論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者安保義務(wù)的邊界及其構(gòu)造
——以《民法典》網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則的解釋論為視角*

汪倪杰

一、問題的提出：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者安保義務(wù)的泛化

《民法典》第1194 條至1197 條對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)做了重大修訂，增加了“通知-反通知”規(guī)則，但未明確提及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負有安保義務(wù)?！睹穹ǖ洹费赜昧恕肚謾?quán)責任法》體例，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)與違反安保義務(wù)侵權(quán)（《民法典》第1198 條）仍作為特殊侵權(quán)的不同類型分別規(guī)定，因后者將義務(wù)主體限定在公共場所的經(jīng)營者、管理者或者群眾性活動的組織者，網(wǎng)絡(luò)主體原則上不負有安保義務(wù)。但在立法過程中，有學者建議明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)空間需要履行安保義務(wù)。①民法典立法背景與觀點全集編寫組（編）：《民法典立法背景與觀點全集》，法律出版社2020 年版，第796 頁。這一呼聲并非空穴來風，而是源于我國早已存在的立法與司法實踐。

立法上，《電子商務(wù)法》（以下簡稱《電商法》）第38 條第2 款明確規(guī)定：電商平臺對平臺內(nèi)經(jīng)營者的資質(zhì)未盡審查義務(wù)，或?qū)οM者未盡安保義務(wù)，造成消費者損害的，須承擔侵權(quán)責任。司法上，法院對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者課以安保義務(wù)的判決早已層出不窮。所涉案件可分為兩類：一類是認定網(wǎng)絡(luò)平臺對平臺用戶的人身、財產(chǎn)權(quán)益直接負有安保義務(wù)。如在“吳永寧案”中，受害人吳某在花椒直播平臺上注冊賬號，持續(xù)上傳其攀爬高層建筑物的冒險挑戰(zhàn)視頻。隨后，吳某在某次攀爬時不慎墜亡。法院認定花椒直播平臺對其生命安全負有安保義務(wù)。違反該義務(wù)，引發(fā)吳某繼續(xù)從事冒險行為，對其最終死亡存在誘導(dǎo)性的因果關(guān)系，應(yīng)承擔與過錯對應(yīng)的侵權(quán)責任。②何小飛訴北京密境和風科技有限公司網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任糾紛案，北京互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書（2018）京0491 民初2386 號。

另一類是認定網(wǎng)絡(luò)平臺對被侵權(quán)人負有免受其平臺用戶侵害的安保義務(wù)。如“徐小銀案”中，原告徐某使用被告億心公司運營的打車軟件，乘坐其代駕司機李某的車輛。因李某違反交通規(guī)則發(fā)生事故，造成徐某嚴重人身傷害。法院認為：被告作為網(wǎng)絡(luò)拼車平臺的運營者，對進入其平臺運行的車輛負有審查、管理義務(wù)。因未及時排查李某車輛系套牌車及其交強險已過期的事實，對交通事故發(fā)生具有明顯過錯，須與李某承擔連帶責任。③徐小銀與北京億心宜行汽車技術(shù)開發(fā)服務(wù)有限公司等機動車交通事故責任糾紛，北京市第三中級人民法院民事判決書(2015)三中民終字第04810 號。又如“李承鵬案”中，蘋果應(yīng)用商店的zilla 應(yīng)用在未經(jīng)李承鵬授權(quán)的情形下，提供了其作品《李可樂抗訴記》的全文閱讀權(quán)限。法院認為：蘋果公司雖為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，但因其與應(yīng)用商店中的軟件開發(fā)商約定直接收益，應(yīng)對其侵權(quán)行為負有較高注意義務(wù)。其行為屬于應(yīng)當知道第三人侵權(quán)行為而提供技術(shù)支持，構(gòu)成幫助侵權(quán)。④蘋果公司等訴李承鵬侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案，北京市高級人民法院民事判決書（2013）高民終字第2080 號。

上述判決顯示我國法院在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)領(lǐng)域存在泛化適用安保義務(wù)的現(xiàn)象，有兩點特征：一是安保義務(wù)的來源不明，援引該義務(wù)幾乎成了法院為達到提高網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)的目的而信手拿來的工具；二是違反安保義務(wù)與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系往往得不到充分論證：只要認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反安保義務(wù)，即須承擔侵權(quán)責任。國內(nèi)已有學者注意到上述現(xiàn)象，但給出的解決方案并不統(tǒng)一。一種觀點認為，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中不宜套用安保義務(wù)，應(yīng)嚴格依據(jù)“通知-移除”規(guī)則。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因限于提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)設(shè)施，故僅在被侵權(quán)人通知之后（亦即知道侵權(quán)行為的前提下），才可能構(gòu)成侵權(quán)。⑤參見張新寶：《侵權(quán)責任法》（第4 版），中國人民大學出版社2016 年版，第163 頁以下；王利明：《侵權(quán)責任法研究（下卷）》（第2版），中國人民大學出版社2016 年版，第128 頁。顯然，該觀點無法解決網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)有待擴張的現(xiàn)實需要。另一種觀點則認為，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則應(yīng)回歸一般侵權(quán)中的過錯歸責，將“通知-移除”程序改造成過錯的裁量標準。⑥參見薛軍：《民法典網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)條款研究：以法解釋論框架的重構(gòu)為中心》，載《比較法研究》2020 年第4 期。這提供了一個解釋論上的可行方案，但對已頻繁適用的安保義務(wù)卻未置一詞。實際上，上述問題包含一對矛盾：一方面，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安保義務(wù)概念為法官頻繁使用，已具有實踐層面的正當性；另一方面，該義務(wù)內(nèi)容的泛化卻導(dǎo)致了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行為自由的過度限縮。

筆者認為，要解決上述問題，無需在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)領(lǐng)域棄用安保義務(wù)概念，而應(yīng)厘清義務(wù)邊界，并從解釋論上找到《民法典》中網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)與違反安保義務(wù)侵權(quán)規(guī)則之間的溝通機制。圍繞此目標，下文細化為四步工作：一是厘清我國現(xiàn)行法中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者安保義務(wù)的實然邊界；二是探究普通侵權(quán)（即非網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)）中安保義務(wù)的基礎(chǔ)法理；三是在此基礎(chǔ)上，進一步明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者安保義務(wù)的應(yīng)然邊界；四是討論在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)中套用安保義務(wù)學說的教義學路徑。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者安保義務(wù)的實然邊界

（一）《民法典》中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)的基本構(gòu)造

《民法典》中網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的規(guī)則是根據(jù)原《侵權(quán)責任法》第36 條擴寫而成。立法來源完全不同于《民法典》第1198 條（原《侵權(quán)責任法》第37 條）安保義務(wù)的規(guī)定。前者系借鑒美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》的產(chǎn)物，而后者則是參照德國法上交往安全義務(wù)的結(jié)果。故立法者并未顧及網(wǎng)絡(luò)主體違反安保義務(wù)的可能。

《民法典》第1194 條（原《侵權(quán)責任法》第36 條第1 款）規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在滿足一般侵權(quán)構(gòu)成要件的情形下對侵害他人民事權(quán)益須承擔侵權(quán)責任。在該條文結(jié)構(gòu)中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)不夠明確。如一些學者所稱：該條本質(zhì)上是宣誓性條款，并未規(guī)定具體侵權(quán)責任的請求權(quán)基礎(chǔ)；網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的實質(zhì)僅是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中發(fā)生的普通侵權(quán)，對行為人義務(wù)的判斷須回到侵害民事權(quán)益的具體類型及其對應(yīng)的侵權(quán)責任構(gòu)成要件中加以明確。⑦參見程嘯：《侵權(quán)責任法》（第2 版），法律出版社2015 年版，第443 頁。從這一角度理解，立法者并未將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負有安保義務(wù)的路完全堵死。從解釋論看，當其屬于《民法典》第1198 條項下的公共場所經(jīng)營者、管理人/群眾性活動的組織者，或雖不屬于該主體類型，但符合類推要件時，仍可產(chǎn)生安保義務(wù)。

此外，《民法典》第1195 條即所謂的“通知-移除”規(guī)則，其中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為義務(wù)更為模糊。經(jīng)權(quán)利人通知后，其采取的刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施究竟應(yīng)理解為法定的義務(wù)形式還是責任承擔方式，存在極大爭議。⑧參見周學峰：《“通知—移除”規(guī)則的應(yīng)然定位與相關(guān)制度構(gòu)造》，載《比較法研究》2019 年第6 期。若將其理解為義務(wù)，則需回答義務(wù)來源為何？若是責任，則需指出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者究竟違反了何種義務(wù)？進一步問，該義務(wù)與安保義務(wù)是否有關(guān)？另有學者指出，我國在繼受美國法上的“通知-移除”規(guī)則時，做了改造，即原規(guī)則僅為著作權(quán)侵權(quán)的免責規(guī)則，而在我國則成了判定是否構(gòu)成侵權(quán)的歸責要件。⑨同上注。這一認識錯位加重了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)，剝奪了其自主判斷的空間，淪為法律上的“管道”。⑩同前注⑧。但通知規(guī)則在學說構(gòu)造上究竟觸發(fā)了其何種義務(wù)，仍沒有學者給出清晰答案。?而新增的《民法典》第1196 條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到反通知后，負有轉(zhuǎn)送反通知，并告知權(quán)利人投訴/起訴的義務(wù)。該義務(wù)為反通知流程中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法定行為義務(wù)，不涉及對權(quán)利人固有利益的安保義務(wù)，故略去不提。

最后，《民法典》第1197 條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者若知道或應(yīng)當知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其服務(wù)的侵權(quán)行為，負有采取必要措施的義務(wù)?！爸阑驊?yīng)當知道”的表述延續(xù)了原《侵權(quán)責任法》官方釋義的觀點，即認為知道既包括明知，也包括應(yīng)知。將應(yīng)知納入歸責范圍，表明立法者并不希望網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)信息始終處于被動知曉的狀態(tài)，而應(yīng)對信息的獲取采取一定程度的積極姿態(tài)，即對網(wǎng)絡(luò)用戶的行為負有某種審查義務(wù)。該邏輯與《民法典》第1198 條第2 款中安保義務(wù)人對不特定第三人侵權(quán)的防范義務(wù)具有某種構(gòu)造上的相似性。故有學者認為，此處的應(yīng)知標準不失為將安保義務(wù)類推于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的解釋論通道。?參見陳曉敏：《論電子商務(wù)平臺經(jīng)營者違反安全保障義務(wù)的侵權(quán)責任》，載《當代法學》2019 年第5 期。

