《民法典》視角下的遺囑與公證實(shí)務(wù)

陳振言

福建省永泰縣公證處，福建 福州 350700

案例回到2016年《父母去世后，房屋肯定屬于獨(dú)生女兒嗎？結(jié)論驚呆了寶寶》網(wǎng)絡(luò)帖子，該帖子主要內(nèi)容：小麗是父母的獨(dú)生女兒，父親十年前去世，母親今年剛過世。父母親生前在杭州留下一套房子。房產(chǎn)原先登記在父親名下。父親去世時(shí)小麗還未成家，因此就沒去辦理手續(xù)?，F(xiàn)在母親也去世了，而小麗也已經(jīng)成家，女兒兩周歲，再過一年就上幼兒園了。父母親的這套房學(xué)區(qū)比較好，因此小麗就想把房屋過戶到自己名下，然后把自己和女兒的戶口遷進(jìn)去。小麗拿著房產(chǎn)證和父母的死亡證明到了房管局，要求過戶被拒。房管局要求小麗提供公證處出具的繼承公證書或者法院的判決書。跑到公證處后，工作人員則要求她把她爸媽的親戚全部找到，帶到公證處去才給辦公證。小麗頓時(shí)傻了眼，咨詢律師才發(fā)現(xiàn)，按照法律規(guī)定，父親過世時(shí)奶奶仍在世，她有權(quán)繼承兒子的部分遺產(chǎn)；奶奶過世后，由其繼承人繼承，這導(dǎo)致了小麗無法全部繼承父母的房產(chǎn)。

該帖子當(dāng)時(shí)風(fēng)靡網(wǎng)絡(luò)，成為熱議。許多有識(shí)之士提出解決此類問題觀點(diǎn)，概括起來主要有三種：觀點(diǎn)一，被繼承人生前立個(gè)遺囑，給子女以后繼承減少麻煩；觀點(diǎn)二，繼承發(fā)生后，繼承人應(yīng)盡早辦理有關(guān)過戶手續(xù)，以防發(fā)生多次繼承；觀點(diǎn)三，房產(chǎn)登記部門勇于擔(dān)當(dāng)，依法辦理過戶登記手續(xù)。

針對(duì)上述的案例和觀點(diǎn)，結(jié)合《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的施行，筆者認(rèn)為，被繼承人生前立遺囑是防范上述問題和解決上述問題的一種較好的選擇方式。下面筆者通過闡明遺囑的作用和《民法典》施行后遺囑類型的分析，并結(jié)合公證實(shí)務(wù)，對(duì)變化類型遺囑效力的認(rèn)定談?wù)剛€(gè)人粗淺見解。

一、遺囑的作用

作為法律制度的遺囑繼承起源于公元前5世紀(jì)古羅馬的《十二銅表法》，盛行于資本主義社會(huì)。我國古代雖亦有遺囑，但由于中國歷史上宗祧繼承始終占統(tǒng)治地位，絕大部分個(gè)人身后事務(wù)都要按祖宗的規(guī)矩辦。新中國成立，直到《中華人民共和國繼承法》（以下簡稱《繼承法》）施行，我國遺囑繼承才走上有法可依的軌道。黨的十八大以來，我國加強(qiáng)了社會(huì)主義法治國家建設(shè)，隨著《民法典》的施行，遺囑有關(guān)內(nèi)容的規(guī)定更加完善。遺囑的歷史淵源悠久，那設(shè)立遺囑到底有何作用呢？筆者認(rèn)為設(shè)立遺囑有以下三方面的作用。

（一）設(shè)立遺囑，有助于財(cái)產(chǎn)定向傳承?！睹穹ǖ洹返谝磺б话俣龡l規(guī)定：“繼承開始后，按照法定繼承辦理；有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈(zèng)辦理?！备鶕?jù)該條的規(guī)定遺囑繼承優(yōu)先于法定繼承，在被繼承人死亡后有遺囑的要先按照遺囑來進(jìn)行繼承。因?yàn)檫z囑指定了財(cái)產(chǎn)分配的形式，財(cái)產(chǎn)接受對(duì)象，反映了被繼承人生前對(duì)財(cái)產(chǎn)處理的愿望，所以遺囑的作用就是有助于財(cái)產(chǎn)定向傳承。

（二）設(shè)立遺囑，有助于定紛止?fàn)?。遺囑的定向傳承功能充分反映了被繼承人生前的愿望，在中國的傳統(tǒng)觀念中人死為大，即使部分繼承人對(duì)遺囑存在著不同意見，但是由于被繼承人已經(jīng)作了明確的處理，許多爭議也會(huì)因此而消停。遺囑的設(shè)立要符合法律的規(guī)定，若遺囑的設(shè)立有瑕疵或重大缺陷，不利于遺囑執(zhí)行時(shí)定紛止?fàn)帯?/p>

