基因編輯的刑法規(guī)制
——兼論非法植入基因編輯、克隆胚胎罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”

林需需，陳 捷

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

2014年，習(xí)近平總書記提出總體國家安全觀，強調(diào)構(gòu)建集政治安全、國土安全、科技安全、信息安全、生物安全等為一體的國家安全體系。作為一種基因編輯技術(shù)，CRISPR-Cas9技術(shù)使基因編輯的難度和成本大大降低，有望在醫(yī)療、動物克隆、胎兒培育等方面為人類帶來福祉。但技術(shù)是一把雙刃劍，特別是人體胚胎基因醫(yī)學(xué)技術(shù)觸及人之尊嚴(yán)、自由以及人類后代基因安全等根本價值，若不加以規(guī)范，可能給人類帶來滅頂之災(zāi)?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩鲈O(shè)非法植入基因編輯、克隆胚胎罪，有望消解這一風(fēng)險，但并未明確該罪的行為類型和“情節(jié)嚴(yán)重”具體內(nèi)容，這可能導(dǎo)致科學(xué)界為自保而采取保守研究，阻礙科學(xué)發(fā)展，也可能無限擴(kuò)大合法基因編輯的范圍，導(dǎo)致大量違背科學(xué)倫理的實驗得以開展。此外，對基因編輯可能侵害的法益而言，現(xiàn)有罪名無法實現(xiàn)全面保護(hù)，有必要增設(shè)行為類型。本文擬從基因編輯的類型出發(fā)，明確基因編輯技術(shù)可能侵犯的法益，界定“情節(jié)嚴(yán)重”的具體內(nèi)容，并就增設(shè)刑法禁止行為類型提出相應(yīng)的建議。

一 CRISPR-Cas9技術(shù)與人體基因編輯

科技產(chǎn)品刑法規(guī)制是用傳統(tǒng)刑法理論解決因科學(xué)技術(shù)發(fā)展帶來的新問題。刑法評價是規(guī)范評價，其需以社會現(xiàn)實為評價對象，所以，進(jìn)行刑法規(guī)制的前提是明確科技特點。在對基因編輯行為進(jìn)行刑法規(guī)范價值評判時，首先要對其充分理解。刑法的最終目的不僅僅是增加一條罪名，而是讓其對人類的行為進(jìn)行指引，幫助人類明確哪些行為是刑法的禁區(qū)，不為刑法所容忍?？梢?，無論是刑法規(guī)制的需要，還是刑法指引功能的發(fā)揮，均需以對基因編輯技術(shù)的深入理解為前提。

（一）CRISPR-Cas9技術(shù)特點

基因編輯是生物學(xué)概念，即在基因組水平上對目的基因序列或單個核苷酸進(jìn)行替換、切除，增加或插入外源DNA序列的基因工程技術(shù)[1]。要達(dá)到對基因進(jìn)行編輯的最終目的，需要借助一定的工具。傳統(tǒng)方法是利用鋅酯核酸酶技術(shù)對DNA中的堿基對（bp）進(jìn)行識別，后與FokI核酸酶二聚體偶聯(lián)，從而在DNA中進(jìn)行雙鏈切割[2]，或類轉(zhuǎn)錄激活因子效應(yīng)物核酸酶[3]來完成這一過程。這兩種技術(shù)成本高、技術(shù)復(fù)雜且精確性差，無法大規(guī)模應(yīng)用。CRISPR-Cas9技術(shù)則是利用衍生自成簇、規(guī)律間隔、短回文重復(fù)序列（CRISPR）的雙組分，通過向?qū)NA使Cas9等核酸酶導(dǎo)向DNA上的特定位點，該向?qū)NA結(jié)合與短原型間隔子鄰接基序列相鄰的20個堿基序列相結(jié)合，并對DNA進(jìn)行靶向雙鏈切割。

簡單來說，可將CRISPR看做是一個資料庫，用來儲存病毒的DNA片段，Cas生產(chǎn)各種類型的Cas蛋白質(zhì)，這些蛋白質(zhì)可以被看作是不同的剪刀。當(dāng)有病毒進(jìn)入體內(nèi)時，“剪刀”就會跑出來剪斷這些病毒的DNA并將其帶入“資料庫”內(nèi)轉(zhuǎn)錄成RNA，之后如果有同樣的病毒再次進(jìn)攻，就會觸發(fā)“資料庫”迅速匹配，然后迅速剪斷該病毒的DNA消滅感染。但由于被剪斷的DNA之后會重新連接，這一過程很容易出現(xiàn)丟失堿基對的錯誤，最終科學(xué)家挑中了Cas9作為剪刀，在刪除基因的同時添加一段好的DNA片段，以達(dá)到添加特定基因的目的。這樣，只需幾次剪接，科學(xué)家們就能在數(shù)小時內(nèi)完成基因編輯工作，而這一過程在自然界中需要數(shù)百年才能完成。