（二）安保義務(wù)的類推問題——以《電商法》第38 條第2 款為例

由此可見，《民法典》中的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則與安保義務(wù)確實存在解釋論上的溝通可能。但這并不表示安保義務(wù)就能直接類推適用于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)。根據(jù)類推的基本法理，關(guān)鍵要看兩者依照規(guī)范目的在侵權(quán)責任的構(gòu)成要件上是否具有實質(zhì)相似性，從而賦予其相同的法律評價效果。?參見［德］拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2004 年版，第258 頁。落實到法教義學層面，類推安保義務(wù)的核心問題是判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與被侵權(quán)人之間的利益狀態(tài)（Interessenlage）是否和公共場所經(jīng)營者、管理人/群眾性活動組織者與被侵權(quán)人之間的利益狀態(tài)具有可比性。?同上注。要回答該問，《電商法》第38 條第2款可以提供一個觀察視角。

該款規(guī)定了電商平臺的安保義務(wù)。要精確理解其內(nèi)容與邊界，需仔細分析條文結(jié)構(gòu)。首先，該條與《民法典》中網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)與違反安保義務(wù)侵權(quán)的構(gòu)造均有區(qū)別。其第1 款規(guī)定：電商平臺明知或應(yīng)知平臺內(nèi)經(jīng)營者具有侵害消費者行為，或提供產(chǎn)品/服務(wù)存在缺陷（即不符合人身、財產(chǎn)安全）的，如沒有采取必要措施，須承擔連帶責任。該構(gòu)造類似于《民法典》第1197 條，即將擴張后的知道作為網(wǎng)絡(luò)平臺承擔侵權(quán)責任的必要條件。但從《電商法》的官方釋義看，立法者并未意圖將“應(yīng)知”塑造為引入安保義務(wù)的通道，而是希望在擴張明知范圍的基礎(chǔ)上，建構(gòu)電商平臺與其內(nèi)部經(jīng)營者之間的共同侵權(quán)關(guān)系（即明知對應(yīng)主觀共同，應(yīng)知對應(yīng)客觀共同）。?電子商務(wù)法起草組（編）：《中華人民共和國電子商務(wù)法法條釋義》，法律出版社2018 年版，第115 頁。由此，才在第2 款中單獨規(guī)定了電商平臺的安保義務(wù)。就其具體含義，官方釋義認為：電商平臺作為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所的提供者和管理者，負有在合理范圍和限度內(nèi)保護消費者人身、財產(chǎn)安全的義務(wù)。?同上注，第119 頁。該理解過于籠統(tǒng)，對于義務(wù)來源與邊界均未充分說明。其背后的邏輯似是認為電商平臺具有某種公共場所的性質(zhì)，故原《侵權(quán)責任法》第37 條項下的安保義務(wù)也能類推適用。

而結(jié)合《電商法》第38 條1、2 款文義，恰恰說明立法者對電商平臺安保義務(wù)的定位并不明晰：

首先，盡管立法者強調(diào)在第2 款中設(shè)置安保義務(wù)的目的是為處理平臺的不作為侵權(quán)問題，?同前注?，第115 頁。但在第1款中平臺應(yīng)知而未知經(jīng)營者侵權(quán)行為的情形下沒有采取必要措施，也屬于不作為侵權(quán)?？梢?，兩款規(guī)定的立法目的并無本質(zhì)區(qū)別。

其次，第2 款中的審查義務(wù)與安保義務(wù)的界限何在？從《電商法》的立法結(jié)構(gòu)來看，電商平臺對其內(nèi)部經(jīng)營者的審查義務(wù)是依據(jù)《電商法》第27 條產(chǎn)生的行政法義務(wù)，包括兩個方面：一是對申請進入平臺的經(jīng)營者相關(guān)資質(zhì)、資格進行核驗；二是對平臺內(nèi)經(jīng)營者的相關(guān)資質(zhì)定期核查。?同前注?，第118 頁。那么，《電商法》第38 條第1 款的邏輯就是當平臺未履行行政法上義務(wù)時，將導(dǎo)致對消費者的民事責任。故審查義務(wù)盡管源于行政規(guī)定，但一經(jīng)投射到民事領(lǐng)域，與安保義務(wù)并無差異。

最后，《電商法》第38 條第2 款規(guī)定，電商平臺違反安保義務(wù)/審查義務(wù)，須承擔相應(yīng)責任。根據(jù)官方釋義，所謂相應(yīng)，涉及連帶、按份或補充責任。?同前注?，第119 頁。立法者顯然考慮到原《侵權(quán)責任法》第37 條第2 款僅規(guī)定“相應(yīng)補充責任”，存在嚴重不足，故于此修補。平臺違反安保義務(wù)，可能涉及與平臺內(nèi)經(jīng)營者的共同加害侵權(quán)，也可能構(gòu)成無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)或違反安保義務(wù)（《民法典》第1198 條第2 款）項下與其過錯相應(yīng)的補充責任。這種刻意的模糊處理當然可以理解為立法者避開理論爭議的權(quán)宜之計，但其根本仍揭示了《電商法》在類推適用安保義務(wù)時未能完全解決的問題，即兩者在多大程度上構(gòu)成了相似的應(yīng)用場景，以及可比較的利益格局。

（三）小結(jié)

綜上，《電商法》雖規(guī)定了電商平臺的安保義務(wù)，但立法理由并不充分。而欲將安保義務(wù)類推適用于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，必須顧及此主體概念較電商平臺寬泛。在沒有特別法規(guī)定的情形下，如何將適用于實體空間侵權(quán)場景的安保義務(wù)類推于網(wǎng)絡(luò)空間？換言之，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者安保義務(wù)的應(yīng)然邊界應(yīng)如何確定？關(guān)鍵問題有二：一是安保義務(wù)的基礎(chǔ)法理究竟為何？場所的公共性是否為安保義務(wù)產(chǎn)生的充分條件？二是安保義務(wù)的邊界受何因素控制？而網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)環(huán)境中，技術(shù)服務(wù)提供者的特殊身份是否會限制安保義務(wù)的內(nèi)容與范圍？以上問題的解決則須深入探究《民法典》第1198 條中安保義務(wù)的性質(zhì)為何。

三、普通侵權(quán)中安保義務(wù)的法理基礎(chǔ)

（一）《民法典》中安保義務(wù)的獨特性——以制度發(fā)生史為視角

《民法典》第1198 條基本沿用原《侵權(quán)責任法》第37 條的規(guī)定，故將安保義務(wù)的主體限縮為公共場所經(jīng)營者、管理者/群眾性活動的組織者。而義務(wù)保護對象為何，在法典編纂時存有爭議：立法者雖意識到安保義務(wù)的保護對象與義務(wù)人之間應(yīng)存在某種關(guān)系，但并不明確該關(guān)系為何：有人認為是顧客與參與活動者，或（合法）進入公共場所者/參與活動者。?參見黃薇（主編）：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責任編釋義》，法律出版社2020 年版，第106-107 頁。這恰恰表明我國學界至今未對安保義務(wù)的法理了解透徹。欲明確其性質(zhì)，需回顧其發(fā)生史。

我國安保義務(wù)的產(chǎn)生不同于德國法上的交往安全義務(wù)（Verkehrspflichten），并非起源于物權(quán)控制為基礎(chǔ)的危險源開啟，而是對合同附隨義務(wù)的直接類推。造成該現(xiàn)象的原因是合同法立法早于侵權(quán)法，法院可直接援引的法律依據(jù)只有原《合同法》第60 條第2 款，或《消費者權(quán)益保護法》（以下簡稱《消法》）第7 條。如在2001 年的“銀河賓館案”中，上海中院的劉言浩法官將旅店避免旅客人身受到侵害的義務(wù)解釋為住宿合同中的保護義務(wù)，確立了以附隨義務(wù)處理經(jīng)營者對消費者人身傷害承擔責任的司法先例。21王利毅、張麗霞訴上海銀河賓館賠償糾紛案，載《最高人民法院公報》2001 年第2 期；劉言浩《：賓館對住客的保護義務(wù)——王利毅、張麗霞訴上海銀河賓館損害賠償上訴案評析》，載《法學研究》2001 年第3 期。

但轉(zhuǎn)折點出現(xiàn)于2002 年的“五月花案”。原告與其兒子在被告餐廳吃飯，因隔壁包間爆炸導(dǎo)致其重傷，兒子死亡。經(jīng)查，該爆炸是因隔壁顧客自帶白酒實為他人所贈自制爆炸物所致。原告提起侵權(quán)之訴，法院認為：被告已履行合同上的謹慎關(guān)注義務(wù)，無法識別偽裝成酒的爆炸物，不構(gòu)成違約；同時，被告與犯罪分子毫無聯(lián)系，也不構(gòu)成共同侵權(quán)。但出于對原告同情，法院援引公平責任，判決被告補償30 萬元。22李萍、龔念訴五月花公司人身傷害賠償糾紛案，載《最高人民法院公報》2002 年第2 期。由于公平責任表現(xiàn)出過于明顯的政策導(dǎo)向，缺乏侵權(quán)法理的充分論證，導(dǎo)致裁判結(jié)果備受質(zhì)疑。但其背后的安保義務(wù)理論已呼之欲出。在隨后的“李彬訴陸仙芹案”中，原告在被告飲食店內(nèi)吃飯，無故被第三人所打，法院認為：經(jīng)營者對消費者負有謹慎注意和照顧其人身安全的義務(wù)。23李彬訴陸仙芹、陸選鳳、朱海泉人身損害賠償糾紛案，載《最高人民法院公報》2002 年第4 期。其依據(jù)源于《消法》第7 條，即消費者在購買、使用商品和接受服務(wù)時享有人身、財產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利。從“五月花案”開始，我國法院似乎不再依賴于從合同中推導(dǎo)出安保義務(wù)，更愿意直接援引《消法》作為義務(wù)來源，賦予其法定性質(zhì)。

