原由，陳請回避：一承審官有被損害者。二承審官與原告或被告有戚誼者。三承審官于該案曾為證人或代理人者。四承審官于該案無論現(xiàn)在或將來有關涉利益或損害者?！盵4]4231907年清末《大清各級審判廳事辦章程》第10條對自行回避規(guī)定更為詳細：“審判官審承案件，應行回避之原因如下：一、審判官自為原告或被告者。二、審判官與訴訟人為家族或姻親者(參照刑律訴訟門聽訟回避條文)。三、審判官對于承審案件現(xiàn)在或將來有利害關系者?！盵4]391-3921911年清廷又出臺的《大清民事訴訟律草案》第28條和《大清刑事訴訟律草案》第42條也對法官的回避進行了詳盡規(guī)定：“推事遇有下列各款情形，為法律所應回避，不得執(zhí)行職務：推事自為被害人者；被告人或被害人系推事之配偶或其四親等內血族、三親等內姻族者，其姻族關系消滅后亦同?！盵5]509-510“推事遇有下列各款情形，為法律所應回避不得執(zhí)行職務：推事或其妻為訴訟當事人，或與訴訟當事人有為共同權利人、共同義務人、擔保義務人償還義務人之關系者。其妻為訴訟當事人者，雖婚姻消滅后，亦同。”[5]555-558而民國政府《中華民國民事訴訟法》則盡可能將會影響案件裁判公正的情形囊括其中：“法官有下列各款情形之一者,應自行回避,不得執(zhí)行職務:一、法官或其配偶、前配偶或未婚配偶,為該訴訟事件當事人者。二、法官為該訴訟事件當事人八親等內之血親或五親等內之姻親,或曾有此親屬關系者。三、法官或其配偶、前配偶或未婚配偶,就該訴訟事件與當事人有共同權利人、共同義務人或償還義務人之關系者?！盵6]

中華蘇維埃共和國中央執(zhí)行委員會于1932年《裁判部暫行組織及裁判條例》第19條明確規(guī)定：“與被告有家屬和親屬關系或私人關系的人，不得參加審判該被告的案件(陪審、主審一樣)。”1950年《人民法庭組織通則》第10條規(guī)定：“縣(市)人民法庭及其分庭的正副審判長、審判員，遇到與其本身有利害關系之案件，應自行回避。”1954年《中華人民共和國人民法院組織法》(以下簡稱“人民法院組織法”)第13條規(guī)定；“當事人如果認為審判人員與本案人員有利害關系或者其他關系不能公平審判，有權請求審判人員回避?！?979年人民法院組織法和《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱“刑事訴訟法”)對辦案人員的回避問題又作了更具體、更明確的規(guī)定。1996年修訂的刑事訴訟法則將1979年刑事訴訟法中關于自行回避的理由“擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人或者附帶民事訴訟當事人的代理人的”修改為“擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的”。修改后的訴訟代理人還包括公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬委托的訴訟代理人，以及自訴人及其法定代理人委托的訴訟代理人，而不再僅僅局限于擔任過本案附帶民事訴訟當事人的代理人，這一修改擴大了應當自行回避的人員的范圍。2012刑事訴訟法修訂時在1996年刑事訴訟法的基礎上增加了關于回避的規(guī)定適用于書記員、翻譯人員和鑒定人。辯護人、訴訟代理人可以依照本章的規(guī)定要求回避、申請復議。

如果說我國訴訟程序規(guī)定回避制度更多的是為保證案件處理的實體公正，那么西方國家規(guī)定回避制度則是為實現(xiàn)程序正義，雖然出發(fā)點和理念存在差異性，但是殊途同歸。公正的程序正義和結果正義是人們所創(chuàng)設各類訴訟活動解決糾紛、爭議的基本要求和共同目標，現(xiàn)在創(chuàng)新的國家監(jiān)察體制也概莫能外。以刑事訴訟法為例，一味追求案件實體正義所引發(fā)的不擇手段非法取證逐漸被拋棄。美國辛普森殺妻案非法證據(jù)排除也充分體現(xiàn)了程序正義的獨有價值。程序正義和案件體現(xiàn)的實體公正相比較，前者更加注重法律所規(guī)定的現(xiàn)有程序在實際訴訟過程中體現(xiàn)的價值。程序正義的這種控制功能不論對于當今中國的司法活動還是行政活動，抑或是監(jiān)委調查活動都適用，而且在當下全面依法治國的背景下更具時代意義。關于自行回避制度的設計和應用，不論是三大訴訟法還是監(jiān)察法都存在很多問題。這說明在自行回避制度的設計理念和功能發(fā)揮方面還存在技術缺陷，一是自行回避制度缺乏可操作性，二是對于自行回避制度完善監(jiān)察委員會自我監(jiān)督功能實現(xiàn)中的重要性認識有限。制度設計不能只是空中樓閣，功能發(fā)揮才是根本性問題，從程序控制視角看，程序違法性制裁的設立才是自行回避制度的重心。