與以前的遺傳工程技術(shù)相比，基因組編輯技術(shù)具有五個特點：第一，該技術(shù)可以被運用于從細(xì)菌到人的任何細(xì)胞類型；第二，可以精準(zhǔn)作用于基因組的任何區(qū)域，對特定基因既可以刪除也可以修改；第三，效率極高，操作簡單；第四，不會在目標(biāo)基因組中留下外源DNA的痕跡；第五，該技術(shù)所用到的工具非常容易準(zhǔn)備，只需要基本的分子生物學(xué)實驗技能、試劑和儀器，就可以利用CRISPR-Cas9技術(shù)進(jìn)行大規(guī)模的基因編輯治療和預(yù)防疾病，這已被世界多地科學(xué)家實現(xiàn)[4]?；驎粩嗟剡z傳給后代，被編輯過的基因與正?；虿粩嘟Y(jié)合，人類短期內(nèi)將變得更加完美，但基因變化的累積同時也會創(chuàng)造一個全新的物種，這可能導(dǎo)致人類自我異化和自我毀滅。

（二）CRISPR-Cas9基因編輯技術(shù)類型

CRISPR-Cas9技術(shù)的出現(xiàn)，使基因編輯可以大規(guī)模地應(yīng)用于各個方面，按照基因編輯的目的，可將其分為治療型、預(yù)防型、增效型三種[5]。

治療型。基因治療是一種醫(yī)生通過對病人有缺陷的基因細(xì)胞進(jìn)行復(fù)制或改變，從而替代控制、治療病人遺傳疾病的藥物，最終達(dá)到治愈病人的醫(yī)療方法。在CRISPR-Cas9技術(shù)出現(xiàn)以前，傳統(tǒng)的基因療法技術(shù)復(fù)雜、治療費用高，無法大規(guī)模推廣應(yīng)用。CRISPR-Cas9技術(shù)的高效簡便使基因編輯得以大規(guī)模應(yīng)用于多種疑難復(fù)雜疾病的治療，同時，也為改善正在使用或處于臨床試驗階段的現(xiàn)有其他基因療法的安全性、有效性和功效帶來了巨大希望。特別是在癌癥治療領(lǐng)域，CRISPRCas9基因編輯具有永久破壞腫瘤存活基因的潛力，可以克服傳統(tǒng)癌癥療法的重復(fù)劑量限制，為許多癌癥病人帶來了生命的曙光。

預(yù)防型。預(yù)防型基因編輯的主要目的是，在某種疾病發(fā)病前通過對致病基因進(jìn)行編輯，以避免疾病的發(fā)生。預(yù)防型基因編輯的對象包括胚胎和成人。對胚胎進(jìn)行編輯是因為根據(jù)遺傳學(xué)，若父母雙方攜帶某些致病基因，那么其后代也有一定的概率患病，而基因編輯能夠通過對受精卵攜帶的基因進(jìn)行改造，達(dá)到預(yù)防基因遺傳疾病傳播的目的。面向成人進(jìn)行的基因編輯原因在于，目前已知的多種疾病均與DNA突變有關(guān)，若在發(fā)病前對可能突變的基因組進(jìn)行編輯，則可以大大降低突變概率，達(dá)到預(yù)防發(fā)病的目的。對胚胎和成人實施基因編輯目的都在于預(yù)防和治療疾病，從結(jié)果上看都意在保護(hù)人類的生命健康。但爭議在于，該技術(shù)實施后對后代以及整個人類帶來的風(fēng)險不可控。生殖細(xì)胞基因組編輯可能會誘發(fā)影響多代人的可遺傳變異，受其影響的不僅是由基因組編輯胚胎或配子發(fā)育而成的后代，還可能包括整個人類基因池；同時，基因突變廣泛地存在于人體內(nèi)，多數(shù)變體均具有“自然性”，并非任何突變都將導(dǎo)致疾病，即使是與疾病相關(guān)的基因變體也可能通過自然進(jìn)化成為人群中的普遍存在。

