《商標法》背景下惡意搶注商標行為規(guī)制體系研究

張新利

南京理工大學，江蘇 南京 210000

一、問題的提出

商標注冊制度是我國《商標法》建構的制度基礎。商標權注冊取得制度確保了商標確權的效率以及權利狀態(tài)的穩(wěn)定，對商標管理秩序的維護具有重要意義。但事物兼具利弊兩面，注冊取得商標權制度由于無暇顧及商標實際使用情況且使得商標注冊的非強制性讓商標持有者可以憑借自愿進行申請，導致已經使用但尚未注冊的商標成為不法經營者所關注的重點，商標惡意搶注行為正是在此種情形下產生。［1］惡意搶注行為一方面對被搶注者而言，商標所蘊含的經濟價值在歷經漫長的異議或者無效程序后幾乎所剩無幾，維權成本居高不下，被搶注者利益無法得到有效救濟。另一方面搶注者通過利用未注冊商標在先商譽或者惡意起訟的方式以牟取暴利，易導致市場競爭環(huán)境形成“劣幣驅逐良幣”的現象，不利于市場誠信經營秩序的維護，最終阻礙了我國品牌強國發(fā)展目標的實現。概言之，我國市場經濟秩序奉行商標權注冊取得制度為商標法基本制度，對嚴重擾亂商標正當取得秩序的惡意搶注行為應從立法層面予以全面、有效的規(guī)制。

二、《商標法》規(guī)制惡意搶注商標行為的不足

（一）《商標法》第四條規(guī)制惡意搶注行為的局限性

我國修訂后的《商標法》在第四條增設了禁止“不以使用為目的”的商標注冊的內容，被認為是關于商標囤積與惡意搶注行為的規(guī)制條款。然而“不以使用為目的”的構成要件將規(guī)制范圍明顯限縮，導致涵攝的行為類型僅及于商標囤積以及不以使用為目的的商標搶注行為，若搶注者以使用為目的實施搶注，則無法適用第四條予以禁止。從國家知識產權局發(fā)布的《商標法修改相關問題解讀》來看，強調增強商標使用義務并從商標審查階段遏制惡意注冊行為的內容，也論證了《商標法》第四條更傾向對商標囤積行為類型的規(guī)制，［2］因此對于惡意搶注商標的行為類型打擊力度有限，故嚴格意義上的惡意搶注規(guī)制體系并未包含于《商標法》第四條。

（二）惡意搶注規(guī)制體系內法律后果規(guī)定不一

修訂后的《商標法》第十三條、第十五條以及第三十二條共同構成惡意搶注商標規(guī)制體系，通過體系之中的具體條款可以發(fā)現法律后果方面存在抵牾。申言之，第十五條第一款賦予了被代理人或者被代表人有權禁止代理人或者代表人使用商標的權利，即“不予注冊并禁止使用”，第二款則是對第一款所涉主體身份的補充，卻在法律后果方面規(guī)定為“不予注冊”。再觀保護在先權利的第三十二條，依據字義解釋方法對“不得損害”“不得搶注”進行解讀，其所規(guī)定的法律后果與“不予注冊”等同，對比同一體系之中的第十三條第二款、第三款所規(guī)定的“不予注冊并禁止使用”的內容亦存在不同法律后果的規(guī)定。

通過梳理惡意搶注商標行為規(guī)制體系可知，規(guī)則之間存在法律后果規(guī)定不相協調的情況，接下來的問題是：法律后果的一致性規(guī)定是否具有必要性，若有必要，一致性法律后果又具體應當如何規(guī)定更為合理？顯然上述問題的解決需將惡意搶注規(guī)制體系所涉條款的具體內容進行詳細比對才能獲得答案。

三、惡意搶注規(guī)制體系相關條款構成要件的分析

（一）商譽積累程度要件的分析

以法律規(guī)則“新二要素說”為理論指引，可知法律規(guī)則的邏輯結構由行為模式與法律后果構建而成，［3］在惡意搶注規(guī)制體系的規(guī)制目的一致的前提下，法律后果規(guī)定的不相協調需要追溯至具體行為模式。行為模式形成自經抽象與特征提煉的復雜事實，具體到惡意搶注行為規(guī)制規(guī)則，需從各規(guī)則行為模式入手分析，行為模式對比后的差異集中于商譽積累程度、在先使用行為以及保護范圍。惡意搶注商標規(guī)制體系的協調需厘清差異性要件與法律后果之間的關系。