改革開放后，經過市場經濟洗禮后的中國社會雖然相較費孝通先生所描述的熟人社會已有很大區(qū)別，但也是并行現(xiàn)代制度文化與儒家禮法文化理念的特殊領域。這也表明，雖然市場經濟的高速流轉性削弱了地域文化特質，現(xiàn)代制度規(guī)范逐漸建設并確立了法治文明現(xiàn)代化的行為規(guī)范，但是上述儒家文化中的情與理仍然在中國的人際關系中根深蒂固。那種認為中國目前已經進入陌生人社會的觀點缺乏說服力。由人際交往中的親情、友情所形成的各種可見、不可見，或顯現(xiàn)隱蔽的人情關系錯綜復雜，既不可預知，也無法排除。這種特殊文化現(xiàn)象所形成的社會關系網絡成為公權力行使主體開展公務活動時的潛在權力尋租隱患，因為這種特殊人際關系并沒有被嚴格限定并排除于公權力行使之外，或者已有既定規(guī)范并不能實現(xiàn)上述目標。對于司法審判，這些特殊社會關系通常在案件審理過程中施加影響，干預審判人員公正裁判。中國古代監(jiān)察機構經過漫長的發(fā)展不僅日趨完備，而且形成了具有內在聯(lián)系和相互關系的體系，使內外相維、互相補充，既獨立運作，又有特定的規(guī)范和程序可循，成為國家機構中地位特殊、作用特殊的國家機構。它所締造的監(jiān)察文化和積累的豐富經驗，對于當前中國特色的監(jiān)察法制建設具有重要鏡鑒價值[7]。國家監(jiān)察法已經將自行回避制度寫入法條，如何使監(jiān)委調查權行使過程中避免出現(xiàn)司法審判中的問題就成為研究自行回避制度的重要內容。

(二)信息源的內生性和不對稱性

當代中國自行回避制度，除對中國古典治理經驗有一定的繼承性之外，還與現(xiàn)代程序法制度的建立緊密聯(lián)系，這是國家司法制度改革史的一個重要面向。程序天然具有其獨立價值，程序價值本身表現(xiàn)出民主、法治、人權和文明精神，它無須也不可能依賴于實體公正，而以其自身的法治品格成為社會正義無可替代的重要內容[1]13。隨著我國程序法的不斷完善，正義和人權也在程序法中不斷加強，自行回避制度也隨之逐步完善。作為維護司法公信力追求程序公正的制度設計，自行回避既有保障案件處理公正性的基本功能，也有提升社會對案件處理結果信任度的社會功能。因而，自行回避制度的設計，無論是在訴訟程序中，還是在國家監(jiān)察過程中均具備維護社會正義的積極因素。但是，任何制度設計進行立法固定也只是第一步，如何將其固有屬性正確發(fā)揮才是目的。制度作為文化的組成部分，每一項內容是否為制度主體接受并踐行既需要剛性的制度規(guī)范，又需要相應的文化觀念予以認可，更需要對應的程序違規(guī)制裁作為行為違法后果。這就要求在國家監(jiān)察程序中，使監(jiān)委調查權行使中自覺踐行程序公正要求，讓自行回避制度具備發(fā)揮作用的觀念基礎。

國家監(jiān)察調查程序中，調查權執(zhí)行主體與被調查對象之間關于回避事由信息獲取的不對稱性，以及調查權執(zhí)行主體回避事由的內生性共同決定了自行回避適用的不確定性。之所以在國家監(jiān)察程序中直接規(guī)定自行回避而不是申請回避，顯然是基于監(jiān)察委員會行使調查權過程中自我監(jiān)察的要求，也是因為必然存在的這種信息不對稱。通常情況下，訴訟程序中會規(guī)定申請回避，但申請回避須在信息(回避事由)知悉的情形下方能實現(xiàn)，否則不可能。現(xiàn)行三大訴訟法中的回避事由主要涉及利害關系問題，這種關系的存在必然導致訴訟裁判一方得利另一方受損，因此就要求裁判者介入糾紛進行裁判之前必須身份合格，避免偏私或者先入為主，防止有意袒護或者刻意打擊。司法公正、司法效率、司法權威是現(xiàn)代司法制度發(fā)展與設計的最終目標，而正常的程序運行更是結果正義或者實體公正的前提，這些價值和理念同樣也應該被新設置的國家監(jiān)察程序中的自行回避制度吸收。在訴訟程序中，如果當事人無法知曉裁判自己案件的法官與另一方當事人的利害關系，就不能獲取相關回避事由信息，這種程序啟動的理由和依據(jù)不存在通常使當事人意識不到申請回避的必要性。有效的信息發(fā)現(xiàn)模式是當事人關于回避事由充分知悉的前提。與此同時，回避主體對回避制度本身設計的程序公正重要性的理解以及在此基礎上的私權意識培養(yǎng)也是回避事由發(fā)生功用的內在因素。