增效型?！霸鲂А币辉~有多種含義，生物學(xué)中的“增效”主要是指增強個人能力，使其超出該物種的標(biāo)準(zhǔn)水平或根據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)得出的正常功能范圍，這是一種改善或擴(kuò)展人類特性的非治療性干預(yù)措施。關(guān)于基因編輯的爭議和反對主要集中于增效型。增效型基因編輯如同整形手術(shù)，運用醫(yī)療方法達(dá)到非醫(yī)療之目的，這跟治療或預(yù)防疾病、修復(fù)創(chuàng)傷或恢復(fù)健康無關(guān)。反對者認(rèn)為，不管何種文化背景，人類所處的社會環(huán)境總是具有傾向性的，具備某一特征的人在社會中往往能獲得他人無法獲得的優(yōu)勢，以往這種特征的獲得只能依靠先天遺傳，基因編輯技術(shù)的出現(xiàn)能使部分人擁有產(chǎn)生社會優(yōu)勢的能力。如果一個人天生健康、擁有天賦或處于有利的社會環(huán)境，但這并非其努力獲得或理所當(dāng)然的，因此需要進(jìn)一步制定社會福利的分配計劃，從而解決最初的不平等問題[6]。增效型基因編輯最大的特點就在于，接受者不需要付出任何努力就可以擁有甚至超出其他個人付出努力才能獲得的優(yōu)勢。然而，如果一項科技不能使其他群體受益，并且可能破壞社會公平競爭并加劇社會的不平等，是否還能夠被允許毫無限制地運用就必然存在疑問。

二 基因編輯技術(shù)的倫理困境以及法律風(fēng)險

一直以來，人類對自然的態(tài)度可以分為操控和理解?；蚓庉嫾夹g(shù)的作用在于治療、預(yù)防甚至增效，相較其他科技，基因編輯技術(shù)是“人類控制自身和自然的終極象征——幫助我們按照我們的理想來塑造自身和我們周圍的生物”[7]。它不僅可以幫助人類實現(xiàn)控制自然的愿望，甚至可以通過修改基因創(chuàng)造出全新的物種，讓人類成為新的“造物主”?；蚓庉嫾夹g(shù)在治療遺傳疾病方面展現(xiàn)的優(yōu)勢，決定其今后必定成為一種不可替代的醫(yī)療手段。然而，若被濫用，所引發(fā)的倫理問題可能涉及生育權(quán)、自由選擇權(quán)、平等權(quán)、隱私權(quán)、人類基因組及物種安全等各個方面。

（一）基因編輯技術(shù)沖擊現(xiàn)有倫理價值觀

生育是目前人類自我延續(xù)的唯一手段，生育權(quán)是每個人與生俱來且應(yīng)受絕對保護(hù)的基本人權(quán)。有意識的“改進(jìn)”后代基因的“質(zhì)量”，不僅僅是在消除某種遺傳缺陷或疾病的發(fā)生，在某種程度上也可以說是以人控制自身進(jìn)化的主動設(shè)計來代替“自私的基因”的自然選擇[8]?；蚝Y查已經(jīng)大規(guī)模運用于產(chǎn)前檢查，以提前發(fā)現(xiàn)畸形胚胎。如果允許對胚胎進(jìn)行基因編輯，那么只需刪減、插入幾條基因組就可以解決胚胎畸形問題。然而，高昂的費用會導(dǎo)致富人即使懷上有缺陷的孩子，也可通過基因編輯規(guī)避風(fēng)險產(chǎn)下健康的后代，窮人則只能選擇墮胎，這實際上變相剝奪了窮人的生育權(quán)。如果說基因編輯對人類倫理觀的沖擊和異化在胚胎階段就已經(jīng)顯露，那么在出生后則更進(jìn)一步加劇了人與人之間的不平等。

盧梭曾經(jīng)提出，人類社會中存在兩種不平等，一種是生理上的，主要體現(xiàn)在智力、體力和心靈等方面；另一種是精神或政治的不平等，主要體現(xiàn)在一部分人通過損害他人的利益而享有各種特權(quán)[9]77。21世紀(jì)，這種不平等更多地體現(xiàn)在家庭背景、經(jīng)濟(jì)收入、教育等各個方面，甚至很多時候可以代際傳遞，富人的孩子還是富人，窮人的孩子仍是窮人?；蚓庉嫾夹g(shù)出現(xiàn)以前，窮人的后代還能通過努力、奮斗來改變自己的命運；基因編輯出現(xiàn)后，窮人改變命運的機會可能會徹底消失。如果允許增效型基因編輯大規(guī)模應(yīng)用，富人的孩子從胚胎開始就可以接受基因“改善”，在各個方面占據(jù)優(yōu)勢并不斷遺傳給后代，窮人的孩子將永無翻身之日。同時，接受過增益型基因編輯生下來的孩子很難將自己看成是“個人生活史的唯一作者”，如果一個孩子的未來在出生以前就已經(jīng)被決定了，這實質(zhì)上剝奪了其對自己人生的掌控權(quán)。每個人都應(yīng)當(dāng)擁有無知或開放未來的權(quán)利，父母對孩子的培養(yǎng)應(yīng)使他有合理的機會成為自主的個人，能選擇和建構(gòu)自己的生活。一旦父母成為孩子的設(shè)計者，無可避免地也需要為孩子的人生負(fù)責(zé)，而這樣的關(guān)系不可能是平等互惠的[9]23。被編輯過的孩子實際上是被異化成了父母為滿足自我需要的“寵物”而完全喪失了自我選擇權(quán)。