惡意搶注商標規(guī)制條款的差異首先表現在對商標影響力的要求，也即商譽積累程度?！渡虡朔ā返谑龡l第二款及第三款保護對象分別為未注冊馳名商標以及注冊馳名商標，分別對應同類保護與跨類保護，但制度層面的價值選擇并非意味著對馳名商標商譽的實質影響，畢竟商譽的積累與行政確權方式無關，也因此注冊取得制度常被詬病為“重標記輕商譽”，［4］故第十三條后兩款的商譽積累要件要一致，即要求商譽積累至為相關公眾所熟知?！渡虡朔ā返谑鍡l第一款、第二款對商譽積累程度要求十分模糊，或者說只要商標投入使用無所謂是否積累商譽，而第三十二條明確要求為已經投入使用且有一定影響的商標。

回歸惡意搶注商標行為的認定便可理解各條款對商譽積累要求的不同?！渡虡朔ā穼阂鈸屪⑿袨榈囊?guī)制旨在遏制商標注冊階段中的不正當申請行為，違法判斷應當包含足以區(qū)分合法搶注與惡意搶注行為的認定要素，然而手段是否具備正當性難以單純憑借注冊申請行為得出準確結論，故非正當性認定更多依賴“惡意”主觀要件，由外在行為推定主觀狀態(tài)已成為司法實踐的規(guī)律，在惡意搶注行為中，無論是通過身份特殊性還是因商標影響力而知曉商標在先使用情況，均是主觀惡意的外在表現，［5］由此可知只要搶注行為具備任一要素，行為正當性就應受到質疑。惡意搶注行為規(guī)制體系在商譽積累要素方面并無實質差異，《商標法》第十五條第一、二款對行為主體身份特殊性的強調，旨在表達更易掌握商標存續(xù)狀況的主觀明知狀態(tài)，故無需對商標商譽再行要求。

概言之，各條款對商譽積累程度的不同要求其實是為滿足主觀“惡意”判斷需要，商譽積累程度的差異在規(guī)范層面并不具有導致不同法律后果的關聯。

（二）“在先使用”行為要件的分析

“在先使用未注冊商標”的行為要件規(guī)定于《商標法》第十五條第二款，與規(guī)制體系中未內置該行為要件的其他條款形成了鮮明對比。有學者主張“在先使用”行為要件是因行為人身份的特殊性而設立，認為第二款“合同、業(yè)務往來關系或其他關系”在身份特殊性方面不及第一款的“代理與代表關系”，即前者關系較后者對身份要求更為寬松，［6］因此為平衡第二款在搶注行為方面惡意的不足需結合“在先使用”行為要件。

上述觀點對惡意搶注商標行為規(guī)制規(guī)則的價值定位顯然存在認識不足，其實質是將規(guī)制目的定位于對未注冊商標權益的保護。若以此為規(guī)制目的，將導致不以“在先使用”行為為要件的十五條第一款的適用基礎缺失，且無法將全部惡意搶注行為類型納入規(guī)制范疇。前述部分提到《商標法》致力于商標管理秩序的維護，在此立法目的之下規(guī)制惡意搶注行為，以構建正當的商標取得秩序才是正確的價值定位。［7］

據此，第二款“在先使用”行為要件可以說是認定搶注行為惡意的途徑而非指向行為本身違法性的實質性差異，故“在先使用”行為要件同樣無法影響法律后果的規(guī)定。

（三）保護范圍要件的分析

馳名商標所蘊含的巨大市場價值較一般商標更易遭受侵害，《商標法》為維持良好的商標管理秩序不得不對馳名商標采取更多保護措施?！渡虡朔ā返谑龡l第二款與第三款對馳名商標保護的范圍，分成未注冊馳名商標的同類商品保護以及注冊馳名商標的跨類商品范圍保護，其中第十三條第三款已經注冊的馳名商標的跨類保護范圍明顯區(qū)別于普通商標的同類保護范圍，體現了我國《商標法》對注冊馳名商標的側重保護。但保護范圍的差異不足以成為影響法律后果規(guī)定的規(guī)范特征，原因是無論保護范圍被限制在相關市場還是延伸至不相關商品市場，均是為構建符合市場經濟發(fā)展要求的商標管理秩序，具體而言，普通商標由于影響力尚未超越相關市場，同類市場范圍的保護足以幫助其抵御不法經營者的損害，馳名商標的跨類保護范圍亦是出于秩序維護的需要。

跨類保護與同類保護范圍的出發(fā)點相同，既然制度的價值目標一致，那么保護范圍的差異在規(guī)范層面就具有了同一性。

四、惡意搶注商標規(guī)制規(guī)則體系的完善

（一）重構惡意搶注規(guī)制體系的法律后果

惡意搶注行為規(guī)制體系條款的差異性具有相同目的，故并不會實質影響規(guī)范層面的法律后果，為統一規(guī)定相應的法律后果奠定了理論基礎。接下來需要解決的問題是：如何實現法律后果一致性規(guī)定以保證規(guī)制體系的協調性，除此之外，對體系內相關條款的不適應之處還應當進行完善。