（三）設(shè)立遺囑，有助于辨明財(cái)產(chǎn)，簡化手續(xù)。隨著公民個(gè)人財(cái)富的增加，由于財(cái)產(chǎn)的種類繁多，在被繼承人去世之后，經(jīng)常會(huì)發(fā)生繼承人不知道被繼承人到底有哪些遺產(chǎn)的情形。在家庭關(guān)系比較復(fù)雜的情況下，因?yàn)樨?cái)產(chǎn)不明可能還會(huì)導(dǎo)致繼承人之間的相互猜忌，直接導(dǎo)致繼承人之間糾紛的發(fā)生。而遺囑的財(cái)產(chǎn)清單功能有助于辨明財(cái)產(chǎn)，對(duì)繼承人之間的紛爭設(shè)立了一道防火墻。此外，設(shè)立遺囑，為繼承人對(duì)死者辦理財(cái)產(chǎn)的查詢和繼承簡化了許多手續(xù)。

二、《民法典》實(shí)施后遺囑的變化

（一）《民法典》實(shí)施后遺囑的類型及分析

1.自書遺囑①《民法典》第一千一百三十四條的規(guī)定。。從《民法典》的法律條文可以看出，自書遺囑如果要有效成立，在形式上需要符合以下三個(gè)方面的要求：一是遺囑由立遺囑人親筆書寫全部內(nèi)容，不能由他人代筆，也不能用打印機(jī)打印，否則，不構(gòu)成自書遺囑；二是遺囑人必須簽名，若只有立遺囑人親筆書寫的內(nèi)容，沒有簽名，無法判斷該書寫的內(nèi)容是立遺囑人的草稿還是最終決定，因此沒有簽名的遺囑無效；三是立遺囑人必須注明年、月、日，注明年、月、日可以確定遺囑設(shè)立的時(shí)間，可以用來判斷數(shù)份不同內(nèi)容遺囑設(shè)立的先后，同時(shí)，還可用來判斷立遺囑人在立遺囑時(shí)是否具有立遺囑的能力。

2.代書遺囑②《民法典》第一千一百三十五條的規(guī)定。。從《民法典》條文可以看出，代書遺囑如果要有效成立，在形式上要符合法律規(guī)定。這里重點(diǎn)談一下遺囑見證人的條件，一是見證人必須在場全程參與立遺囑的過程，不能事后簽名代替在場見證；二是法律規(guī)定除不能作為遺囑見證人外的人。不能作為遺囑見證人的包括無民事行為能力人、限制民事行為能力人以及其他不具有見證能力的人、繼承人、受遺贈(zèng)人以及與繼承人、受遺贈(zèng)人有利害關(guān)系的人。筆者認(rèn)為“其他不具有見證能力的人”在判斷時(shí)應(yīng)考慮立遺囑時(shí)的實(shí)際情況。例如，甲不識(shí)字只會(huì)講方言，由乙見證并代書立遺囑（乙識(shí)字且聽懂方言），邀請(qǐng)丙作為見證人，丙識(shí)字但聽不懂方言（丙符合作為見證人的其他條件），丙是否符合作為見證人的條件呢？筆者認(rèn)為丙見證乙代書過程是無法知道甲的真實(shí)意思表示，原因甲與乙交流過程用的是方言，丙聽不懂甲乙雙方交流的內(nèi)容，所以丙是屬于其他不具有見證能力的人的范圍，不能作為見證人。上述遺囑見證人的條件適用在打印遺囑、錄音錄像遺囑、口頭遺囑等見證人。

3.打印遺囑③《民法典》第一千一百三十六條的規(guī)定。，是《民法典》繼承編新增加的遺囑形式。遺囑見證人的條件不再贅述。筆者認(rèn)為辦理打印遺囑注意事項(xiàng)有兩點(diǎn)，一是遺囑人和見證人必須在打印的遺囑每一頁上簽名，同時(shí)需要注明年、月、日，才符合打印遺囑的形式要件；二是遺囑內(nèi)容以數(shù)據(jù)電文形式存儲(chǔ)在計(jì)算機(jī)等設(shè)備上的不構(gòu)成遺囑，其內(nèi)容必須通過打印機(jī)等轉(zhuǎn)換為書面形式才有效力。