針對上述審判實踐中的問題，學界就出現(xiàn)了在侵權(quán)法上尋找對應(yīng)義務(wù)的呼聲。如張新寶教授認為，違約責任對受害人的保護太弱，應(yīng)構(gòu)建侵權(quán)法上的安保義務(wù)；24參見張新寶、唐青林《：經(jīng)營者對服務(wù)場所的安全保障義務(wù)》，載《法學研究》2003 年第3 期。楊立新教授也認為：經(jīng)營者的保護義務(wù)具有法定性質(zhì)，不應(yīng)與違約責任混為一談。25參見楊立新《：最高人民法院公布的典型侵權(quán)百案類評（上）》，載張新寶主編《：侵權(quán)法評論（》第1 輯），人民法院出版社2003 年版，第65 頁。在此背景下，安保義務(wù)開始脫離保護義務(wù)賴以存在的基礎(chǔ)（即經(jīng)營者與消費者之間的合同關(guān)系）。進而，義務(wù)主體須為經(jīng)營者的要件也開始松動，擴張至公共場所的控制人（包括經(jīng)營者、管理者和組織者）。26參見李友根《：經(jīng)營場所安全保障義務(wù)研究——基于最高人民法院公報判例的回顧》，載《經(jīng)濟法論叢》2009 年第2 期。

而我國學者對安保義務(wù)的印象直接源于馮·巴爾（von Bar）的《歐洲比較侵權(quán)法》對德國法上交往安全義務(wù)的介紹。該書中，馮·巴爾將交往安全義務(wù)作為不作為侵權(quán)層面的一般注意義務(wù)進行歸類，并提出了所謂的一般交往安全義務(wù)說（allgemeine Verkehrspflichten），27von Bar,Verkehrspflichten.Richterliche Gefahrsteuerungsgebote im deutschen Deliktsrecht,1980,S.313.由此給我國學者造成如下錯覺，即交往安全義務(wù)是類似于英美過失侵權(quán)中的一般注意義務(wù)，進而導(dǎo)致我國學者提出了“一般安全注意義務(wù)”的概念，并將其理解為從事一定社會活動的主體，如該活動具有損害他人的危險，具有在合理限度內(nèi)防止他人遭受損害的義務(wù)。28參見溫世揚、寥煥國《：侵權(quán)法中的一般安全注意義務(wù)》，載王利明主編《：民法典·侵權(quán)責任法研究》，人民法院出版社2003 年版，第91 頁。這無異于規(guī)定一般民事主體負有防范不特定危險的注意義務(wù)。

這一見解直接影響了《人身損害賠償司法解釋》（以下簡稱《人損解釋》）第6 條的起草。官方釋義直接寫明：“本條以侵權(quán)法中的一般安全注意義務(wù)理論為基礎(chǔ)，規(guī)定了從事住宿、餐飲、娛樂等經(jīng)營活動或者其他社會活動的自然人、法人或者其他組織的社會活動安全保障義務(wù)”。該條進一步為原《侵權(quán)責任法》第37 條繼承，形成了我國安保義務(wù)的獨特邊界，即義務(wù)主體相對狹窄（限于公共場所管理人/群眾性活動組織者），而防范對象卻異常廣泛（針對不特定人的不特定行為）。29參見班天可《：安全保障義務(wù)的邊界——以多伊奇教授對交往安全義務(wù)的類型論為視角》，載《中德法學論壇》2018 年第14 輯（下卷）。這特點恰恰反映了我國安保義務(wù)是兩條不同路徑的交匯：一方面，公共場所或活動經(jīng)營者的主體限定代表了“經(jīng)營-消費”合同關(guān)系的原始痕跡；另一方面，防范義務(wù)的不特定性則是對應(yīng)了馮·巴爾學說的直接影響。

（二）安保義務(wù)的法理基礎(chǔ)——以交往安全義務(wù)的類型論為參照

但存在并不等于合理，安保義務(wù)的應(yīng)然邊界為何？因該學說構(gòu)造整體上基于德國法上的交往安全義務(wù)，要回答此問，不得不回看后者性質(zhì)。馮·巴爾的一般交往安全義務(wù)說只能作為一家之言，其實質(zhì)是學者在判例基礎(chǔ)上的教義學構(gòu)造。而交往安全義務(wù)實為德國法院發(fā)展出的判例法，其本來面貌仍需通過案例剖析得出。30德國學者對安保義務(wù)的分類眾說紛紜，莫衷一是。如艾塞爾（Esser）將交往安全義務(wù)分為：開啟公共交通產(chǎn)生的責任（如管控義務(wù)、照明義務(wù)、安裝相關(guān)設(shè)施的義務(wù)、公私建筑物產(chǎn)生的通行義務(wù)），受控物產(chǎn)生的責任，職業(yè)、經(jīng)營與生產(chǎn)責任。菲肯切爾（Fikentscher）將交往安全義務(wù)分為：危險性的經(jīng)營設(shè)施與工作，鐵路與道路交通，危險活動，危險機器、設(shè)備與材料，車輛、公共道路、街道、廣場與水路，私人或公共建筑，從屬關(guān)系產(chǎn)生的監(jiān)督義務(wù)，人群聚集產(chǎn)生的危險以及參與公共交通。馮·卡莫勒（von Cammerer）將交往安全義務(wù)分為：建筑或公路作業(yè)者負有實施必要安全保護措施的義務(wù)，產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者責任，工程公司負有在施工時避免委托方及他人受損的義務(wù)，特定職業(yè)（如醫(yī)生、工程師等）的注意義務(wù)，進入道路交通者負有不危及、傷害他人的一般注意義務(wù)等。Vgl.Josef Esser,Schuldrecht,2.Aulf.,1960,S.869-875;Wolfgang Fikentscher,Schuldrecht,3.Aufl.,1971,S.631-632;von Caemmerer,Wandlungen des Deliktsrechts,FS für DJT,1960,S.72-73.筆者認為，交往安全義務(wù)的基本類型可分為物權(quán)型與債權(quán)型兩類。

德國法通說認為，交往安全義務(wù)的源頭是帝國法院就“枯樹案”和“撒鹽案”的判決。但這兩個案件中，法院并未正式提出交往安全義務(wù)的概念。所謂交往（Verkehr），本意是指交通、通行。“枯樹案”中，法院根據(jù)枯樹管理人與該樹所在土地具有占有關(guān)系，類推適用《德國民法典》（以下簡稱《德民》）第836 條的規(guī)定（即土地占有人須對土地上的建筑物或其他設(shè)施致人損害），認定該管理人未盡交通中必要之注意（im Verkehr erforderliche Sorgfalt），應(yīng)承擔侵權(quán)責任。31RZG 52,373.基于同理，“撒鹽案”中受害人之所以在滿是積雪的橋上摔傷，是由于橋的所有人（即國家）沒有盡到除雪（撒鹽）或必要的照明義務(wù)，導(dǎo)致行人通行時遭受危險。32RZG 54,53.而這層基于物權(quán)關(guān)系的說理在日后被進一步闡發(fā)，形成了危險源開啟說，即誰創(chuàng)造某個危險源并使之延續(xù)，就應(yīng)為保護他人免受危險采取必要措施。33BGH NJW 1975,108;BGH NJW-RR 2001,1208.

隨著交往安全義務(wù)的適用增多，帝國法院改變了其最初定性，發(fā)展出了第二種義務(wù)類型。1921 年的“車廂管理員案”中，買賣雙方就一批貨物達成占有改定，買方在訂約時即獲得該物所有權(quán)，而賣方則委托運輸公司承運貨物。但在運輸途中，貨車只配備了一名司機，在其離開貨車期間，貨物被偷。由此，買方起訴該公司承擔責任，而法院認可了該訴請。34RZG 102,38,42 f.該案作為交往安全義務(wù)的開山案例，國內(nèi)學者并不陌生，但大多關(guān)注交往安全義務(wù)的類推，卻未對判詞背后的思維理路深加推敲。35參見楊垠紅《：侵權(quán)法上作為義務(wù)——安全保障義務(wù)之研究》，法律出版社2008 年版，第69-70 頁；李昊《：交易安全義務(wù)論——德國侵權(quán)行為法結(jié)構(gòu)變遷的一種解讀》，北京大學出版社2008 年版，第85-86 頁。

法院首先開宗明義地點出：任何人對物權(quán)所有人的財產(chǎn)權(quán)不負有積極作為的義務(wù)，此種義務(wù)一般只能從合同中產(chǎn)生。36RZG 102,38,42.運輸公司與賣方之間存在委托運輸合同，運輸公司基于合同義務(wù)應(yīng)照看貨物，防止其毀損滅失，自當無疑。但公司與買方之間并無合同關(guān)系，何來義務(wù)？法院認為，買方雖非合同相對方，但也進入了公司的經(jīng)營范圍（Gewerbebetrieb）。而公司因開設(shè)相關(guān)業(yè)務(wù)，故需保護在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)從業(yè)者的安全，以及避免因該業(yè)務(wù)產(chǎn)生的危險對合同外的第三人造成損害。由此，法院認定公司負有責任，并基于開啟經(jīng)營范圍與對交通管控的類似性，套用了交往安全義務(wù)概念。37RZG 102,38,43.

