偷換二維碼行為的罪名認(rèn)定

周徐一美

中南民族大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430074

一、問題的提出

隨著科技發(fā)展，數(shù)字支付方式正在興起，以支付寶、微信為代表的第三方支付方式已成為年輕人群體的主流支付手段。二維碼收付款摒棄了繁瑣的找零環(huán)節(jié)，便捷快速的特點(diǎn)是其受到許多商家和顧客青睞的主要原因之一。但二維碼付款使用頻率的提高，也給一些不法分子提供了可乘之機(jī)。許多不法分子瞄準(zhǔn)二維碼無人看管的監(jiān)管漏洞，動(dòng)起了歪腦筋，出現(xiàn)了一系列利用二維碼而產(chǎn)生的犯罪行為。其中利用二維碼進(jìn)行犯罪活動(dòng)的，主要有以下兩種情形：

（一）情形一：?jiǎn)T工利用職務(wù)之便偷換二維碼

案例1：自2019年3月份起，被告人丁某利用其銷售人員的職務(wù)之便，將其管理門店的店鋪收款碼替換為個(gè)人收款碼，以收取現(xiàn)金或提供自己的微信、支付寶收款碼等方式，將收取費(fèi)用共320000余元占為己有，后被單位發(fā)現(xiàn)。法院經(jīng)審理認(rèn)為丁某利用職務(wù)之便非法占有財(cái)物行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

案例2：2019年7月起，被告人樊某擔(dān)任上海某酒店的前臺(tái)客服，負(fù)責(zé)收取房費(fèi)等工作。2020年樊某因賭博欠錢，便產(chǎn)生利用職務(wù)便利占用公司應(yīng)收賬款的不法念頭。于是用自己的微信、支付寶二維碼代替酒店的二維碼去收錢，后被公司發(fā)現(xiàn)。法院認(rèn)定，被告人樊某身為公司工作人員，利用職務(wù)之便侵占單位資金，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

（二）情形二：他人偷換商家二維碼

案例3：2017年2月至3月，被告人鄒某某先后到多地的多處店鋪、攤位偷以自己的二維碼覆蓋多名受害人的微信收款二維碼，非法獲取錢款共計(jì)人民幣6383.03元，法院經(jīng)審理認(rèn)定鄒某某構(gòu)成盜竊罪。

案例4：2018年2月至10月期間，被告人李某某，乘無人注意之機(jī)，將多地酒店、商家的收款二維碼上覆蓋其本人或由其實(shí)際控制的以他人名義申請(qǐng)的收款二維碼，從而獲取顧客通過支付寶掃碼支付給酒店或商家的錢款共計(jì)人民幣7792.49元。一審法院認(rèn)為被告人李某某以非法占有為目的，騙取他人財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成詐騙罪。區(qū)人民檢察院以定性不當(dāng)為由提出抗訴。二審法院審理后認(rèn)為被告人李某某通過偷換二維碼的手段虛構(gòu)事實(shí)，既欺騙了商家，也欺騙了顧客，使商家和顧客都陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，以為該二維碼就是商家的收款二維碼，并進(jìn)而實(shí)施處分行為，符合詐騙罪的構(gòu)成要件。因此駁回區(qū)人民檢察院的抗訴，維持原判。

從上述案例可以看出，對(duì)于第一種情形的罪名定性在實(shí)踐中基本達(dá)成一致，第二種偷換商家二維碼的情形不僅在判決中存在分歧，在理論界也存在爭(zhēng)議。而爭(zhēng)議主要集中于兩種學(xué)說：盜竊說和詐騙說。接下來，本文將基于情形二進(jìn)行詳細(xì)分析。

二、理論爭(zhēng)議：盜竊說和詐騙說

（一）盜竊說

我國(guó)《刑法》第二百六十四條規(guī)定，盜竊罪是指以非法占有為目的，盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊公私財(cái)物的行為?！氨I竊說”認(rèn)為行為人稱商家不注意之機(jī)偷換二維碼，以和平方式秘密竊取商家的應(yīng)收賬款，符合盜竊罪的本質(zhì)特征［1］。“盜竊說”中又有“一般盜竊說”和“盜竊罪的間接正犯說”的爭(zhēng)論。