不僅如此，從基因技術(shù)的發(fā)展速度來看，幾年后基因檢測報告就會像體檢報告一樣成為入職、求學(xué)、婚姻等各個方面的考慮因素，“負(fù)面的醫(yī)學(xué)診斷檢驗結(jié)果可能會令人重新評估自我，因而產(chǎn)生自我價值以及自主性降低的感覺”。那些攜帶缺陷基因的人群很可能被歸為不適宜雇傭或不適宜結(jié)婚的人，此后將產(chǎn)生一個與攜帶正?；蛉巳合鄬Φ摹靶码A級”?；驒z測可能會淪為強大社會權(quán)力和潛在高壓統(tǒng)治的工具。但人類的尊嚴(yán)不允許人像產(chǎn)品一樣被制造，增益型基因編輯將嬰兒像產(chǎn)品一樣制造，將人客體化或物化，這將加劇道德滑坡，難以防止各種目的邪惡的基因編輯行為，最終導(dǎo)致對人的權(quán)利和尊嚴(yán)的傷害[10]。

（二）基因編輯技術(shù)帶來的法律風(fēng)險不可控

從基因編輯的發(fā)展歷程來看，最早基因編輯只是作為一種新興的醫(yī)療手段，用于疾病的預(yù)防和治療。在我國，《刑法修正案（十一）》出臺前對非法基因編輯行為多以非法行醫(yī)罪定罪處罰。CRISPR-Cas9技術(shù)的出現(xiàn)使基因編輯更加簡單，費用更低，為基因編輯大規(guī)模應(yīng)用創(chuàng)造了條件。之后，隨著基因編輯技術(shù)在治療中的頻繁應(yīng)用，科學(xué)家逐漸發(fā)現(xiàn)這一技術(shù)并不像一開始所設(shè)想的那樣安全。一方面，盡管基因編輯技術(shù)可以通過刪除、修改某一致病DNA達(dá)到預(yù)防和治愈某種疾病的目的，但并不是所有的遺傳性疾病都只能靠基因編輯進(jìn)行預(yù)防和治療，且編輯基因治療的成功率也并非百分之百。另一方面，基因編輯帶來的連鎖反應(yīng)也使人對其安全性存疑。人體就像一臺復(fù)雜精密的機器，不同基因組隱藏的各種性狀相互配合，共同決定了一個人的身高、體重、智商等各個方面，修改一個基因組可能會引起成千上萬個未知基因組的連鎖反應(yīng)，可能會對被編輯者個人造成不可逆轉(zhuǎn)的傷害。基因具有遺傳性，隨著被編輯者的后代不斷地與攜帶正?；虻娜祟惤慌洌瑫a(chǎn)生越來越多攜帶新型基因的人群，甚至形成全新的“物種”，如何確定其在法律上的主體地位將成為橫亙在法律與技術(shù)間的一大難題。

如果說現(xiàn)在討論“物種論”為時尚遠(yuǎn)，那如今最現(xiàn)實的問題就是在即將到來的“全民基因檢測”時代如何有效保護(hù)公民的隱私安全。基因只是載體，其更本質(zhì)的屬性在于它所攜帶的信息，這些信息決定了人與人之間的本質(zhì)差異和獨特的生物學(xué)特征。生物科技時代，許多行業(yè)的發(fā)展都需要采集大量的人群基因信息，CRISPR-Cas9技術(shù)已使基因檢測變得像購物一樣簡單。將來，個人的基因信息會成為就業(yè)、升學(xué)、婚姻的重要考慮因素。基因編輯能使有基因缺陷的人正?；?，也能使正常人在某一方面獲得更大優(yōu)勢?；蚓庉嬍穼驼菔贰⒒疾∈芬粯映蔀閭€人隱私，一旦被泄露可能帶來就業(yè)或升學(xué)等困難?；蛐畔⒛軌蝾A(yù)測一個人未來的健康風(fēng)險，也涉及個人身份（如親子、婚姻關(guān)系）的私密關(guān)系和私密決定，屬于個人可支配的私有領(lǐng)域，應(yīng)受到隱私權(quán)保護(hù)[11]。