可見，交往安全義務(wù)的類推僅是名辭便利，并未揭示此處義務(wù)的本質(zhì)屬性。關(guān)鍵是去理解法院如何將合同義務(wù)推廣到對合同外第三人的注意義務(wù)。就此，判決言之不詳，也造成了多種解釋的開放性。筆者認為，法院的觀點可如此理解：運輸公司對貨物的看管義務(wù)，最初產(chǎn)生于與賣方的委托合同，但此后卻并非僅存在于合同當事人之間，而是輻射到了一系列可能的合同相對人。而這些擬制出來的合同相對人的總和就構(gòu)成了所謂的經(jīng)營領(lǐng)域，形成了大于特定合同關(guān)系但限于經(jīng)營范圍的責任邊界，亦即交往范圍。進一步說，此類交往安全義務(wù)與合同義務(wù)存在緊密聯(lián)系。兩者雖不能劃等號，但合同關(guān)系是形成交往的前提，交往安全義務(wù)的實質(zhì)是合同性的保護義務(wù)在交往關(guān)系內(nèi)的擴大。故交往關(guān)系并不等同于一般侵權(quán)層面的社會接觸，而是由經(jīng)營者開展業(yè)務(wù)的交往所開啟的特定法律區(qū)域。

另一類案件是同時期的“炭疽案”。該案中，一名醫(yī)生由于疏忽未診斷出待宰殺的牛已感染炭疽病毒，導(dǎo)致一名屠夫因既有傷口受到感染。而屠夫與醫(yī)生之間沒有直接合同關(guān)系，但帝國法院認為：醫(yī)生因從事特殊職業(yè)活動并提供給公眾，故承擔了一項責任，即當行使職務(wù)時，應(yīng)保證事務(wù)有序進行。而通過該職業(yè)活動（或經(jīng)營活動），就產(chǎn)生了一般性的法律義務(wù)，即交往安全義務(wù)。38RZG 102,372,374 f.德國學界亦將此稱為職業(yè)義務(wù)（Berufspflichten），其來源是該職業(yè)對從業(yè)者本身的要求。但該解釋仍未說清義務(wù)邊界，即義務(wù)的內(nèi)容和強度究竟為何。

細究判決，醫(yī)生對病毒的檢測、告知義務(wù)并非一般注意義務(wù)。法院所謂“一般性的法律義務(wù)”，強調(diào)的是對合同義務(wù)相對性的突破。但該義務(wù)的最初形態(tài)要么是醫(yī)生根據(jù)具體合同關(guān)系，要么是由法律規(guī)定的檢測義務(wù)。而此案中的醫(yī)生并非國家公務(wù)醫(yī)生，沒有法定的公共義務(wù)，39RZG 102,372,374.故醫(yī)生對動物的積極檢測義務(wù)只能來自合同。而屠夫與醫(yī)生之間雖無合同關(guān)系，但由其宰殺的病牛同樣落入醫(yī)生相關(guān)業(yè)務(wù)的檢測范圍內(nèi)，成為他可能訂立的檢驗檢疫合同的潛在對象。由此，在此交往范圍內(nèi)，醫(yī)生才需對所涉人員盡到排除病畜的防范義務(wù)。40RZG 102,372,375.而并非只要基于信賴醫(yī)生，一旦后者采取了某種不作為，就必須對產(chǎn)生的損害負責。這樣顯然并不符合法院構(gòu)造義務(wù)的初衷。

以上兩大類型奠定了德國法上交往安全義務(wù)的邊界：一是“枯樹案”及“撒鹽案”所確立的基于危險源開啟、控制說的物權(quán)型交往安全義務(wù)；二是“車廂管理員案”和“炭疽案”中所揭示的基于義務(wù)主體特定身份或行為所產(chǎn)生的債權(quán)型交往安全義務(wù)。盡管兩者均以交往、危險等術(shù)語作為義務(wù)來源，但本質(zhì)區(qū)別仍在于危險形成的機制，以及由此形成的交往范圍有所不同。

物權(quán)型交往安全義務(wù)源于行為人對自身領(lǐng)域的控制，即應(yīng)將其控制下的特定物或設(shè)施維持在不造成第三人損害的狀態(tài)，并以可承受的費用避免該損害發(fā)生。該領(lǐng)域的危險，源自于受支配之物損害與其發(fā)生接觸者的風險，而其交往范圍則是物權(quán)占有人支配該物所管控的區(qū)域。換言之，是由物權(quán)支配關(guān)系所擬制的管控區(qū)域與他人通行區(qū)域形成的疊加范圍。而債權(quán)型交往安全義務(wù)則源于行為人從特定合同交易關(guān)系中產(chǎn)生的對合同相對人人身、財產(chǎn)法益的保護義務(wù)。通過將所有可能參與交易的人擬制成交往區(qū)域，從而形成其防控義務(wù)范圍，亦即該義務(wù)項下的危險邊界。如仔細區(qū)別，物權(quán)型的交往安全義務(wù)是危險先導(dǎo)，由危險決定交往范圍；而債權(quán)型的交往安全義務(wù)是交往先導(dǎo)，由交往決定危險范圍。

（三）小結(jié)

德國侵權(quán)法上始終沒有形成一般意義上的交往安全義務(wù)，因為增設(shè)行為人的義務(wù)意味著對民事主體意思自治的限制，須極為謹慎。41See Laurenz Voss,Die Verkehrspflichten.Eine dogmatisch-historische Legitimierung,2007,S.89.換言之，交往安全義務(wù)并不能在注意義務(wù)的汪洋大海上隨波逐流，相反始終由兩顆錨加以固定：一是由義務(wù)人掌控的設(shè)施/區(qū)域所引發(fā)的損害他人固有利益的特定危險；二是在沒有一的情形下，須考慮行為人與受害人之間是否以債務(wù)關(guān)系為基礎(chǔ)擬制形成的法律聯(lián)系，從而根據(jù)該聯(lián)系的內(nèi)容和強度確定行為人負有何種注意義務(wù)。42但實事求是地說，德國法院在創(chuàng)設(shè)交往安全義務(wù)時，并未充分自覺地意識到其背后的義務(wù)來源可分為物權(quán)型與債權(quán)型。其雖認為“枯樹案”與“炭疽案”中的義務(wù)存在本質(zhì)區(qū)別，進而將前一類稱為交通安全義務(wù)，后一類稱為交往義務(wù)（Verkehrspflichten），但未將兩者性質(zhì)上的區(qū)別準確描述出來。這一概念上的模糊為交往安全義務(wù)在德國法上的泛化提供了可能。

以上法理同樣適用于我國《民法典》第1198 條的安保義務(wù)。同為對不作為/間接侵權(quán)人施加的注意義務(wù)，同樣需要特定的義務(wù)來源。對于公共場所的強調(diào)有其《消法》義務(wù)的特征，但其背后的本質(zhì)則是以特別法法定化的債權(quán)型或物權(quán)型安保義務(wù)?！睹穹ǖ洹返牧⒎ㄕ咧詫αx務(wù)對象不明所以，正是因為其受困于公共場所的定性模糊。進言之，場所的公共性本身并不會產(chǎn)生義務(wù)，而是基于該場所產(chǎn)生的物權(quán)或債權(quán)關(guān)系形成的危險/交往范圍，從而產(chǎn)生行為人的注意義務(wù)。這兩類安保義務(wù)在具體內(nèi)容與保護對象上存在重大差別。

四、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者安保義務(wù)的應(yīng)然邊界

由此推論，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安保義務(wù)也應(yīng)遵循上述基礎(chǔ)法理，而不應(yīng)對其科以無遠弗屆的注意義務(wù)。而要確定義務(wù)邊界，需考慮如下因素：一是網(wǎng)絡(luò)空間為虛擬空間，缺乏普通安保義務(wù)賴以存在的實體空間基礎(chǔ)。在此場景中，如何類推適用安保義務(wù)？二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為提供純粹技術(shù)服務(wù)，在以代碼構(gòu)建的抽象領(lǐng)域內(nèi)，安保義務(wù)的內(nèi)容是否應(yīng)有限制？要回答以上問題，需區(qū)分直接侵權(quán)與間接侵權(quán)兩類情形進行討論。

（一）直接侵權(quán)中安保義務(wù)的應(yīng)然邊界——以平臺公共性為考察中心

司法實踐中對安保義務(wù)的擴張，往往源于對網(wǎng)絡(luò)平臺的公共性做了泛化認定。如“吳永寧案”中，法院認為：首先，花椒平臺作為信息存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，是公共場所所在網(wǎng)絡(luò)空間的表現(xiàn)形態(tài)；其次，該平臺的注冊與適用面向不特定公眾開放，屬于具有社會活動性的虛擬空間；最后，網(wǎng)民瀏覽、發(fā)布、評論等行為具有互動性、公共性、群眾性，故平臺具有公共場所的社會屬性。43同前注②。

以上說理是為論證花椒平臺作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與普通安保義務(wù)主體（即公共場所的經(jīng)營者、管理者/群眾性活動的組織者）之間具有相似性，但存在兩處邏輯瑕疵：

淺層的一處是安保義務(wù)的對象是否有所限定？即便認可公共場所經(jīng)營者、管理者/群眾性活動組織者當然地產(chǎn)生安保義務(wù)，但其保護對象限于進入該領(lǐng)域而可能遭受危險的潛在受害人。而吳永寧作為危險攀爬視頻的提供者，平臺的公共性并非針對吳某本人，而是其他觀看視頻的用戶。故法院忽略了公共概念的相對性，即場所非對所有人，而僅對可能因之受損的被害人具有公共性。

而更深層的一處是平臺的公共性并不當然產(chǎn)生安保義務(wù)，其包含的危險才是義務(wù)來源。而這種危險，要么是受行為人支配的空間內(nèi)存在的物之瑕疵（情形一），要么是行為人與受害人之間存在債務(wù)關(guān)系，未盡特定行為義務(wù)而產(chǎn)生的危險（情形二）。就情形一，網(wǎng)絡(luò)平臺實為由代碼形成的虛擬空間，服務(wù)提供者對該空間的支配體現(xiàn)為通過計算機程序?qū)崿F(xiàn)的技術(shù)控制。但因技術(shù)中性，除非因技術(shù)本身的瑕疵導(dǎo)致用戶個人信息泄露等問題，否則很難說網(wǎng)絡(luò)平臺在提供技術(shù)服務(wù)時開啟了某項危及其用戶人身、財產(chǎn)安全的危險。就情形二，則需考察網(wǎng)絡(luò)平臺的經(jīng)營者是否與受害人之間存在既有或潛在的合同關(guān)系，由此產(chǎn)生對其人身、財產(chǎn)安全的關(guān)照義務(wù)?！皡怯缹幇浮敝校ń菲脚_與吳某簽訂了具體協(xié)議，為其攀爬提供拍攝，并數(shù)次支付其報酬。雖未就吳某墜亡的那次攀爬支付對價，但雙方早已開啟了商業(yè)交往，吳某的攀爬行為實為滿足平臺商業(yè)利益做出，無疑是其潛在的交易對象，由此平臺應(yīng)對其人身、財產(chǎn)安全負有安保義務(wù)。申言之，花椒平臺的安保義務(wù)實與其公共性無關(guān)，而是合同義務(wù)在其交往關(guān)系中的投射。