訴訟程序中，法官自身回避意識培養(yǎng)應該建立在程序公正的前提下。由此來看，國家監(jiān)察程序中，調查權行使主體也應該樹立程序公正的理念，回避意識的培育在調查權運行中不僅是必要的，而且與訴訟程序相比更為重要。作為國家監(jiān)察程序中的調查人員，在調查過程中的中立性決定了其不能與被調查者存在可能影響公正調查結果的任何情形，這不僅是實體性調查結果的要求，更是程序公正在國家監(jiān)察調查程序中的體現(xiàn)。自行回避在國家監(jiān)察程序中的重要作用與申請回避在訴訟程序中的作用存在一定差異性，主要是由自行回避在監(jiān)察調查權行使中的特殊作用影響所致，但并不能因此認為申請回避不重要。自行回避不僅需要培育程序公正的意識，更需要厘清回避事由使這種制度產生功能實現(xiàn)的動機。在國家監(jiān)察調查權行使過程中，這種公權力的運行不僅應該是查明案件事實和采集證據(jù)的工具，更應該是保障被調查對象合法權益的平衡因素。因此，自行回避在國家監(jiān)察調查程序中所起的作用是內生性的。調查主體對這種程序的啟動也是裁量性的，因為程序是否啟動，由調查主體提出申請，但調查啟動應該最大程度上保障調查權行使的公正性，這就要求調查的程序控制與結果均應公正合理。

監(jiān)察法所規(guī)定的自行回避制度，實際上是法律要求調查主體通過啟動該項程序來實現(xiàn)調查過程的自我監(jiān)督，實體上要求調查結果客觀、公正。鑒于國家監(jiān)察調查程序的特殊性，被調查對象對于調查主體的知情權亦相對有限。和國家監(jiān)察程序相比，訴訟程序中，當事人針對申請回避的知情權也不完善，審判法官的個人關系信息幾無從知曉。目前的相關法律規(guī)定仍然不力，當事人能夠獲取并進行正確判斷的信息仍然缺乏。國家監(jiān)察程序更為特殊，有關這類信息，尤其是個人相關信息很難獲取，因此規(guī)定自行回避制度就是在回應調查主體與被調查對象之間回避事由信息的不對稱問題。

如果違反了程序法定，基于信息不對稱性當然要求產生法律后果，這就是程序性制裁。這和通常情況下的錯案適用中的實體性制裁有所區(qū)別。刑事追訴和國家賠償通常是實體性制裁手段。程序制裁是對程序違法行為和后果進行評價，前者主要考量該監(jiān)察委員會調查人員調查行為是否有效，是否能夠繼續(xù)產生應有法律效果，后者是對調查權行使過程中產生的證據(jù)以及由此而來的事實認定是否繼續(xù)有效。對違反自行回避制度規(guī)定進行程序違法認定并進行相應制裁，其價值在于遵守并踐行自行回避制度具備的獨立程序控制能力。根據(jù)上述程序違法后必有程序性制裁的基本原理，自行回避主體應當履行而沒有履行法律手續(xù)就要承擔相應制裁，這也是程序制裁對自行回避制度的具體要求，因為監(jiān)察委員會調查權是調查取證的過程，所以程序制裁就直接體現(xiàn)在應當自行回避而沒有自行回避條件下收集證據(jù)本身的合法性問題，也意味著這種證據(jù)是否具備證據(jù)能力，是否屬于非法證據(jù)范疇。

由于監(jiān)察機關不執(zhí)行刑事訴訟法，而只執(zhí)行監(jiān)察法及其關聯(lián)法規(guī)，因此，刑事訴訟法以及司法解釋所確立的非法證據(jù)排除規(guī)則，就難以對其發(fā)揮約束作用。更何況，監(jiān)察證據(jù)無需轉化便可直接獲得刑事訴訟證據(jù)資格。國家監(jiān)察法雖規(guī)定了非法證據(jù)排除，但和刑事訴訟法相比，無論是廣度還是強度均有所收窄。目前監(jiān)察法中規(guī)定了相關證據(jù)審查認定規(guī)則，但相較于刑事訴訟法仍然過于粗疏，應當將刑事訴訟法中關于證據(jù)審查認定的規(guī)則進行借鑒以解決上述信息不對稱性問題。比照刑事訴訟法設立體系完備證據(jù)審查認定規(guī)則，在監(jiān)察程序中落實非法證據(jù)排除規(guī)則。監(jiān)察機關在收集、固定、審查、運用證據(jù)時，應當與以審判為中心關于證據(jù)的要求和標準相一致，以非法方法收集的證據(jù)應當依法予以排除，不得作為案件處置的依據(jù)。