基因編輯技術(shù)會帶來除上述所提到的對人類的生命健康權(quán)、隱私權(quán)等風(fēng)險外，還有一點不得不考慮，那就是基因信息本身具有一定的財產(chǎn)價值，是否應(yīng)當(dāng)將個人的基因信息列為受法律保護(hù)的私人財產(chǎn)也值得思考。對于一些遺傳性和地區(qū)高發(fā)性疾病，若能夠清楚是哪一突變基因在起主要作用，就可以有針對性地開發(fā)藥物，制定醫(yī)療方案，造福更多的患者。以鼻咽癌為例，世界上80%的患者都出現(xiàn)在中國，而廣東的病例又占全國的60%，在對廣東人群的基因信息進(jìn)行分析后，科學(xué)家發(fā)現(xiàn)了兩種致病的EB病毒并先后找到了好幾個和鼻咽癌風(fēng)險相關(guān)的變異基因[12]。有制藥公司對攜帶致病基因群體進(jìn)行研究后，有針對性地研發(fā)出相關(guān)藥物，獲得了巨額利潤。為增強市場競爭力，大量的制藥企業(yè)向公眾有償收集基因資料以研發(fā)特效藥，個人只需出售一部分帶有毛囊的頭發(fā)就可以獲利。這種情況下，盜竊或未經(jīng)他人同意擅自出售他人的遺傳物質(zhì)或基因信息實際上侵犯了他人的財產(chǎn)權(quán)。

三 基于法益的刑法規(guī)制邊界

除了上述提及的風(fēng)險以外，基因編輯技術(shù)所帶來的風(fēng)險還涉及國家產(chǎn)業(yè)安全、科技安全等方方面面。法律與科技之間的關(guān)系是復(fù)雜的，新興科技給法律制度帶來了前所未有的挑戰(zhàn)，對基因編輯的行為進(jìn)行規(guī)制，其目的是為了發(fā)揮刑法最后防線的作用，以使科技工作者“不違背科研倫理底線”這一醫(yī)學(xué)界共識能夠得到真正踐行[13]。唯有如此，才能確?？萍嫉慕】怠㈤L遠(yuǎn)發(fā)展。刑法作為保護(hù)社會的最后一道防線，應(yīng)當(dāng)及時明確哪些基因編輯行為是被國家所禁止的，對直接侵害到個人核心利益或是可以回歸到個人核心利益的行為，都應(yīng)當(dāng)將其納入刑法的規(guī)制范圍。在解釋刑法時，不能盲目地進(jìn)行抽象概念演繹，必須以法益作為不法構(gòu)成要件目的解釋的指引與依據(jù)。判斷刑法對基因編輯的規(guī)制邊界時，首先應(yīng)該明確哪種基因編輯行為侵犯了刑法所保護(hù)的法益，應(yīng)當(dāng)由刑法予以規(guī)制。對基因編輯的法益，有學(xué)者認(rèn)為：無論是被基因編輯胚胎的身體健康權(quán)、人格尊嚴(yán)，還是基因庫的安全，都因與我國實踐不相符、過于絕對和抽象或本身存在缺陷，而不能成為適格法益；在基因編輯的風(fēng)險尚未轉(zhuǎn)化成刑法關(guān)注的危險時，刑法應(yīng)繼續(xù)保持其謙抑性，不應(yīng)設(shè)立專門罪名來規(guī)制[14]。也有學(xué)者認(rèn)為，人類體細(xì)胞基因編輯臨床應(yīng)用安全性高、倫理風(fēng)險性低且在治療人類遺傳病方面有巨大作用，但對于人類生殖細(xì)胞編輯，由于以應(yīng)用為目的的人類胚胎基因編輯行為會對嬰兒和人類后代產(chǎn)生不可完全預(yù)知的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)全面予以禁止[15]。

傳統(tǒng)理論在面對新型問題時往往側(cè)重于行為是否侵犯了具體的法益或是否存在具體的危險。但在風(fēng)險社會中，由于風(fēng)險的不可控性，刑法必須適時地提前介入和干預(yù)，刑法的預(yù)防作用變得更加突出，抽象危險犯正是基于這樣一種對法益進(jìn)行前置化保護(hù)的預(yù)防性思想而制定的犯罪概念。盡管科學(xué)技術(shù)是一個相對自主的社會獨立系統(tǒng)，但在一個共同的世界里，對那些可能會招致巨大危險的東西不能隨意選擇[16]?，F(xiàn)在基因編輯技術(shù)還沒有大規(guī)模地應(yīng)用，但是該技術(shù)背后所隱藏的巨大風(fēng)險需要進(jìn)行刑法規(guī)制已經(jīng)成為共識?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬分性鲈O(shè)的相關(guān)罪名僅有一個非法植入基因編輯、克隆胚胎罪，不足以保護(hù)該技術(shù)可能侵犯的法益。在未來，應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大盜竊罪、毀壞財物罪、侵犯個人隱私罪的犯罪對象范圍。