但法院并未區(qū)分安保義務(wù)的兩類來源，不得不在論證中借助作為義務(wù)來源的慣用理由進行補強：一是報償說，即花椒平臺具有與上傳視頻用戶（吳某）共同分享打賞收益的流程運營模式，故理應(yīng)承擔安保義務(wù)；44同前注②。二是控制力說，即平臺作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者和管理者，對網(wǎng)絡(luò)活動具有一定掌控能力，故對吳某視頻應(yīng)有發(fā)現(xiàn)、排查能力，進而負有相應(yīng)的注意義務(wù)。45同前注②。但以上理論并不能直接論證安保義務(wù)的來源。報償說僅說明義務(wù)人與受害人之間存在一定法律聯(lián)系，但是否由此產(chǎn)生安保義務(wù)，還需考察雙方基于既有/潛在契約關(guān)系中合同義務(wù)的具體內(nèi)容；控制力說也僅強調(diào)經(jīng)營者對其場所的支配能力，但如場所本身并不帶有危險屬性，則不能將安保義務(wù)強加給平臺主體。

綜上，在直接侵權(quán)場景下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者安保義務(wù)的應(yīng)然邊界由網(wǎng)絡(luò)技術(shù)構(gòu)成的虛擬環(huán)境，或其與被侵權(quán)人之間的具體債務(wù)關(guān)系所確定。前者情形下，義務(wù)邊界限于防范因技術(shù)瑕疵直接導(dǎo)致被侵權(quán)人損害（財產(chǎn)損害為原則，人身損害為例外）；而后者情形下，義務(wù)邊界則限于防范違反特定的契約性義務(wù)/交往過程的行為義務(wù)造成的被侵權(quán)人人身、財產(chǎn)損害。

（二）間接侵權(quán)中安保義務(wù)的應(yīng)然邊界——從義務(wù)的基本類型出發(fā)

在間接侵權(quán)類型中，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安保義務(wù)認定也存在類似問題。如前述“李承鵬案”中，法院對蘋果公司科以安保義務(wù)的理由是它對旗下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺（蘋果商店）具有很強的控制和管理能力，對第三人開發(fā)上傳的應(yīng)用程序篩選、分銷，通過收費下載業(yè)務(wù)獲取直接經(jīng)濟利益，故對該平臺提供下載的應(yīng)用程序應(yīng)負有較高注意義務(wù)。46蘋果公司等訴李承鵬侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案，北京市高級人民法院民事判決書（2013）高民終字第2080 號。但需進一步追問：即便平臺對直接侵權(quán)人實現(xiàn)支配、管控，但如沒有相應(yīng)的注意義務(wù)，為何要在不作為的情形下，承擔侵權(quán)責任？要解開此問，仍需回到安保義務(wù)的基本類型。

與直接侵權(quán)不同，間接侵權(quán)情形下安保義務(wù)人與受害人之間增加了直接侵權(quán)人的角色。將此額外因素置于安保義務(wù)的兩個基本類型中考察，要么理解為義務(wù)人對其支配領(lǐng)域未盡管理義務(wù)，產(chǎn)生了外來的特定危險源（情形一），要么理解為義務(wù)人未能履行對受害人的契約性義務(wù)，為直接侵權(quán)行為發(fā)生提供了可能（情形二）。兩類情形下，義務(wù)人對直接侵權(quán)行為的防控義務(wù)有本質(zhì)區(qū)別。

就情形一，直接侵權(quán)行為需落入安保義務(wù)人對其支配區(qū)域的管控范圍。換言之，如直接侵權(quán)行為非因該區(qū)域內(nèi)技術(shù)缺陷所誘發(fā)，那么損害即便發(fā)生，也與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無關(guān)。而就情形二，直接侵權(quán)行為需落入安保義務(wù)人與被侵權(quán)人開展交往而形成的特定照顧義務(wù)范圍之內(nèi)。如超出此范圍，損害即便發(fā)生，也與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無關(guān)。

以“李承鵬案”為例，直接侵犯其著作權(quán)的行為人是名為zilla 的應(yīng)用程序，且蘋果公司與李承鵬之間并無既有或潛在的交易關(guān)系。故唯一可能是將蘋果商店視為受到蘋果公司支配的物權(quán)性空間。但該空間為計算機程序構(gòu)成的虛擬區(qū)域，故僅當蘋果公司利用技術(shù)手段，能夠排查出該應(yīng)用程序具有明顯侵權(quán)可能時，才構(gòu)成安保義務(wù)的違反。但法院的邏輯與此不同：其首先強調(diào)報償說，即蘋果公司與軟件開發(fā)商協(xié)議約定了直接受益，故應(yīng)當提高對其侵權(quán)行為的注意義務(wù)；其次，又強調(diào)蘋果公司對應(yīng)用平臺極強的管控能力，故直接侵權(quán)行為是其控制或放任的結(jié)果。進而，法院認定平臺與應(yīng)用程序提供者之間存在意思聯(lián)絡(luò)，結(jié)合為共同加害或幫助侵權(quán)。法院以此繞過了安保義務(wù)，卻在無法認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知要件的情形下，對其課以比安保義務(wù)更高的注意義務(wù)。

值得一提的還有“QQ 群相約自殺案”。該案中，張某在多個QQ 群中向不特定對象發(fā)出相約自殺的邀請，受害人范某應(yīng)邀前往一處旅館中與張某一同自殺。結(jié)果，張某中途退出，范某成功自殺。該案曝光后，要求騰訊公司承擔侵權(quán)責任的輿論甚囂塵上。一審法院認為：騰訊公司未對可能侵害他人人身健康權(quán)益的有害信息采取必要措施，導(dǎo)致范某自殺結(jié)果發(fā)生，故與張某的教唆、幫助自殺行為間接結(jié)合，“應(yīng)當根據(jù)過失大小與原因力比例各自承擔相應(yīng)責任”。47門路、范黃河訴張濤、騰訊計算機系統(tǒng)有限公司生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案，浙江省麗水市中級人民法院民事判決書(2011)浙麗民終字第40 號。但二審法院觀點不同，其認為：騰訊公司并無事先審查、監(jiān)管QQ 聊天信息的法定義務(wù)，依據(jù)“通知-移除”規(guī)則，只負有在接到權(quán)利人通知或確知侵權(quán)事實存在的情形下采取必要措施的義務(wù)。48同上注。

申言之，一、二審法院的觀點在認可騰訊公司的安保義務(wù)與嚴格遵守“通知-移除”規(guī)則之間搖擺。一審法院試圖對騰訊公司課以事先審查義務(wù)，但缺乏法律依據(jù)。其時尚無《電商法》第38 條可供援引，法院遂參照《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第7 條，即“從事互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的單位要依法開展活動，發(fā)現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)上出現(xiàn)違法行為和有害信息時，要采取措施，停止有害信息”。顯然，該規(guī)定作為安保義務(wù)的規(guī)范性來源并不充分。49該決定作為法律依據(jù)并不合適，原因在于：一是該決定中的行為義務(wù)并不能直接轉(zhuǎn)化為民事義務(wù)；二是即便認可網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為從事互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的單位具有采取措施的義務(wù)，也以“發(fā)現(xiàn)”違法行為和有害信息為前提。在沒有相關(guān)技術(shù)篩選和審查相關(guān)聊天記錄情形下，騰訊公司難以知曉當事人約定自殺的行為。但由此可見，一審法院意圖在缺少法律規(guī)定的情形下，往安保義務(wù)冒險地跨出一步。而二審法院又立刻懸崖勒馬，退回到原《侵權(quán)責任法》第36 條第2 款框定的安全線內(nèi)。依據(jù)安保義務(wù)的基礎(chǔ)法理，因QQ 群的聊天信息并非騰訊公司掌控的特定危險源，超出了其防控危險的邊界。換言之，即便騰訊公司具有審查到此類危險信息的技術(shù)可能，也不屬于其應(yīng)當防控的對象。故騰訊公司是否應(yīng)承擔一定程度的安保義務(wù)，須考察其與用戶之間是否存在特定的合同關(guān)系，從而產(chǎn)生積極的事先審查義務(wù)。但本案中，無論范某還是張某均為騰訊公司的普通用戶，依據(jù)一般用戶協(xié)議，無法產(chǎn)生此種作為義務(wù)。

(三)小結(jié)

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安保義務(wù)與一般侵權(quán)主體一樣受到物權(quán)型與債權(quán)型來源的限制。由此，體現(xiàn)為物權(quán)性危險源和債權(quán)性交往范圍，不負對不特定危險的防控義務(wù)。特殊之處在于網(wǎng)絡(luò)平臺為計算機技術(shù)劃定的虛擬區(qū)域，其特定危險源由技術(shù)原因產(chǎn)生。故在間接侵權(quán)的場合，直接侵權(quán)行為僅因技術(shù)缺陷而可能實施時，才會落入安保義務(wù)的范圍。而原則上，平臺經(jīng)營者不負有審查乃至積極搜索外來危險源的作為義務(wù)。

而債權(quán)型安保義務(wù)則不受此限制，服務(wù)提供者對受害人的安保義務(wù)需通過兩者之間的合同或交往關(guān)系加以確定。而義務(wù)強度受制于具體合同內(nèi)容、交易目的乃至誠信原則的要求。此類安保義務(wù)不僅體現(xiàn)為直接侵權(quán)場景下平臺經(jīng)營者避免其用戶人身、財產(chǎn)受損的行為義務(wù)，也體現(xiàn)為以可承受的成本去防范可預(yù)見的外來危險的義務(wù)。

上述案例表明，我國司法實踐中之所以出現(xiàn)泛化適用安保義務(wù)，原因之一在于法院未加批判地套用原《侵權(quán)責任法》第37 條中以公共場所/群眾性活動為義務(wù)泉源的法理，其本身是對德國法上交往安全義務(wù)學說片面的擴張繼受；原因之二則在于理論界與實務(wù)界均未從規(guī)范層面厘清安保義務(wù)的構(gòu)造應(yīng)如何嵌入網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的構(gòu)成要件，導(dǎo)致了一旦適用安保義務(wù)，就架空網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則的現(xiàn)象。由此，須從教義學上理順網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則與違反安保義務(wù)侵權(quán)規(guī)則之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。

五、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者安保義務(wù)的實現(xiàn)路徑

從《侵權(quán)責任法》延續(xù)至《民法典》，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)與違反安保義務(wù)侵權(quán)的立法思維始終迥異。根本原因在于前者借鑒了美國法規(guī)則，而后者則繼受了德國法理論。兩者學說不同源，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者概念在安保義務(wù)理論中難以定位。由此，需以安保義務(wù)為視角重新解釋《民法典》中網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的規(guī)則結(jié)構(gòu)。從比較法看，該問題并非我國獨有，而是民法傳統(tǒng)的國家在吸收、消化英美規(guī)范時的普遍不適。對此，德國法發(fā)展出了妨礙人責任（St?rerhaftung），以調(diào)和交往安全義務(wù)與網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則之間的沖突，對解決我國問題具有啟發(fā)意義。在提出我國方案前，不妨看看他山之石。