三、自行回避在國家監(jiān)察程序中的制度預設與功能虛化

如前文所述，裁判者同時扮演著多種社會角色，作為社會生活中的一員，很難脫離其他角色而生存。在司法實踐中難免會遇到案件的當事人與自身存在某種關系的情況，這時法官就需要在法官角色和其他角色之間進行抉擇，也需要在“情”與“理”之間進行抉擇。為了避免法官抉擇時出現(xiàn)偏差，自行回避制度就可以發(fā)揮應有作用，從源頭杜絕這種偏差給司法公正帶來的危險。審判中立又是當前訴訟構造的必然要求，因此，自行回避制度是當前訴訟構造中的必然程序選擇?；乇苤贫仍诜ㄖ螄医ㄔO中得到越來越多的關注，主要原因在于人們期待該制度能為保障社會正義、實現(xiàn)公平公正作出貢獻。但是從國家監(jiān)察程序中實踐的自行回避制度來看，該制度能否被妥當適用，以及能否達到預期效果都值得深入研究，以便為引入反思性制度革新創(chuàng)造契機。

(一)自行回避的制度預設

由于自行回避被認為是防止法官將公權用于私人關系利益的重要制度，因此，抑制法官權力和防止法官腐敗是該制度設置的主要功能預期。“中國是一個鄉(xiāng)土社會，中國傳統(tǒng)‘鄉(xiāng)土社會’中形成的人倫關系的‘差序格局’，使得‘中國的道德和法律都因之而得看所施的對象和自己的關系而加以程序上的收縮’?！盵8]在這樣一個社會中，每個人都扮演著多種角色，法官也難以逃離這一社會特性，他們一方面是社會公平正義的守護者，另一方面也是家庭中的子女、配偶、父母或者親鄰好友。在這種復雜的社會關系中，法官在扮演“審判者”角色時難免會帶入其他角色，或者受到其他角色影響，在這樣的心理角逐間，司法公正面臨著極大挑戰(zhàn)。

自行回避制度的運行實施除需法律保障還需依靠法官的理性自覺與職業(yè)道德。刑事訴訟法規(guī)定凡具有第28條規(guī)定的四種情形的，法官應當自行回避，這里強調的是“應當”，即此時的回避是法官的“義務”，法官無自主選擇權，同時根據(jù)刑事訴訟法第30條規(guī)定，審判人員的回避由院長決定，院長的回避由審判委員會決定。對于違反自行回避規(guī)定的后果，刑事訴訟法第227條規(guī)定，二審法院應當裁定撤銷裁判，發(fā)回原審法院重新審判。同時2011年《最高人民法院關于審判人員在訴訟活動中執(zhí)行回避制度若干問題的規(guī)定》其中第7條也規(guī)定：“第二審人民法院認為第一審人民法院的審理有違反本規(guī)定第1一條至第3條規(guī)定的，應當裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判?！睂τ谶`反自行回避規(guī)定的審判人員的，應當承擔的后果也予以了規(guī)定，第12條第一款規(guī)定“對明知具有本規(guī)定第1條至第3條規(guī)定情形不依法自行回避的審判人員，依照《人民法院工作人員處分條例》的規(guī)定予以處分?！度嗣穹ㄔ汗ぷ魅藛T處分條例》第30條規(guī)定違反規(guī)定應當回避而不回避，造成不良后果的，給予警告、記過或者記大過處分；情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分?！?/p>

制度設計是否有成效關鍵在于該制度在保證程序運行中能否起到預期作用。自行回避制度在國家監(jiān)察程序中的根本目標是保證調查權行使中的客觀公正，從國家監(jiān)察法的制定來看，國家監(jiān)察程序中不適用刑事訴訟法，因而訴訟程序中規(guī)定當事人應當知曉與行使的申請回避權利可能在監(jiān)察程序中無法實現(xiàn)，或者直接實現(xiàn)面臨障礙。這種情形下，國家監(jiān)察法規(guī)定自行回避制度就適逢其時，最大程度消除外界對于監(jiān)察委員會調查權公正行使的疑慮，同時也可以最大限度消除被調查對象的不信任，積極配合調查過程。這種意義上，也可以認為自行回避制度的規(guī)定也是對監(jiān)察權這項公權力運行進行有效約束的制衡措施。

(二)自行回避制度功能虛化的現(xiàn)狀

盡管刑事訴訟法對自行回避規(guī)定了法定情形，但從司法實踐來看仍存在應回避未回避而未承擔任何后果的情況，這一方面歸因于現(xiàn)有法官信息披露制度不夠完善，個別法官職業(yè)素質有待提高；另一方面也應歸因于刑事訴訟法規(guī)定的兜底條款表述模糊。刑事訴訟法中的近親屬僅指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。按照這一規(guī)定，刑事自行回避制度所限定的應當自行回避人員排除了生活上存在的除了上述近親屬關系的其他關系，這一限定將使自行回避的初衷不能真正得以實現(xiàn)。2011年《最高人民法院關于審判人員在訴訟活動中執(zhí)行回避制度若干問題的規(guī)定》將刑事訴訟法中的“近親屬”作了擴大規(guī)定：“本規(guī)定所稱近親屬，包括與審判人員有夫妻、直系血親、三代以內旁系血親及近姻親關系的親屬?！边@一規(guī)定雖然在理論上擴大了應當自行回避人員的范圍，但由于這種關系往往具有隱蔽性，當事人很難知道其可能影響公正審判的關系的存在。在目前法官信息披露制度還不夠完善的條件下，當事人和法院難以對法官自行回避做到有效監(jiān)督，往往需要法官依靠職業(yè)道德自覺回避。