首先，基于個人基因信息背后所蘊含的巨大利益，應(yīng)當(dāng)將個人遺傳資源和基因信息納入盜竊罪和搶劫罪等侵犯財產(chǎn)罪的保護(hù)范圍。侵犯財產(chǎn)罪中的“財產(chǎn)”是指法秩序所保護(hù)的作為整體的具有經(jīng)濟(jì)價值的利益[17]。我國刑法一般使用“財物”這一概念，個人遺傳資源和基因信息雖然屬于人身體的一部分，卻因為可以從人體中分離且具備財產(chǎn)價值，因而具備管理可能性、轉(zhuǎn)移可能性、價值性三個特點，符合侵犯財產(chǎn)罪中行為對象的特點。一部分人擔(dān)心如此規(guī)定與公眾的認(rèn)知不符，恐讓人難以接受；但從侵犯財產(chǎn)罪的歷史發(fā)展來看，其行為對象也并非一成不變。最初的盜竊罪的對象僅限于有體物，之后電力、燃?xì)獾葻o體物也成為盜竊罪的對象[18]；后來隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展，出現(xiàn)了所有權(quán)與使用權(quán)分離的現(xiàn)象，于是財產(chǎn)性利益成為保護(hù)對象，類似的還有虛擬財產(chǎn)、債權(quán)憑證等，刑法不斷地進(jìn)行修改，將其納入保護(hù)范圍。基于基因信息在疾病治療、藥物研究、智能識別等各個領(lǐng)域的重要性，有大量生物科技公司開始有償收集個人基因，如果未經(jīng)同意擅自編輯、改變他人的基因使其變得毫無價值的，可能構(gòu)成毀壞財物罪；以非法占有為目的盜取他人遺傳物質(zhì)或基因信息的，可能構(gòu)成盜竊罪；以非法占有為目的虛構(gòu)事實、隱瞞真相騙取他人遺傳物質(zhì)或基因組信息的，可能構(gòu)成詐騙罪等。

其次，2017年最高人民檢察院和最高人民法院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》，明確規(guī)定，姓名、身份證號碼等能夠以各種形式單獨記錄或與其他信息相結(jié)合，識別特定人身份，或反映特定自然人身份或活動的各種信息，都屬于侵犯公民個人信息罪的行為對象?；蚓邆湮镔|(zhì)和信息的雙重屬性，一方面基因由無數(shù)的脫氧核糖核苷酸分子串聯(lián)起來，具有具體的物質(zhì)形態(tài)；另一方面基因只是載體，其本質(zhì)屬性是其所承載的個人信息[19]467。每個人的基因都是獨一無二的，通過對基因的分析可以得知其樣貌、身材等各種生物學(xué)信息，甚至通過一個人的基因性狀可以預(yù)測其未來的健康狀況。換句話說，基因信息其實比身份證號碼或手機號更能精準(zhǔn)定位到個人，如果行為人違反國家有關(guān)規(guī)定，將在履行職務(wù)或提供服務(wù)中獲取的他人遺傳資源、基因信息出售或提供給他人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。

最后，基因信息是一種重要的戰(zhàn)略資源，不同的人種、生活在不同地區(qū)的人群所攜帶的基因并不相同。通過對基因的測定能夠達(dá)到破譯人類遺傳信息的目的；未來誰掌握更多的人群基因信息，誰就能夠在生物科技領(lǐng)域形成壟斷。保護(hù)國家內(nèi)部人群的遺傳資源不被國外機構(gòu)或個人非法竊取，有針對性地研究本國內(nèi)部多發(fā)疾病，并保護(hù)相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，這對國家的醫(yī)學(xué)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展有著極其重要的意義[19]519。為維護(hù)我國整體生物安全和提高生物科技產(chǎn)業(yè)競爭力，2019年頒布的《中華人民共和國人類遺傳資源管理條例》規(guī)定，不允許任何外國機構(gòu)和個人在我國境內(nèi)采集和保存中國人的遺傳資源，更不允許向境外轉(zhuǎn)移我國人群的遺傳資源。之后《刑法修正案（十一）》也增加了相關(guān)條款，禁止非法采集我國人類遺傳資源或者非法運送、郵寄、攜帶我國人類遺傳資源材料出境，違反者將構(gòu)成非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪。隨著技術(shù)的發(fā)展，在不久的將來，大規(guī)模人種基因信息對企業(yè)而言也將越來越重要，甚至成為決定其生死存亡的機密信息。目前，Editas Medicine公司、Horizon Discovery公司、Intellia Therapeutics公司，獲得了因CRISPR-Cas9技術(shù)被授予諾貝爾獎的女科學(xué)家詹妮弗·杜德娜授權(quán)的相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)；國內(nèi)冠昊生物、樂普醫(yī)療、華邦健康、中源協(xié)和等多家生物科技公司，也正在進(jìn)行針對不同疾病的基因編輯療法和藥物的研發(fā)。通過盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當(dāng)手段獲取企業(yè)擁有的基因信息，或以上述手段為境外的機構(gòu)、組織、人員竊取、刺探、收買、非法提供相關(guān)基因信息，將國內(nèi)人群遺傳資源泄露或出賣的，理應(yīng)視情況認(rèn)定為侵犯商業(yè)秘密罪，或為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪。