（一）妨礙人責任構(gòu)造中的安保義務(wù)

德國法對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的規(guī)范體系由相關(guān)歐盟指令及國內(nèi)法組成。就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)規(guī)制，《通信媒介法》（Telemediengesetz）是其主要法律依據(jù)。該法第7 條第2 款規(guī)定：服務(wù)提供者沒有義務(wù)監(jiān)督由其傳送/保存的內(nèi)容，或?qū)彶樯婕斑`法活動相關(guān)事項。50Vgl.§ 7 II TMG.第10 條規(guī)定：服務(wù)提供者在如下兩種情形下不負有責任：第一，不知道違法行為/信息及使違法行為/信息公開化的相關(guān)事由/情勢；第二，在知道后毫無遲延地刪除信息或阻斷鏈接。51Vgl.§ 10 TMG.可見，該規(guī)定與我國原《侵權(quán)責任法》類似，均以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知與否作為責任成立的標準，是對美國法上“避風港規(guī)則”與“紅旗規(guī)則”的化用。但德國法上的服務(wù)提供者（Dienstanbieter）是廣義概念，既包含內(nèi)容提供者（Content-Provider），也包括純存儲服務(wù)提供者（Presence-Provider）?！锻ㄐ琶浇榉ā繁Фā罢l產(chǎn)生內(nèi)容，誰負責”的原則，將技術(shù)服務(wù)提供者的義務(wù)限縮在“通知-移除”規(guī)則內(nèi)。

但深受交往安全義務(wù)影響的德國法院用判例逐步突破了以上結(jié)構(gòu)，將《通信媒介法》的規(guī)定嫁接到侵權(quán)法教義學框架中，產(chǎn)生了妨礙人責任。該責任最早出現(xiàn)于漢堡地區(qū)法院審判的一個案件。該案中，原告是一家提供互聯(lián)網(wǎng)程序服務(wù)的企業(yè)，被告則是論壇平臺，張貼的主題帖子中涉及原告的一款程序。該程序具有根據(jù)自由域名搜索網(wǎng)頁并檢查其是否仍可訪問的功能，但該功能并非由原告主動向外公布。被告的帖子引發(fā)大量用戶下載原告程序，導(dǎo)致其服務(wù)器癱瘓。由此，原告請求法院采取臨時禁令，制止侵權(quán)行為。法院的處理辦法是將此案件作為絕對權(quán)侵權(quán)（即《德民》第823 條項下“已設(shè)立且運作的營業(yè)權(quán)”52“已設(shè)立且運作的營業(yè)權(quán)”（Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb）是德國法院在判例中發(fā)展出來的一種絕對權(quán)，歸屬于《德民》第823 條第1 款所列“其他權(quán)利”項下。其具體內(nèi)容指的是營業(yè)人享有使已經(jīng)存在的經(jīng)營存續(xù)的權(quán)利。但營業(yè)權(quán)有范圍有所限定，對其侵害必須針對該經(jīng)營本身（即與經(jīng)營相關(guān)），而不是僅僅針對可以與經(jīng)營相分離的其他權(quán)利和法益。Vgl.Fuchs/Pauker/Baumg?rtner,Delikts-und Schadensersatzrecht,9.Aufl.,2017,S.74.）中不作為請求權(quán)（Unterlassungsanspruch）的類型（類推適用《德民》第1004 條）進行處理。法院不僅認可了原告訴請，還認為：運營內(nèi)容傳播設(shè)施的網(wǎng)絡(luò)主體有義務(wù)采取預(yù)防措施，確保沒有非法內(nèi)容在其設(shè)施上被傳播。53Vgl.MMR 2006,491 (492).

之后，該做法為德國聯(lián)邦最高法院的一項判決所采納。該案中，原告是瑞士名表勞力士的商標權(quán)利人，被告是ebay 電商平臺。由于在該平臺上出現(xiàn)大量仿冒勞力士的商品，原告訴請法院要求ebay 停止侵害，刪除相關(guān)信息。法院認可該訴請，理由是ebay 這樣的電商平臺并非純粹的技術(shù)服務(wù)提供者，因其對內(nèi)容進行裁剪、編排，介于內(nèi)容提供者與存儲服務(wù)提供者之間，構(gòu)成中間人角色，應(yīng)視為“內(nèi)容框架提供者”（Rahmen-Content-Provider）。而該角色可以歸入《德民》第1004 條項下的絕對權(quán)妨礙人，應(yīng)在實際侵害發(fā)生前基于具體情勢排除未來可能發(fā)生的侵害。54Vgl.MMR 2007,507 (509 ff.);Haug,Internetrecht,3.überarb.Aufl.,2016,S.164.此案中，德國聯(lián)邦最高法院尚處于意圖擺脫內(nèi)容、存儲服務(wù)提供者二分法而欲說還休的姿態(tài)，但在隨后的判決中就徹底倒向了妨礙人責任。2012 年的一個案例中，原告是一位企業(yè)主，而被告則是博客平臺。有用戶在被告平臺上對原告發(fā)表了不實的誹謗言論。原告請求平臺刪除有關(guān)博客。法院支持原告訴請，認定被告構(gòu)成妨礙人身份，故可直接適用《德民》第1004 條中不作為請求權(quán)的規(guī)則，而不屬于《通信媒介法》第10 條的免責情形。55Vgl.NJW 2012,148 (151).

德國法院之所以將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責任嫁接到妨礙人責任，主要目的就是要規(guī)避《通信媒介法》第7、10 條對技術(shù)服務(wù)提供者的責任豁免，從而將不作為請求權(quán)作為一種額外責任加以確認，一定程度上限縮了“避風港規(guī)則”的免責效果。那么安保義務(wù)在此構(gòu)造中的位置何在？這就需要深入該構(gòu)造的第二層次，即妨礙人責任的構(gòu)成要件。在德國法上，妨礙人責任即《德民》第1004 條的不作為請求權(quán)，早期適用于侵害物權(quán)案件，后來類推適用于侵害第823 條第1 款所列各類絕對權(quán)的侵權(quán)責任中。因排除妨礙請求權(quán)是由物權(quán)完整性的邏輯自然推得，故構(gòu)成要件中無需妨礙人具有過錯，而只要求存在妨礙行為即可。56按照德國通說，《德民》第1004 條的構(gòu)成要件包括：請求權(quán)人擁有該物的所有權(quán)、所有權(quán)遭受侵害、妨礙人為被請求權(quán)人、侵害具有違法性、所有權(quán)人無第1004 條第2 款的容忍義務(wù)。Vgl.Wolf/Wellenhofer,Sachenrecht,33.überarb.Aufl.,München 2018,§ 8 Rn.1.換言之，所謂的妨礙人“責任”本質(zhì)上是基于物權(quán)請求權(quán)產(chǎn)生的“第一性”義務(wù)，并非作為懲罰手段存在的“第二性”的侵權(quán)責任。唯有當義務(wù)沒有達成時，才需要考慮義務(wù)人的過錯，從而轉(zhuǎn)化為以損害賠償為主要形式的侵權(quán)責任。57國內(nèi)一些學者在介紹德國法上妨礙人責任時，未將其不作為請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的區(qū)分意義梳理清楚，誤認為德國法院判定網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者是否構(gòu)成侵權(quán)時遵循了雙軌制，即一方面采用妨礙人責任，另一方面則判定違反安保義務(wù)的對應(yīng)責任。參見劉文杰《：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安全保障義務(wù)》，載《中外法學》2012 年第2 期；劉文杰《：從責任避風港到安全保障義務(wù)——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的中介人責任研究》，中國社會科學出版社2016 年版，第215 頁以下。實際上，違反安保義務(wù)是構(gòu)成妨礙人責任的前置要件，其法律后果僅限于第一性義務(wù)。而后續(xù)的損害賠償則是侵權(quán)法框架內(nèi)違反該第一性義務(wù)的法律后果。

而妨礙的主要形式是行為妨礙，即妨礙人通過具體行為（包括作為與不作為）造成絕對權(quán)侵害。該行為既可直接，也可間接，并不要求其以個人行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，若行為人有能力阻攔而未加阻攔他人造成妨礙，則同樣構(gòu)成妨礙行為。但要構(gòu)成間接妨礙須滿足兩項前提：一是其負有某項行為義務(wù)而未履行；二是存在法律上的可能去阻止他人妨礙。58Vgl.Wolf/Wellenhofer (Fn.57),§ 8 Rn.16 ff.這兩項要求實際上對行為人施加了對他人侵權(quán)行為的防范義務(wù)，就與安保義務(wù)產(chǎn)生關(guān)聯(lián)。除行為妨礙之外，還有狀態(tài)妨礙。如妨礙并非由于某一特定行為，而是因妨礙物或設(shè)施的狀態(tài)所引起，則物的保有人、設(shè)施運營者或故意將此妨礙狀態(tài)掌控在支配范圍內(nèi)的人，亦為妨礙人。此處的妨礙狀態(tài)既可能是由妨礙人本人，也可能是由其管控的第三人開啟的危險源。59Ibid,18 ff.這一理論同樣與安保義務(wù)產(chǎn)生聯(lián)系。由此，安保義務(wù)以間接方式參與到了判定是否夠成妨礙的構(gòu)成要件中，從而進一步影響不作為請求權(quán)的最終實現(xiàn)。

但問題是如此復(fù)雜的構(gòu)造對安保義務(wù)的內(nèi)容與邊界究竟有何影響？從邏輯上看，似乎只有先確定安保義務(wù)，才能確定后續(xù)的妨礙人責任。但從法律效果上看，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的停止侵害納入絕對權(quán)保護的構(gòu)造，在一定程度上就已經(jīng)框定了安保義務(wù)范圍。原因在于絕對權(quán)的完整性要求排除任何妨礙，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為妨礙人不僅需要排除明知情形下已發(fā)生的妨礙，還要求在條件允許的情況下排除可能發(fā)生的妨礙，由此突破了《通信媒介法》第10 條的限制，即僅當網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收到權(quán)利人通知后，才需刪除侵權(quán)內(nèi)容。某種積極的防范義務(wù)在絕對權(quán)保護的名義下獲得了說理上的正當性。