1.一般盜竊說?！耙话惚I竊說”主張，商家收款二維碼與錢包作用類似，顧客購買商品或服務(wù)后掃碼支付，應(yīng)收賬款本應(yīng)該進(jìn)入商戶的錢包。偷換二維碼相當(dāng)于調(diào)換商戶的錢包，就使得應(yīng)收賬款進(jìn)入了不法分子的錢包里。這一過程中，受害人并非基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)自愿向行為人交付財(cái)物，行為人是采取和平方式秘密竊取的應(yīng)收賬款，所以是一般盜竊行為。

2.盜竊罪的間接正犯說?！氨I竊罪的間接正犯說”則認(rèn)為，行為人在顧客向商戶支付商品或服務(wù)的對(duì)價(jià)時(shí)，從中竊取本該屬于商戶的應(yīng)收賬款，把顧客當(dāng)作工具，利用其不知情處分財(cái)物的行為，構(gòu)成盜竊罪的間接正犯。間接正犯也稱為間接實(shí)行犯，有利用沒有責(zé)任能力或沒有達(dá)到責(zé)任年齡的人去實(shí)行犯罪和利用不知情人的行為兩種情況。盜竊罪的間接正犯說正是第二種情況，犯罪人不直接參與犯罪，利用不知情的第三人的實(shí)行行為而達(dá)到非法目的。

（二）詐騙說

《刑法》第二百六十六條規(guī)定，詐騙罪是指以非法占有為目的，使用欺騙方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。詐騙罪的構(gòu)成首先是行為人實(shí)施欺騙行為，使對(duì)方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，繼而基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)，行為人或第三者獲取財(cái)產(chǎn)，導(dǎo)致被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。詐騙罪行為構(gòu)造中的環(huán)節(jié)缺一不可，若有缺失，則不構(gòu)成詐騙罪，或不構(gòu)成盜竊罪的既遂?！霸p騙說”認(rèn)為，行為人偷換掉二維碼，同時(shí)欺騙了顧客與商家，使得顧客與商家都陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)中。而后顧客付款商家遭受財(cái)產(chǎn)損失，行為人非法獲取財(cái)物，完全符合詐騙罪的構(gòu)造。“詐騙說”還可以進(jìn)一步分為“普通詐騙”“雙向詐騙”和“三角詐騙”。［2］

1.普通詐騙。普通詐騙認(rèn)為，該情形下被騙人與受害人具有同一性。行為人采用偷換手段，令顧客基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而向行為人處分應(yīng)支付給商家的款項(xiàng)而使得此款項(xiàng)遭受損失，受騙人與受害者是同一個(gè)人，行為人是普通詐騙。

2.雙向詐騙。雙向詐騙主張，行為人進(jìn)行兩頭欺騙，顧客基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分款項(xiàng)，商家基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分商品或提供服務(wù)，使雙方同時(shí)對(duì)某一事物產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分了雙方或者一方財(cái)物。

3.三角詐騙。三角詐騙指出，行為人采用欺騙手段，使得顧客基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分本該向商家支付的商品或服務(wù)的對(duì)價(jià)，令商家喪失了應(yīng)收賬款的債權(quán)，被騙人是顧客，受害人是商家，符合三角詐騙的特征。

三、盜竊說與詐騙說的辨析

（一）兩罪區(qū)別及區(qū)分關(guān)鍵

首先，盜竊罪有五種具體的行為方式，包括普通盜竊、多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊。其次，從危害行為的形式來觀察兩罪。詐騙罪中欺騙行為本身可以是作為，也可以是不作為。而盜竊罪的行為方式只能是作為。

盜竊罪和詐騙罪，都屬于財(cái)產(chǎn)型犯罪，行為人都以非法占有為目的。因此，區(qū)分兩罪的關(guān)鍵在于行為人是采取秘密竊取的方式取得財(cái)物，還是采用欺騙手段使受騙者產(chǎn)生處分財(cái)物的意思與行為。綜上，主行為的認(rèn)定是行為定性的關(guān)鍵所在。