具體到我國的監(jiān)察國家監(jiān)察程序，建立并健全自行回避制度不僅是監(jiān)察委員會自我監(jiān)督實現(xiàn)的要求，也是增強該項程序具備可操作性的重要過程，更是對今后無法涵蓋的需要回避事由復雜情況有效性的靈活操作。綜合來看，自行回避制度對監(jiān)委調查權的準確行使和實體結果正確、公正，維護監(jiān)察委調查的權威性能起到積極作用。同樣，作為被調查對象，是否對監(jiān)察委員會調查權實際運行認同也是自行回避制度的一項重要作用，監(jiān)察程序中規(guī)定自行回避制度對于調查人員既是權力也是義務。權力意味著，在可以主動向組織提出回避事由出現(xiàn)時，調查人員不能繼續(xù)調查活動，義務也意味著這是實現(xiàn)監(jiān)察委員會有效自我監(jiān)督的積極履職。

程序公正與實體公正都是國家監(jiān)察法立法精神的靈魂和基石。但現(xiàn)代社會，公眾和當事人對程序公正的期望與實體公正的態(tài)度等同，因而，在監(jiān)察委員會的調查過程中，被調查對象獲得一個依法成立、中立無偏倚、獨立的調查組是得到其配合并保障調查結果可信的重要保障。也可以認為，自信回避制度體現(xiàn)的程序公正精神就是保障被調查者的合法權益，使其在調查過程中受到公平、公正對待。刑事訴訟中的控辯雙方要求權利對等、平等對抗，和刑事訴訟程序相比，在國家監(jiān)察程序中刑事訴訟法不能適用，因而不存在上述權利對等和平等對抗的問題，在這種力量失衡的情形下，自行回避制度就顯得更為重要。

(三)自行回避制度功能虛化的程序公正隱憂

1.程序公正和實體公正的共同實現(xiàn)存在障礙。自行回避制度設置的初衷是為保證調查人員在調查程序的中立性，以程序公正保障實體公正。根據(jù)“自然正義”原則，調查人員在調查程序中不得存有任何偏私，而且須在外觀上使任何正直的人不對其中立性有任何合理的懷疑。為防止對被調查人員懷有不利偏見的人擔任調查主體，調查人員不僅不能與案件或者案件的被調查人員存有利益上的牽連，而且不得對案件事實事先形成預決性的認識或判斷，否則調查人員所作的調查就會失去法律效力。程序正義解決的是司法過程的正義，自行回避制度是一種程序法上的制度，旨在保證程序的公正進行，但是此制度功能虛化導致程序的公正實現(xiàn)得不到保證。而程序公正又是實體公正的保障，程序不公正必然導致實體結果的不公正。因此，自行回避功能的虛化不利于程序公正和實體公正的共同實現(xiàn)。

2.難以消除公眾對監(jiān)察委員會的工作疑慮。調查人員的自行回避是使和案件有關系、可能影響案件公正調查的調查人員主動退出調查程序，使調查過程和結果以程序保障的方式實現(xiàn)。對當事人來說，與案件有利害關系的調查人員退出調查程序，可以使被調查人員安心消除對調查過程的不信任感，從而接受和尊重裁判結果。而對公眾來說，調查者的是否中立是判斷實體結果是否公正的主要依據(jù)。因此，可以說程序公正是被調查人員對實體公正信任的依據(jù)，也是公眾對監(jiān)察機關信任的依據(jù)。正如英國的丹寧勛爵所言：“正義必須根植于信賴，當心地正直的人們轉而認為法官有偏私時，信賴也就蕩然無存了?！盵9]自行回避制度的規(guī)定是消除當事人對調查不信任的一種手段，但是調查實踐中自行回避功能的虛化使應當回避的調查人員沒有回避，使調查過程有了偏私的潛在隱憂，進而導致被調查人員對實體調查結果的不信任。因此，自行回避功能的虛化不利于消除普通民眾對監(jiān)察機關、調查人員的工作疑慮，導致監(jiān)察委員會調查權的權威性生疑。