但同時，妨礙人責任又為違反安保義務(wù)的責任劃了一條界限，即該責任僅體現(xiàn)為不作為請求權(quán)，而不涉及賠償損失。換言之，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在違反安保義務(wù)后，并不能直接引發(fā)人身、財產(chǎn)的損害賠償，觸發(fā)的只是停止侵害的法律效果。根據(jù)《通信媒介法》第10 條所規(guī)定的補救方式，僅限于刪除內(nèi)容與斷開連接等技術(shù)手段。因而，安保義務(wù)成了衡量是否違反“通知-移除”規(guī)則的前置條件：如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者盡到安保義務(wù)，則完全得以免責；如未盡到安保義務(wù)，則仍需檢視其在收到通知后是否履行移除義務(wù)。如滿足，則適用“避風港規(guī)則”，得以免責；如不滿足，則引發(fā)損害賠償責任。這既在一定程度上壓縮了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責范圍，又在最大程度上保留了“通知-移除”程序，并且與既有侵權(quán)法理論體系實現(xiàn)了融合，對我國法律實踐具有突出的參考價值。

然而，仍需指出，妨礙人責任的構(gòu)造并不能解決網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者安保義務(wù)的來源問題。因安保義務(wù)泉源無非物權(quán)型或債權(quán)型兩種，德國法院仍需界定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與受害人之間的關(guān)系，來區(qū)分安保義務(wù)的不同類型及內(nèi)容：若受害人是某網(wǎng)絡(luò)平臺用戶，而直接侵權(quán)行為源于使用該平臺的其他用戶，德國法院將平臺經(jīng)營者與受害用戶之間的法律關(guān)系視為關(guān)于平臺使用權(quán)的租賃合同。由此，平臺負有保證租賃物無瑕疵交付承租人（用戶）使用的附隨義務(wù)，進而產(chǎn)生對侵權(quán)信息的積極防控義務(wù)，而不是等到權(quán)利人通知后，方可采取行動。60Vgl.AG Charlottenburg,CR 2002,297.而當平臺經(jīng)營者與受害人沒有特定合同關(guān)系時，安保義務(wù)的強度則會根據(jù)其交往緊密度的降低而降低。直至兩者毫無交往聯(lián)系，則僅當平臺經(jīng)營者收到權(quán)利人通知后，才負有采取必要措施，避免損害繼續(xù)擴大的作為義務(wù)。舉例而言：商業(yè)或拍賣平臺比起僅提供信息的平臺，負有強度更高的安保義務(wù)，需事前防控一切虛假信息，原因在于被侵權(quán)人往往處于其經(jīng)營范圍之內(nèi)，為潛在的交易對象；61Vgl.BGH CR 2014,50.又如公開性平臺與注冊制的封閉平臺相比，因其開啟的交往范圍更大，對平臺上信息的審核義務(wù)范圍也相應(yīng)更廣。62Haug (Fn.55),S.169.

在此意義上，德國法院通過妨礙人責任的構(gòu)造將安保義務(wù)的來源理論與“通知-移除”規(guī)則結(jié)合在了一起。更準確地說，是根據(jù)具體交易場景，為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)定了從積極的事先審查到消極的事后移除的動態(tài)義務(wù)區(qū)間。

（二）《民法典》網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則在安保義務(wù)視野下的再理解

德國經(jīng)驗表明，“通知-移除”規(guī)則對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者注意義務(wù)的規(guī)制存在不足，僅規(guī)定了其事后的補救義務(wù)。而安保義務(wù)的適用，則將其改造為事先的審查義務(wù)。因我國網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)規(guī)則同樣以“通知-移除”規(guī)則為基礎(chǔ)架構(gòu)，該問題也同樣有待解決。參照妨礙人責任的構(gòu)造，我國《民法典》中的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)與違反安保義務(wù)侵權(quán)規(guī)則未必風馬牛不相及，可以在安保義務(wù)視野下獲得解釋論上的統(tǒng)一。關(guān)鍵在于解決兩個問題：一是如何將安保義務(wù)嵌入到網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的規(guī)則結(jié)構(gòu)中；二是如何在擴張試用安保義務(wù)時，達成網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行為自由與被侵權(quán)人權(quán)益保護之間的平衡。

1.《民法典》第1194 條的再解釋

《民法典》第1194 條中“利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益”的表述意為使用網(wǎng)絡(luò)環(huán)境造成侵害結(jié)果，并不表明行為人故意或以積極作為的方式追求侵權(quán)發(fā)生。63同前注?，第91 頁。故違反安保義務(wù)的情形理應(yīng)包含在內(nèi)。然而，該條雖未包含具體的侵權(quán)責任請求權(quán)基礎(chǔ)，但不宜理解為純粹的宣誓性條款，而應(yīng)注意網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)環(huán)境對服務(wù)提供者的安保義務(wù)及其對應(yīng)責任的限制。

首先，鑒于《民法典》侵權(quán)責任編中安保義務(wù)尚未成為一般注意義務(wù)，類推適用《民法典》第1198 條時，仍需考慮安保義務(wù)的具體適用可能。換言之，并非所有平臺性質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在任何情形下都負有安保義務(wù)。具體評價標準需突破目前理論界與實務(wù)界慣用的簡單類比公共場所與網(wǎng)絡(luò)平臺的做法，而應(yīng)代之以嚴格區(qū)分安保義務(wù)的物權(quán)型及債權(quán)型泉源，明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安保義務(wù)究竟是源于其支配范圍內(nèi)因技術(shù)原因開啟的特定危險源，還是其與被侵權(quán)人之間的具體債務(wù)關(guān)系，從而進一步確定義務(wù)內(nèi)容和范圍。尤其不能以網(wǎng)絡(luò)平臺的公共性為名，將兩類泉源相互疊加，創(chuàng)設(shè)出過于寬泛或嚴苛的注意義務(wù)。

其次，在認定安保義務(wù)存在的基礎(chǔ)上，其具體內(nèi)容應(yīng)結(jié)合網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與被侵權(quán)人的具體法律關(guān)系分層評價：在雙方?jīng)]有交往關(guān)系的情形下，正如在“吳永寧案”的一審判決書所寫，盡管網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)也可能涉及被侵權(quán)人人身、財產(chǎn)利益的損失，但其侵權(quán)對象主要是知識產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)等領(lǐng)域。鑒于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性，不應(yīng)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取實體空間下的防控措施。申言之，該措施應(yīng)符合網(wǎng)絡(luò)空間的技術(shù)特點，限于義務(wù)人的能力范圍之內(nèi)，故其內(nèi)容一般包含審查、告知、刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施。64何小飛與北京一笑科技發(fā)展有限公司網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任糾紛，北京互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書（2018）京0491 民初2390 號。但在雙方存在特定交往關(guān)系的情形下，網(wǎng)絡(luò)空間的技術(shù)中立特征就可能被具體的交易場景或明示/默示的合同義務(wù)所打破，從而對被侵權(quán)人的人身、財產(chǎn)負有更為直接、強度更高及范圍更大的義務(wù)。

2.《民法典》第1195 條的再理解

《民法典》第1195 條的解釋需處理“通知-移除”規(guī)則與安保義務(wù)之間的協(xié)調(diào)關(guān)系。德國法上的妨礙人責任固然有啟發(fā)意義，但需考慮中、德侵權(quán)法構(gòu)造上的區(qū)別，即我國侵權(quán)法上停止侵害的適用范圍并不限于絕對權(quán)侵害。《民法典》修改了原《侵權(quán)責任法》第15 條，將其與違約責任的承擔方式一同并入《民法典》第179 條項下的民事責任。從官方釋義看，立法者將停止侵害單純理解為制止侵害行為，防止侵害后果擴大的責任方式，并未將其視為物權(quán)保護請求權(quán)的類推適用情形。65同前注?，第469 頁。此外，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)侵害的當事人權(quán)益也未必具有絕對權(quán)性質(zhì)。如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未盡安保義務(wù)，完全可能導(dǎo)致對被侵權(quán)人正常經(jīng)營的妨礙，不能簡單歸類為侵害絕對權(quán)。66此類情形在德國法上被視為“已設(shè)定且運行中的營業(yè)權(quán)”，進而作為《德民》第823 條第1 款中其他權(quán)利（sonstiges Recht）適用絕對權(quán)保護請求權(quán)，但其利益邊界在司法裁判中仍存在較大不確定性。“已設(shè)立且運行的營業(yè)權(quán)”的邊界爭議主要在于“與營業(yè)相關(guān)”（betriebsbezogen）標準的判定。德國帝國法院的傳統(tǒng)觀點認為，營業(yè)包括了在經(jīng)濟上使經(jīng)營行為得以實施并發(fā)揮作用的一切情形的總和，不僅包括了營業(yè)本身的存續(xù)，還包括了營業(yè)的外在形式。但德國聯(lián)邦最高法院對此觀點進行了限縮，但界限并不明確：如在一個案例中認為被告因挖掘機作業(yè)鏟斷為原告企業(yè)供電的電纜并不構(gòu)成對其營業(yè)權(quán)的妨害，但又在另一個案件中認定與營業(yè)不直接相關(guān)的交易關(guān)系和客戶資源也是營業(yè)權(quán)保護的內(nèi)容。Vgl.BGHZ 29,74;NJW 1999,279.