惡意搶注商標規(guī)制體系在法律后果規(guī)定方面包括“不予注冊并禁止使用”以及“禁止使用”兩種情況，區(qū)別在于被搶注者是否可以要求搶注者對商標的繼續(xù)使用。“禁止使用”在民法語境中代表排他性請求權，其行使需具備合適土壤，即請求權基礎。在注冊取得制度預設的權利框架下產生的商標權，商標權人究竟獲得的是“使用”的權能，還是“禁止”的權能？筆者認為答案顯然是后者。商標本身只是一種標志，商標性使用是唯一通往標志背后價值的路徑，而注冊取得制度完全遵從經營者的自愿意志，并未強制性規(guī)定未經注冊的商標在市場中禁止使用，因此商標能否投入使用與行政確權程序無關，注冊取得制度并非賦予商標權人以“使用”的權能，而應是“排他”權能。排他權是一種消極性權利，只有遭遇侵害之時才被觸發(fā)，但鑒于禁止請求權的排他性效力范圍可以延伸至各市場領域，并間接影響市場其他經營者，因此若請求權使用不當將嚴重妨害市場經營自由、危及社會公共利益，故法律對禁止權一直持審慎之態(tài)度，因此只有通過行政機關核準注冊的商標才享有法律意義的排他性保護，商標未經注冊前只能視為使用者的在先權益，卻并不具備禁止性全能的適用基礎。由此得出答案：惡意搶注行為的對象為未注冊商標，其并不具有行使禁止權的請求權基礎，更不應當賦予其禁止權。鑒于此，筆者建議，將惡意搶注規(guī)制體系相關條款的法律后果修改為“不予注冊”更為符合《商標法》的邏輯要求。

需要特殊說明的是，《商標法》第十三條的法律后果設定仍保持“禁止使用”即可。注冊商標專用權保護一章雖未提及對馳名商標的保護，但普遍觀點認為未注冊馳名商標是注冊取得商標權制度的例外，商標雖未經核準注冊，但在相關公眾范圍的馳名度實際替代了注冊取得制度的公示公信功能，［8］即使對其采取注冊商標的保護模式，賦予商標使用者一定范圍的禁止權，也并不會擾亂正常的商標管理秩序，這與規(guī)制體系當中的其他條款設計的目的保持了一致，因為對馳名商標的特殊保護并未打破體系的和諧。

（二）《商標法》第十五條第二款“其他關系”與“明知”關系的完善建議

《商標法》第十五條第二款在“合同、業(yè)務往來關系或者其他關系”與“明知商標存在”之間使用“而”字連接前后，導致最終傳遞的釋義為：行為主體是借助身份上的特殊性才得以知曉商標存在的狀態(tài)。

這就使得第十五條的適用行為主體的身份與其主觀明知的狀態(tài)具有因果關系，但這就規(guī)避了另外一種惡意搶注商標的行為類型，即如果搶注者知曉商標在先，而后與被搶注者形成合同或者業(yè)務關系并實施商標申請的行為。前述對“在先使用商標”行為要件分析中提到，客觀行為表現是對主觀狀態(tài)的推知，注冊申請階段對申請目的的考查難度較大，只有主客觀結合才能將擾亂商標正當取得秩序的行為準確界定。

因此筆者建議可以將“而”改成“并”，將特殊身份與主觀方面列為并列條件，使得《商標法》第十三條惡意搶注的規(guī)制范圍既可以納入通過合同、業(yè)務等關系知曉商標而實施搶注的行為，也包括知曉商標在先而后與在先使用者建立合同、業(yè)務關系的搶注行為。

五、結語

惡意搶注商標行為不僅肆意攫取被搶注者長期積累的商標商譽，同時嚴重擾亂商標取得的正當秩序，故加強對惡意搶注商標行為的打擊力度才能構建起健康有序的市場經營環(huán)境，同時我們應當認識到，惡意搶注行為與商標權注冊取得制度關系緊密，若通過強制性規(guī)定禁止市場經營者對未注冊商標進行使用，減少未注冊商標數量，通過消除惡意搶注商標的事實基礎，以期實現商標管理秩序的維護，這種做法顯然不具有現實可能。立法應加強對市場競爭者的規(guī)范性指引，鼓勵、引導經營者通過核準注冊程序以獲得更為有效、安定的商標專用權保護。