3.不利于調查效率的提高。調查公正和調查效率是相輔相成的關系，在保證調查公正的同時也需兼顧調查效率。在調查資源有限的情況下，應當降低錯誤成本的投入，節(jié)約調查資源，使有限的調查資源發(fā)揮最大的調查功能。自行回避制度的有效實施不僅可以保證調查公正也可以有效保證調查效率，降低調查成本，極大地縮小不必要的錯誤投入，避免調查成果的無效。但自行回避功能虛化就不能防止應當自行回避而未回避的案件啟動調查程序，類似如2013年上海法官集體腐敗集中上海二審法院在發(fā)現(xiàn)有違反自行回避規(guī)定的情形后撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判，由此產生的后果就是除了造成司法正義的缺失，還浪費了大量時間、人力、物力和財力，造成司法資源的浪費，訴訟時間的拖延，訴訟效率也因此得不到提高，監(jiān)察委員會調查權行使中的情形也類似。

4.不利于內部監(jiān)督制度功能的實現(xiàn)。監(jiān)察法第55條規(guī)定，監(jiān)察機關通過設立內部專門的監(jiān)督機構等方式，加強對監(jiān)察人員執(zhí)行職務和遵守法律情況的監(jiān)督，建設忠誠、干凈、擔當?shù)谋O(jiān)察隊伍。自行回避制度的良好運行需要監(jiān)察機關的有效自我監(jiān)督，但監(jiān)察法規(guī)定的自行回避情形往往具有隱蔽性，只有建立完善的調查人員適度內部信息報告制度，自行回避制度才能受到有效的監(jiān)督。一方面，調查人員信息報告制度的功能之一即是監(jiān)督調查人員自行回避制度的實施。任何一種制度都不是單一運轉，也不是單一發(fā)揮作用的，每一種制度的良好運行都需要其他制度加以輔助。調查人員信息報告制度當然也不例外，自行回避制度的良好運行同樣能夠促進調查人員信息報告制度的完善，使調查人員信息報告制度的功能得以實現(xiàn)。另一方面，自行回避制度的良好運行使自行回避制度的功能得到充分發(fā)揮，使自行回避制度在監(jiān)察程序中發(fā)揮的作用引起人們足夠重視，調查人員內部適度信息報告制度也會受到相應的重視，形成制度之間的良性循環(huán)。

四、監(jiān)察委自行回避程序的制度完善

自行回避、申請回避和指定回避共同構成一個完整的制度設計，這充分說明，三者緊密結合、共同發(fā)揮作用，才能完成制度體系的使命。雖然監(jiān)察法對已監(jiān)察履職工作人員的回避制度已經有了明確規(guī)定，但較為粗疏，一些需要明確的具體事項并沒有規(guī)定，這使法律規(guī)定的內容缺乏可操作性。解決自行回避調查權主體在國家監(jiān)察程序的適用，重點是明確親屬關系問題，情感關系問題和其他關系的關聯(lián)問題，以及自行回避的程序性規(guī)定，但關鍵是自行回避的法律后果和自行回避的內外監(jiān)督機制。這是因為不明確的法律規(guī)定只會導致自行回避制度可能僅僅只在法律形式上有所體現(xiàn)，但實務中缺乏可行性，不能實現(xiàn)立法預期和效果，這也是引致自行回避制度對于監(jiān)察主體欠缺行為程序性控制的主要原因。

(一)關系制度的完善

盡管相關法條已經將可能需要回避的情形進行了分類，但由于納容有限，法條僅僅是列舉一些可能情形，這就需要進一步具體地明確細化和指引，使自行回避制度充分發(fā)揮作用。人際關系是一種非常復雜的客觀存在，廣義范圍內的人際關系和交往特征，只要是影響調查公正的人際關系都會被限定在規(guī)定范圍內，但問題是，人性的復雜和人際關系的多元、多樣性存在決定了這種身份關系也是一種多方面、分層次的存在，需要認真對待。改革開放40多年來，我國市場經濟全面發(fā)展，社會主義法治全面建立，使原本存在的熟人社會特征有所改變，人際關系出現(xiàn)一些變化，但不可否認的是傳統(tǒng)人際關系并未因此消失，而且因為新媒體(如微信)的出現(xiàn)而進一步鞏固。一定程度上，這使人際關系的復雜化反而有所增加，并未達到某些學者認為的中國社會已經由熟人社會進入陌生人社會場域。也許，在關系制度，尤其是身份關系方面，換個視角來看，并非其他外在力量可以使身份關系發(fā)生某種轉向，而是中國傳統(tǒng)文化的一種特征和體現(xiàn)，因而，只能正確面對，不能視而不見。因此，在設計監(jiān)察程序自行回避制度時，就應該充分考慮身份關系的具體內涵和影響，以及由此而引發(fā)的對其他關系的指引。