故并非所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)類型都可以套用妨礙者責任。對于典型的絕對權(quán)（如物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)及人格權(quán)）侵害，當然可以借用妨礙人責任的構(gòu)造，間接框定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者安保義務(wù)的適用邊界。但就其他民事權(quán)益的侵害，仍需檢視該權(quán)益是否落入侵權(quán)法的保護范圍，并結(jié)合《民法典》第1165 條一般侵權(quán)的構(gòu)成要件進一步做出判斷。此處的侵害行為就不再是侵害絕對權(quán)，而是單純考察是否構(gòu)成違反了某項具體的注意義務(wù)（即安保義務(wù)）的行為不法。而違反該義務(wù)構(gòu)成的侵權(quán)責任則受到《民法典》第1194 條影響，即在通常情形下限于刪除、屏蔽、斷開鏈接等技術(shù)手段，視為停止侵權(quán)的具體方式。如此一來，又可回到“通知-移除”規(guī)則的流程中，對原有條文結(jié)構(gòu)不造成破壞。

而要明確該義務(wù)內(nèi)容，只能回歸安保義務(wù)的基礎(chǔ)法理，判明是否存在物權(quán)性的危險源，或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對被侵害人是否基于債務(wù)關(guān)系負有特定行為義務(wù)。參照前述德國法院的觀點，在間接侵權(quán)的場合，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安保義務(wù)實際上表現(xiàn)為先于權(quán)利人通知的審查義務(wù)，其范圍需結(jié)合案件中的具體情勢，尤其是義務(wù)人與被侵權(quán)人之間的交往關(guān)系（如義務(wù)人自身的功能/角色，以及直接侵權(quán)人自身所負責任）等多方面因素綜合判斷。67Vgl.NJW 2012,148 (150).但在一般情形下，服務(wù)提供者負義務(wù)仍為消極的事后調(diào)查義務(wù)：僅當無需進行法律或事實上的深入調(diào)查，即可確定權(quán)利人所通知的違法行為時，該注意義務(wù)才產(chǎn)生。68Vgl.NJW 2012,148 (151).此即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者經(jīng)權(quán)利人通知，知曉侵權(quán)行為后所開啟的法律效果。

3.《民法典》第1197 條的再解釋

《民法典》第1197 條的規(guī)定同樣可以在安保義務(wù)的視野下進行理解。該條項下“知道或應(yīng)當知道”的表述包含兩種情形：一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知他人侵權(quán)而未采取必要措施，須承擔連帶責任。這屬于《民法典》第1168 條規(guī)定的共同侵權(quán)情形；69同前注?。二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者本應(yīng)發(fā)現(xiàn)，但未發(fā)現(xiàn)他人侵權(quán)而未采取必要措施，也須承擔連帶責任。應(yīng)知狀態(tài)本身就表明了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)人的行為負有一定的事先審查義務(wù)，為安保義務(wù)的一種表現(xiàn)形式。而根據(jù)上文解讀，電商平臺對平臺內(nèi)經(jīng)營者的審查義務(wù)與對消費者的安保義務(wù)義務(wù)實為同一行為義務(wù)一體兩面的表述。70該觀點亦為我國一些學者所贊同。參見王杰《：網(wǎng)絡(luò)存儲空間服務(wù)提供者的注意義務(wù)新解》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2020 年第3 期。由此，《電商法》第38 條可視為《民法典》第1197 條的特別情形，統(tǒng)合在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安保義務(wù)法理中。

而該條中的連帶責任，可解釋為《民法典》第1168 條項下的客觀共同情形，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反安保義務(wù)與直接侵權(quán)人因共同過失，或過失與故意行為相結(jié)合而形成的共同侵權(quán)，承擔連帶責任。71同前注?，第18 頁。然而，該連帶責任的性質(zhì)須同《民法典》第1195 條中的連帶責任及第1198 條中的補充責任相互協(xié)調(diào)：

就前者而言，該條就應(yīng)知情形下責任范圍的規(guī)定與《民法典》第1195 條并不完全匹配：在“通知-移除”程序中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者僅對得到通知后，未采取必要措施所引發(fā)損害的擴大部分承擔連帶責任；而在《民法典》第1197 條項下其須對應(yīng)知狀態(tài)下的整個損害承擔連帶責任。但若以安保義務(wù)來解釋第1195條，則網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并非在受到通知之后才負有采取必要措施的義務(wù)，而是因其未履行安保義務(wù)，故必須采取措施以排除一切可能的侵害。而在未能制止該侵害行為的情形下，方轉(zhuǎn)化為損害賠償。換言之，此時的責任起算點提前至違反安保義務(wù)之時，亦即應(yīng)知而未知之時。由此，兩款規(guī)定之間的差異就得以自然消解。以上解釋路徑的本質(zhì)是將“通知-移除”程序置換為“安保義務(wù)-停止侵害-損害賠償”規(guī)則。

就后者而言，該條規(guī)定的連帶責任與違反安保義務(wù)侵權(quán)中義務(wù)人的補充責任規(guī)則看似不一致，但從解釋論上可將二者統(tǒng)一。早有學者指出，《民法典》第1198 條中補充責任的實質(zhì)并非有先后順序的按份責任，原因在于間接侵權(quán)場合，并非安保義務(wù)人與直接侵權(quán)人分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，兩者均不足以造成全部損害的情形；而是直接侵權(quán)行為造成全部損害，但安保義務(wù)人違反注意義務(wù)，誘發(fā)此行為發(fā)生，對損害亦有貢獻的情形。72參見孫維飛《：論安全保障義務(wù)人相應(yīng)的補充責任——以〈侵權(quán)責任法〉第12 條和第37 條第2 款的關(guān)系為中心》，載《東方法學》2014 年第3 期。由此，補充責任的性質(zhì)應(yīng)為特殊的連帶責任。該特殊性體現(xiàn)為兩點：一是連帶的有限性，即安保義務(wù)人與直接侵權(quán)人并非對全部損害構(gòu)成連帶，而僅限于義務(wù)人違反安保義務(wù)所引發(fā)的損害，即補充責任部分；二是安保義務(wù)人后于直接侵權(quán)人的賠償順序僅體現(xiàn)于受害人求償時的程序性費用，并未改變連帶責任的實質(zhì)，即雙方的責任大小須以終局責任的分擔份額為限。73同上注。就此，《民法典》第1198 條第2 款中新增規(guī)定，明確安保義務(wù)人承擔補充責任后，可向直接侵權(quán)人追償，即從終局責任的角度確認了補充責任對外連帶的法律效果。

從體系解釋的角度看，《民法典》第1195、1197 條中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反安保義務(wù)后的連帶責任均可視為補充責任的外部效果，即其僅對與違反安保義務(wù)有因果關(guān)系的損害或損害的擴大部分，承擔賠償責任。而就內(nèi)部效果，法典雖無明文規(guī)定，但可援引違反安保義務(wù)侵權(quán)的一般規(guī)則（即《民法典》第1198條第2 款），由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者賠償后，再向直接侵權(quán)人追償。由此，違反安保義務(wù)的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)特則與一般規(guī)定得以協(xié)調(diào)一致，滿足法典體系自洽的解釋論要求。

六、結(jié)語

綜上所述，針對我國實務(wù)界和理論界泛化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者安保義務(wù)的現(xiàn)象，本文試提供如下解決方案以確定該義務(wù)的邊界。

首先，我國法院在檢討就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否可以適用安保義務(wù)時，應(yīng)避免以經(jīng)營場所的公共性作為類推標準，而應(yīng)回歸安保義務(wù)的基礎(chǔ)法理，即考察網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為義務(wù)人是否開啟和控制了特定危險源；如缺乏前者，應(yīng)繼續(xù)考察其是否因與被侵權(quán)人存在特定的法律聯(lián)系而負有特定的行為義務(wù)。就危險源的判斷，可參照控制力說、報償說等理論判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)行為或物的掌控強度，但不應(yīng)將其作為安保義務(wù)的直接證據(jù)。

就特定法律聯(lián)系的判斷，須圍繞網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與被侵權(quán)人之間的具體法律關(guān)系：在有合同關(guān)系的場合，應(yīng)當通過合同解釋明確雙方是否對合同相對方人身、財產(chǎn)的保護義務(wù)；在無合同關(guān)系的場合，可通過法定義務(wù)（如《電商法》上電商平臺對其平臺內(nèi)經(jīng)營者負有法定的審查義務(wù)）或契約外債務(wù)關(guān)系（如締約過失、第三人保護之債等）確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對被侵權(quán)人的行為義務(wù)。

其次，應(yīng)在解釋論的層面建立《民法典》網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)與違反安保義務(wù)侵權(quán)規(guī)則之間的溝通機制。具體而言，應(yīng)以安保義務(wù)為背景對《民法典》第1194 條至第1197 條做重新解釋：

第一，應(yīng)在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中區(qū)分絕對權(quán)侵害與非絕對權(quán)侵害。

就絕對權(quán)侵害，可借鑒德國法上的妨礙人責任，將“通知-移除”規(guī)則解釋為妨礙被侵權(quán)人絕對權(quán)所引發(fā)的停止侵害請求權(quán)；而安保義務(wù)則可理解為間接妨礙人以不作為方式妨礙絕對權(quán)的前置要件，從而一方面通過絕對權(quán)完整性的物權(quán)邏輯，對安保義務(wù)的范圍進行適度擴張，限縮“避風港規(guī)則”的免責效果，另一方面通過限縮違反安保義務(wù)的法律后果于刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要技術(shù)措施，保留“通知-移除”程序的制度外觀。

就非絕對權(quán)侵害，應(yīng)將安保義務(wù)的違反設(shè)置為“通知-移除”規(guī)則的前置程序，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在違反安保義務(wù)后，即可發(fā)生以必要技術(shù)措施停止侵害的法律后果。如未停止侵害，該義務(wù)則轉(zhuǎn)化為損害賠償，從而保留“通知-移除”條文的原貌。

第二，對于《民法典》第1197 條則可解釋為兩類侵權(quán)：明知情形對應(yīng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶形成的共同加害侵權(quán)；應(yīng)知情形則可理解為違反安保義務(wù)后未采取必要技術(shù)措施的，與侵權(quán)人承擔連帶責任。并以此解釋置換《民法典》第1195 條中“未及時采取必要措施，對損害的擴大部分承擔連帶責任”的表面文義，從而達成網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)體系內(nèi)安保義務(wù)的適用規(guī)則保持一致。

相應(yīng)地，應(yīng)將《民法典》第1195、1197 條中的連帶責任視為《民法典》第1198 條中安保義務(wù)人補充責任的對外效果，進而維持法典就違反安保義務(wù)侵權(quán)責任性質(zhì)及其內(nèi)容規(guī)則的一致性。

通過以上諸點，從《民法典》解釋論的層面重塑網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者安保義務(wù)的基礎(chǔ)理論與教義學構(gòu)造，從而修正、避免實踐中泛化適用，乃至大幅擴張網(wǎng)絡(luò)平臺等技術(shù)服務(wù)提供者注意義務(wù)的現(xiàn)象，促成網(wǎng)絡(luò)主體之間民事權(quán)利、義務(wù)更為公平、合理的分配規(guī)則。