四 “情節(jié)嚴(yán)重”的類型化分析

《刑法修正案（十一）》新增的非法植入基因編輯、克隆胚胎罪，將編輯或克隆過的人類或動物胚胎植入人體或動物體內(nèi)，情節(jié)嚴(yán)重的行為認(rèn)定為犯罪；但該條款并未明確“情節(jié)嚴(yán)重”的具體內(nèi)涵，有違明確性原則，可能放任犯罪分子，也可能使不當(dāng)罰者受到處罰，有必要加以明確。具體判斷何種情況屬于非法植入基因編輯、克隆胚胎罪“情節(jié)嚴(yán)重”，還應(yīng)回歸犯罪的本質(zhì)。德日刑法理論認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)是法益侵害，法益侵害是將行為入罪的前提，并且，由于犯罪制裁措施的刑罰嚴(yán)厲，因而，只有侵犯嚴(yán)重法益的行為才能夠入罪。這一過程并不是簡單的、扁平式的評價構(gòu)造，相反，它是一個復(fù)雜的、系統(tǒng)性的行為評價體系[20]。通常而言，可以從行為無價值和結(jié)果無價值兩個方面判斷。行為無價值認(rèn)為犯罪是對規(guī)范的違反，即犯罪行為具有的惡是違法性的根據(jù)，因此當(dāng)行為人實施的某種行為本身違反了刑法所要保護(hù)的倫理價值，則構(gòu)成犯罪；從結(jié)果無價值角度而言，只有在客觀上侵害或者威脅法益，造成嚴(yán)重后果的行為才能判定為犯罪。我國傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為犯罪的實質(zhì)是社會危害性，嚴(yán)重的社會危害性是將一個行為規(guī)定為犯罪的前提，而“社會危害性是個綜合性指數(shù)，它是由一系列主客觀因素決定的，這些因素從犯罪的過程來看就是一個個具體的犯罪情節(jié)”[21]。具體而言，傳統(tǒng)刑法的歸責(zé)原則是以結(jié)果犯的架構(gòu)為出發(fā)點，通常以行為是否會造成嚴(yán)重的后果來判斷該行為是否具有社會危害性；但在風(fēng)險社會中，要求對法益進(jìn)行提前保護(hù)，抽象危險犯則是最好的證明。在抽象危險犯中，無論該行為是否造成具體危險，也無論是否產(chǎn)生結(jié)果，都不影響犯罪的成立。實質(zhì)上，無論是德日刑法的法益侵害論，還是我國傳統(tǒng)的“社會危害性”說，對行為是否構(gòu)成犯罪的判斷都脫離不了對行為本身和結(jié)果進(jìn)行評價。就司法實踐而言，法官對于“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定最切實可行的也是從行為和結(jié)果兩個方面來判斷。

（一）禁止增效型基因編輯以及人類與動物胚胎互植行為

若某種行為本身即具有極高的風(fēng)險，且違背社會大眾最基本的倫理感情，就應(yīng)當(dāng)被刑法所禁止。CRISPR-Cas9技術(shù)使基因編輯得以大規(guī)模運用于人類體細(xì)胞和生殖細(xì)胞。體細(xì)胞編輯的對象是已經(jīng)出生但有遺傳疾病或身體缺陷的人，通過修飾其缺陷治愈疾?。簧臣?xì)胞基因編輯主要針對尚未出生的胚胎所攜帶的缺陷基因進(jìn)行修飾。治療型和預(yù)防型基因編輯目的都在于治病，對攜帶家族遺傳致病基因的人群或產(chǎn)檢中被篩查出具有基因缺陷的胎兒的缺陷基因組，進(jìn)行刪除或插入其他正?；蚪M使其免于患病或發(fā)病。由于生殖細(xì)胞基因編輯在某些疾病治療領(lǐng)域所擁有的絕對優(yōu)勢，且能夠使數(shù)量龐大的人群免于病痛，治療型和預(yù)防型基因編輯在大多數(shù)國家都已經(jīng)進(jìn)入臨床試驗階段。

增效型與前兩種類型的基因編輯技術(shù)的不同，不僅在于編輯目的的差異，一個是為了治愈疾病，另一個是為了更美、更聰明、更健康等額外收益，更在于前兩種類型都是以人類現(xiàn)有的正?；驗閰⒄瘴?，使缺陷基因經(jīng)過編輯后恢復(fù)正常的一種治療手段，而后者是在沒有參照標(biāo)準(zhǔn)的情況下對正?；蜻M(jìn)行改造，這種改造后的結(jié)果事先不可預(yù)知，類似于創(chuàng)造了全新基因組的人體試驗。技術(shù)發(fā)展的終極目標(biāo)必須是推動社會進(jìn)步，造福全人類，當(dāng)一項科技的發(fā)展只能使小部分人受益，進(jìn)而加劇社會的不平等，甚至所帶來的風(fēng)險完全超過人類掌控時，必須立即禁止。因此，無論是對人類體細(xì)胞還是生殖細(xì)胞，都必須禁止增益型基因編輯，實施該類型基因編輯行為本身就屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。