1.明晰親屬身份關系。應該說，法律中關于親屬關系的基本規(guī)定主要體現(xiàn)在民事法律規(guī)范中，屬于民事法的重要組成。也有國家為體現(xiàn)重視，將親屬法單列獨立成法，和大多數(shù)大陸法系國家一樣，我國也制定了民法典，將基本的親屬關系規(guī)范體系編入民法典，決定相互間的人身關系和財產關系。親屬間的身份關系由兩性結合、血緣關系形成與發(fā)展為基礎，以法定的婚姻家庭關系形成為自然屬性，其中，倫理關系是出發(fā)點，姻親形成社會關系或法律關系，對于親屬關系的身份認定決定于一個國家歷史文化傳承、倫理綱常、經濟社會發(fā)展等因素。我國三大訴訟法規(guī)定的回避事由通常也是自行回避的基礎，從訴訟法的規(guī)定看，司法工作人員不得是本案當事人或當事人、訴訟代理人的近親屬。當然，也進一步規(guī)定為與司法工作人員有夫妻、直系血親、三代以內旁系血親的姻親關系的親屬。但是，對于國家監(jiān)察程序中調查權行使中的自行回避，這種訴訟法意義上的回避范圍顯然有待于進一步完善。一是應擴大親屬身份范圍。監(jiān)察法應該采取列舉形式立法，對于應當自行回避的親屬范圍進行明確，如對于旁系血親不應當僅限于三等以內，應該擴大至四等或者五等。二是明確姻親范圍，將姻親中符合回避制度要求的關系類型，包括各種配偶的父母、兄弟姐妹、子女的配偶和子女配偶的父母明確列舉說明，從而達到自身回避制度適用準確。

2.情感關系身份。三大訴訟法以及監(jiān)察法都未對利害關系人涉及的利害關系進行明確解釋，訴訟法已有的解釋，要么羅列，要么概括，各部法律內容重疊冗雜，可操作性較差。例如，曾經有過的婚姻關系、同居關系、戀愛關系、財產財務糾紛，或者其他形式的糾紛、矛盾等，或者辦案主體與當事人正在或完成某個訴訟活動等。這些情形的存在都是自行回避應當考慮的利害關系要素，對此均應進一步明確范圍界定。國家鑒定程序中的調查主體是否應該自行回避也應做出明確指引。我國經過多年改革開放發(fā)展社會主義市場經濟，建立了社會主義法治體系，逐步邁向司法現(xiàn)代化。雖然這種全面依法治國總要求促進了社會活動的法治規(guī)制，也規(guī)范了人際關系的存在空間，但其并未完全消除傳統(tǒng)人際關系的影響，反而在有些情形下，這種影響不但沒有減弱，甚至有所加劇。這種熟人社會的特定人際關系狀態(tài)，并不是短時期內僅靠法制宣傳就能解決，需要時間讓法治成為一種全民信仰才是解決問題的根本之道。之前，最高檢、最高法院、司法部都曾出臺明確規(guī)定離職后的法官、檢察官兩年內不得以律師身份擔任訴訟代理人或辯護人，目的是防止這部分人通過以前的人際關系進行司法利益互換。但問題在于，如何保證兩年后這種情感因素就消失了？潛在的風險并無法消除，對應在監(jiān)察法中，自行回避制度的運行也需要考慮到類似情感因素的影響。

3.其他身份關系的影響。調查主體對于此前曾經經歷的認知或者確信，會對其內心影響產生作用，這種特殊經歷對于思想認知的判斷有其他因素不可替代的作用。換言之，根本不需要其他違法交易，就會對調查主體心證產生實質影響。因此，自行回避在國家監(jiān)察程序中就需要對調查主體的其他身份進行全面清理，立法上可以根據(jù)影響公正調查可能性的程度進行列舉，比如同學、同事、鄰居、同鄉(xiāng)等諸如此類的關系均應考慮在內，使調查工作能夠客觀公正進行。除此之外，由于國家監(jiān)察對公職人員是全覆蓋。因此，監(jiān)察法關于自行回避制度的立法視野應當體現(xiàn)更多的前瞻性和開闊性，盡量去除調查工作人員在調查過程中存在違反法律程序的情形。為防止發(fā)生影響調查公正的可能性，須要求法律對傳統(tǒng)利害關系進行適度補充，解決調查工作人員回避及情感偏私，盡量避免案外因素引致的主觀偏見。這既有利于保護監(jiān)察調查過程中當事人權益，也有利于保障國家利益不受侵害。一旦調查主體發(fā)現(xiàn)有足夠證據(jù)表明參與監(jiān)察調查可能存在偏私情形，就應當主動放棄調查權的行使，保證案件的公正調查。完善的自行回避制度可以為調查主體理解和執(zhí)行制度帶來較大便利，立法更重要的是保障制度的執(zhí)行。