（二）詐騙說之不足

筆者認(rèn)為：第一，顧客掃碼支付是基于與商家之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不論行為人是否偷換二維碼，顧客都會(huì)掃碼支付，即使行為人偷換行為具備欺騙性質(zhì)，但商家和顧客均未產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，更談不上在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)下發(fā)生處分行為。換言之，顧客是對(duì)被偷換的二維碼產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，誤認(rèn)為是商家的二維碼，但對(duì)處分自身財(cái)產(chǎn)行為沒有錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。第二，顧客掃描支付的行為不屬于詐騙罪中的“處分行為”。詐騙行為必須是使對(duì)方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)然后處分財(cái)物，將財(cái)物轉(zhuǎn)移給行為人或第三人所有。如果行為人實(shí)施的欺騙，不具有使他人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)物的性質(zhì)，則不是詐騙罪的欺騙性質(zhì)［3］。顧客與商家是在按照正常買賣流程完成交易，認(rèn)為二維碼是商家的收款碼，不具備處分財(cái)物的錯(cuò)認(rèn)識(shí)。偷換商家二維碼案件中，缺失詐騙罪行為構(gòu)造環(huán)節(jié)中的使受害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)發(fā)生處分行為，綜上所有，詐騙一說站不住腳。

（三）盜竊說之主張

筆者認(rèn)為，行為人主觀上抱有獲取商家賬款的非法目的，客觀上實(shí)施偷換二維碼的行為，截取顧客支付的款項(xiàng)，導(dǎo)致商家損失可期財(cái)產(chǎn)性收益，理當(dāng)成立盜竊罪。

1.偷換二維碼行為具有秘密性。盜竊罪在理論界存在兩種爭(zhēng)議，“秘密竊取說”與“平和竊取說”。秘密竊取說認(rèn)為盜竊是一種秘密竊取行為。平和竊取說則主張盜竊可以是公開進(jìn)行的。但無論秘密竊取還是公開盜竊，都是以行為人的主觀認(rèn)識(shí)為基準(zhǔn)的。案件中，行為人乘無人注意之機(jī)將商家二維碼進(jìn)行覆蓋，以平和手段在正常收支鏈條中截取款項(xiàng)后非法占有，商家對(duì)此并不知情，符合盜竊罪的客觀構(gòu)成要件。

2.行為人完全違背了受害人意志。盜竊罪中，行為人是在受害人不知情的情況下取走財(cái)物，因此受害人對(duì)取得財(cái)物行為是排斥反對(duì)的，并沒有交付財(cái)物的主觀意愿。而詐騙罪中行為人通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方式誘使受害人違背真實(shí)意愿而交付財(cái)物，此時(shí)受害人有處分財(cái)物的意思。即使這種意思具有瑕疵，并非真實(shí)意思表示，是在行為人虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的情況下而產(chǎn)生，但是受害人仍然具有一定的交付財(cái)物的主觀意愿。換言之，盜竊罪與搶劫罪、搶奪罪一樣，是完全違反被害人意志而轉(zhuǎn)移占有的犯罪。詐騙罪和敲詐勒索罪是利用被害人有瑕疵意志而轉(zhuǎn)移占有的犯罪。在偷換二維碼案件中，商家與顧客均缺乏處分意識(shí)，因此行為人完全違背了受害人的意志。

3.竊取行為本質(zhì)上是轉(zhuǎn)移他人財(cái)物占有的過程，即排除他人對(duì)財(cái)物的控制后，建立起行為人或者第三人對(duì)財(cái)物新的控制關(guān)系的過程。所有的財(cái)物大概可以分為三大類：他人占有、無人占有和本人占有。盜竊罪竊取的對(duì)象是他人占有的財(cái)物，無人占有的財(cái)物和本人占有的財(cái)物不可能作為盜竊罪的對(duì)象。從社會(huì)觀念上看，顧客掃碼支付前錢款的所有權(quán)屬于顧客，在支付成功的瞬間屬于商家所有。行為人采取偷換二維碼手段，非法占有了正常程序中本該由商家占有的錢款，實(shí)質(zhì)上就是利用二維碼轉(zhuǎn)移他人財(cái)物占有的過程。