此外，對非法植入基因編輯、克隆胚胎罪構(gòu)成要件進(jìn)行分析可發(fā)現(xiàn)，該罪實際上規(guī)定了將編輯、克隆的人類胚胎植入人類體內(nèi)，將編輯、克隆的人類胚胎植入動物體內(nèi)，將編輯、克隆的動物胚胎植入人類體內(nèi)，將編輯、克隆的動物胚胎植入動物體內(nèi)四種行為，且四種行為都必須符合“情節(jié)嚴(yán)重”才構(gòu)成犯罪。將人類胚胎植入動物體內(nèi)或者將動物胚胎植入人體內(nèi)的行為嚴(yán)重違背了人類最基本的倫理價值，且暗含培育“畸形種”的巨大風(fēng)險，無論從倫理情感上還是人類道德情感上都難以被接受，因此實施這種行為本身也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。

（二）基因編輯造成損害，非法編輯者承擔(dān)刑事責(zé)任

基因編輯實際上類似于一種涉及人體的醫(yī)療行為。鑒于對技術(shù)發(fā)展認(rèn)知的有限性，現(xiàn)在仍無法明確植入編輯或克隆后的胚胎會產(chǎn)生什么樣的危害后果，可以確定的后果可能是，造成母體或植入的胚胎輕傷、重傷或死亡。非法植入基因編輯、克隆胚胎罪刑罰有兩檔，“情節(jié)嚴(yán)重”的處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。與過失致人死亡罪刑罰一致，與故意傷害致人重傷或死亡以及故意殺人罪刑罰相差甚大，因此必須明確行為人的主觀內(nèi)容。

2016年，國家衛(wèi)生計生委通過的《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》第十八條規(guī)定，涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究應(yīng)當(dāng)符合以下倫理原則：知情同意原則、控制風(fēng)險原則、免費和補償原則、保護(hù)隱私原則、依法賠償原則、特殊保護(hù)原則。2019年，我國出臺的《中華人民共和國人類遺傳資源管理條例》明確規(guī)定，采集、保藏、利用、對外提供我國人類遺傳資源不得危害公眾健康、國家安全和社會公共利益，按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行倫理審查符合倫理原則，并事先全面、完整、真實、準(zhǔn)確告知提供者采集目的、用途、對健康產(chǎn)生的影響、個人隱私保護(hù)措施等，取得提供者的知情同意。

上述兩部法規(guī)都從知情權(quán)和風(fēng)險管控的角度對開展基因研究的活動進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定。法益并非刑法特有的概念，部門法均有其需要保護(hù)的法益[22]。行政法規(guī)可以作為某一行為是否具有法益侵害性的判斷依據(jù)，當(dāng)法益侵害達(dá)到一定嚴(yán)重程度行政法無法規(guī)制時，即應(yīng)納入刑法制裁范圍。據(jù)此可以推斷，首先，如果行為人故意隱瞞真實目的、用途、倫理委員會審查結(jié)果以及會對健康產(chǎn)生的風(fēng)險，受試者在被蒙蔽的情況下出現(xiàn)重傷或死亡的結(jié)果；其次，風(fēng)險管控要求選擇最有利于患者的方案，特別是出于治療目的的基因編輯行為，當(dāng)有其他風(fēng)險更小或相當(dāng)?shù)尼t(yī)療方案時，則不得選擇基因編輯；最后，開始前必須科學(xué)評估風(fēng)險且形成完備的應(yīng)急預(yù)案，過程中一旦發(fā)生意外應(yīng)立即停止。違背以上三條原則的，推定對重傷或死亡的結(jié)果，行為人主觀上存在放任的態(tài)度，為實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，應(yīng)視情況認(rèn)定為故意傷害致人重傷、故意傷害致人死亡或故意殺人罪。

科學(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力，又是一把雙刃劍，生物醫(yī)學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展將人類推向了“風(fēng)口浪尖”，一方面它為人類實現(xiàn)生命革命提供了契機，另一方面它也蘊含毀滅人類的巨大能量。如何趨利避害是未來恒久的課題，實踐表明，將技術(shù)關(guān)在法律的籠子里、讓技術(shù)在正確的軌道內(nèi)運行是遏制風(fēng)險最為有效的手段之一。法律與生物醫(yī)學(xué)學(xué)者應(yīng)加強交流，互相促進(jìn)，確保技術(shù)向著更好服務(wù)人類的方向前進(jìn)。