(二)自行回避的程序性規(guī)定

理論上，自行回避是指監(jiān)察委調查人員在行使調查職權處理相關監(jiān)察事務過程中發(fā)現(xiàn)或者認為自己職務行為與該行為要求的主體規(guī)定不符合，存在法定應當回避情形，應當主動同監(jiān)察委機關或者上級負責人匯報并要求退出調查程序，調查主體自行回避申請是否應該準許由監(jiān)察委機關或者相關上級負責人依法進行審查并做出決定。首先，調查工作人員提出自行回避申請。監(jiān)察工作人員在開始監(jiān)察調查之前或者處理監(jiān)察調查事務過程中，發(fā)現(xiàn)或者意識到已接觸到的事務有證據(jù)表明有法定應當回避的情形存在。這種情形之下，就應該立即將回避法定情形向監(jiān)察委機關或者相關上級匯報并申請自行回避，申請報告應當主動說明依法應當回避的事實及理由。但須注意申請必須是在監(jiān)察委關于回避的決定作出之前提出，否則相關主體就要承擔程序違法責任。其次，監(jiān)察委審核自行回避申請的負責人也要及時審查，以書面形式作出決定，但須以查明申請書所述相關事實和理由成立為前提。如果申請自行回避事實依托證據(jù)確實充分，就應當作出準許決定，否則，就應當作出不批準決定。只有自行回避的法律程序進一步完善，及時明確相關程序配套的法律后果，才能使自行回避制度在保障調查權行使的公正性、維護好監(jiān)察委反腐敗責任和擔當中發(fā)揮應有作用。

(三)自行回避的法律后果

造成目前自行回避制度功能虛化的主要原因是執(zhí)行效果甚微，如果制度設計后沒有執(zhí)行力，那么實際工作中調查工作人員所受制約將非常有限。立法過程中，法條的設定通常由假定條件、行為模式、法律后果三項內容組成，而監(jiān)察法關于自行回避的規(guī)定則缺失法律后果，這使法律規(guī)定對于調查工作人員自行回避的程序制裁態(tài)度不明，造成自行回避制度不能充分發(fā)揮效力。當然，關于自行回避在國家監(jiān)察程序中的法律后果，主要是指違反禁止性規(guī)定后應當承擔的相應法律責任。如果調查人員在調查活動中沒有嚴格遵守自行回避制度，應該受到相應法律處理承擔責任義務，如果相應調查行為是調查人員違反自行回避情形下完成的，那此種行為應當就是違法行為，不具備法律效力。但是，調查人員依據(jù)自行回避制度應當回避而未回避的，其之前依據(jù)調查活動獲取的證據(jù)材料及其行為是否具備法律效力？對此應視情而定，并不能一概而論予以全部排除。如果調查人員調查活動本身或者通過調查活動取得相應證據(jù)材料僅僅是一般性調查工作，并沒有對最終調查結果形成結局性影響，就可以對之前的證據(jù)和事實予以認定。但如果調查人員違反的是自行回避的禁止性規(guī)定，相關調查活動和取證行為已經嚴重影響到調查結果形成，對監(jiān)察活動公正性造成損害，這種調查活動和行為就應當認定無效，證據(jù)材料應當排除。

(四)自行回避的內、外部監(jiān)督機制

我國監(jiān)察體制運行的特殊性決定了制度的執(zhí)行必須要有完善的監(jiān)督機制保持其執(zhí)行力。自行回避制度的設計主要是義務履行層面的禁止性擬定，它要求監(jiān)察調查工作人員自覺遵守，因而有很大的不確定性，包括法律規(guī)定的模糊性和調查工作人員法律理解能力的差異性。因此，需要強化自行回避制度監(jiān)督機制的及時引入，對監(jiān)察調查人員糾偏提醒，及時發(fā)現(xiàn)應當采取自行回避而沒有采取，保持調查結果的客觀公正性。任何一種制度的有效執(zhí)行都應當有完善的監(jiān)督機制予以配合，才能取得預期法律效果，否則制度就形同虛設。監(jiān)察委內部應當有相關部門履行職能，對監(jiān)察程序中調查行為的合法性進行監(jiān)督，尤其是將回避制度的執(zhí)行作為一項重要督查內容，特別是自行回避的執(zhí)行。外部監(jiān)察機制可以作為內部監(jiān)察機制的補充，由于目前監(jiān)察調查的特殊性，這種外部監(jiān)督機制應該如何界定行為邊界發(fā)揮作用，還需要進一步研究確定。

五、結語

在國家監(jiān)察程序中規(guī)定自行回避符合案件當事人對程序正義的需求，能夠讓被調查人員感受到調查人員和自己沒有任何利益牽涉，調查過程中適用法律和認定事實符合法定程序要求，從而對調查人員產生信賴感。從而使案件的調查過程和結果符合程序公正所要達到的基本目標，當事人對于監(jiān)察委員會調查案件的取證和認證信任、滿意。自行回避的價值意義不容置疑，被世界多國普遍接受，廣泛認同，監(jiān)察法明確規(guī)定自行回避制度也是對此強調制度的承接與創(chuàng)新。以后的法律完善應該進一步考慮自行回避在監(jiān)察程序中的作用，積極保障和回應程序違法對應的程序制裁，這既是監(jiān)察委員會工作人員的義務，更是被調查對象的權利保障措施。