利用二維碼犯罪情形特殊，表面上難以認(rèn)定行為性質(zhì)，但只要剖析案件就能揭開新型犯罪的外表提取犯罪的本質(zhì)。綜觀行為人從無人注意之機(jī)偷換二維碼之時(shí)起，主觀上就懷有謀取非法利益意圖。最終以非法手段謀取了他人財(cái)物，源于偷換行為本身，這應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行為人取得財(cái)物的主行為。

四、延伸思考

（一）受害者為商家

在利用二維碼犯罪的情形中，顧客對(duì)行為人的偷換行為不知情，誤認(rèn)為是商家的二維碼才掃描支付。一方面，商家提供商品服務(wù)后，顧客基于商家指令，掃描商家的二維碼轉(zhuǎn)賬付款。在顧客掃碼付款，商家掃碼收款的模式中，顧客盡到了合理的注意義務(wù)并依照約定履行付款義務(wù)，行為人乘虛而入非法獲取商家可期財(cái)產(chǎn)性收益，即使介入了意外因素，商家也無權(quán)要求返還已交付的商品。另一方面，對(duì)顧客而言已經(jīng)獲得了商品或者服務(wù)相應(yīng)的對(duì)價(jià)，并沒有遭受實(shí)際損失。所以，商家是最終的損失者。

（二）偷換二維碼的犯罪形態(tài)

故意犯罪的停止形態(tài)是指在故意犯罪過程中不同階段因某種原因而停止所呈現(xiàn)的不同形態(tài)，可分為完成、未完成兩類。既遂是犯罪的完成形態(tài)，預(yù)備、未遂、中止是犯罪的未完成形態(tài)。偷換二維碼犯罪中，當(dāng)行為人為了取得財(cái)物，利用工具制作二維碼、尋找作案時(shí)機(jī)、制造作案條件是盜竊罪的預(yù)備行為，以覆蓋方式或調(diào)換方式偷換二維碼，此時(shí)犯罪著手。

盜竊罪既遂與未遂的劃分標(biāo)準(zhǔn)，理論上還存在不同觀點(diǎn)。如“接觸說”“轉(zhuǎn)移說”“控制說”“移動(dòng)說”“失控說”等［4］。在偷換二維碼盜竊的案例中，當(dāng)顧客轉(zhuǎn)賬完成，款項(xiàng)進(jìn)入行為人賬戶，行為人取得財(cái)物、被害人喪失了對(duì)財(cái)物的控制時(shí)盜竊即遂；盜竊著手后至顧客掃碼支付完成前，二維碼偷換被察覺、顧客取消支付等各種由于犯罪分子意志之外原因而未能得逞的，都是盜竊未遂；不論行為人是出于過于害怕或者擔(dān)心被發(fā)覺等何種原因，只要其主觀上放棄犯罪，客觀上有效地放棄了犯罪或者防止結(jié)果的發(fā)生，例如，將已調(diào)換的二維碼又換回，阻止顧客付款等，都可以成立盜竊罪的中止。

五、結(jié)語

移動(dòng)支付方式順應(yīng)科技發(fā)展潮流，便捷與風(fēng)險(xiǎn)相伴而生。為此日常生活中，商家可以提高風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，采取保管好收款二維碼、設(shè)置到賬收錢語音提示、經(jīng)常檢查二維碼等方式來減少二維碼被偷換的風(fēng)險(xiǎn)。即便發(fā)生偷換情況，也能夠及時(shí)發(fā)現(xiàn)避免損失擴(kuò)大。

科技的發(fā)展催生新型犯罪方式產(chǎn)生，由于法律具有穩(wěn)定性和滯后性，無法對(duì)社會(huì)生活中出現(xiàn)的問題進(jìn)行及時(shí)規(guī)制，使得實(shí)踐中對(duì)新型犯罪的爭(zhēng)議層出不窮。但從本質(zhì)上對(duì)犯罪進(jìn)行認(rèn)定，剖析案件，提取其本質(zhì)部分，抓住爭(zhēng)議核心，就能發(fā)現(xiàn)新型犯罪方式仍在傳統(tǒng)的犯罪體系之中。