4.錄音錄像遺囑④《民法典》第一千一百三十七條的規(guī)定。。從《民法典》條文可知，該法條較《繼承法》有關(guān)錄音遺囑的規(guī)定更為具體，可操作性更強(qiáng)。筆者認(rèn)為辦理錄音錄像遺囑要注意以下兩點(diǎn)，一是遺囑人和見證人應(yīng)當(dāng)在錄音錄像中記錄其姓名或者肖像，以及年、月、日。即在錄音遺囑中，遺囑人和見證人應(yīng)當(dāng)在錄音中用口述的方式分別記錄其姓名、時(shí)間，表明遺囑人與見證人的身份，并體現(xiàn)見證人在場見證及遺囑設(shè)立的時(shí)間。在錄像遺囑中，遺囑人和見證人應(yīng)當(dāng)在錄像中展示其肖像，在記錄肖像的同時(shí)遺囑人和見證人也可以口述或者以其他方式表明其姓名、時(shí)間，這樣可以通過視頻畫面得知遺囑人與見證人的身份、遺囑人和見證人在場見證的過程及遺囑設(shè)立的時(shí)間。二是使用錄音錄像方式訂立遺囑時(shí)，為保證音像資料所呈現(xiàn)信息的完整性，應(yīng)該使用一錄到底的方式進(jìn)行錄制，否則不能稱為一份合格的錄音錄像遺囑。

5.口頭遺囑⑤《民法典》第一千一百三十八條的規(guī)定。?？陬^遺囑的形式經(jīng)常會(huì)被誤讀，有人認(rèn)為只要是口頭表達(dá)去世后個(gè)人財(cái)產(chǎn)處分的愿望就是口頭遺囑，事實(shí)并非如此，口頭遺囑是有嚴(yán)格的時(shí)間要求，即在危急情況下，例如：突發(fā)意外事故、突患危及生命的疾病等導(dǎo)致遺囑人在客觀上無法或者沒有能力以其他方式訂立遺囑的情況，此時(shí)可以立口頭遺囑，還需要兩個(gè)以上見證人在場見證。但如果危機(jī)消除，遺囑人又能夠以書面或者錄音錄像形式立遺囑的，之前的口頭遺囑也就無效了。所以在繼承糾紛中，對(duì)口頭遺囑事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)要高于一般民事案件審查證據(jù)時(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)。

6.公證遺囑⑥《民法典》第一千一百三十九條的規(guī)定。，《民法典》條文規(guī)定非常簡潔。至于辦理公證遺囑程序，則依據(jù)《中華人民共和國公證法》（以下簡稱《公證法》）和《遺囑公證細(xì)則》的有關(guān)規(guī)定辦理。

（二）《民法典》與《繼承法》相比較，遺囑的變化主要是遺囑的類型更加豐富和公民立遺囑更加自由

《民法典》中立遺囑的類型除《繼承法》原有的五種類型外，增加了打印遺囑和錄像遺囑，以供立遺囑人立遺囑時(shí)可做更多的選擇。此外，《民法典》取消了《繼承法》中公證遺囑效力優(yōu)先的規(guī)定，賦予所有形式遺囑具有同等法律效力。遺囑人有權(quán)撤回、變更自己的遺囑，如果遺囑人的行為表現(xiàn)與其所立遺囑內(nèi)容是相反的，視為已撤回遺囑，該規(guī)定也是更進(jìn)一步體現(xiàn)了尊重被繼承人意愿。

三、公證實(shí)務(wù)中涉及的遺囑問題及對(duì)策

由于遺囑的設(shè)立具有重大的作用，伴隨《民法典》的施行，《民法典》雖取消了公證遺囑效力優(yōu)先的規(guī)定，但公證遺囑在辦理過程中由專業(yè)人員①《公證法》第十八條的規(guī)定。、遵循嚴(yán)格程序辦理②《公證法》第四章公證程序的規(guī)定。，其在證據(jù)上具有特有的優(yōu)勢③《公證法》第三十六條的規(guī)定。，因此，仍然受到民眾的追捧?！睹穹ǖ洹肥┬?，由于遺囑類型發(fā)生很大的變化，公證機(jī)構(gòu)面臨日益增多的涉及遺囑效力認(rèn)定的公證，該如何應(yīng)對(duì)呢？筆者梳理了《民法典》（與《繼承法》相比較）有關(guān)遺囑內(nèi)容，其變化表現(xiàn)在：一是取消了公證遺囑效力優(yōu)先的規(guī)定，二是增加了打印遺囑、錄像遺囑，三是錄音遺囑在形式上要求更加具體。下面，筆者結(jié)合公證實(shí)務(wù)談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

（一）《民法典》實(shí)施前辦理的公證遺囑，如何認(rèn)定其效力，業(yè)界有兩種觀點(diǎn)。觀點(diǎn)一，以立遺囑人死亡的時(shí)間確定法律的適用，如果立遺囑人在《民法典》施行前死亡，依據(jù)《繼承法》認(rèn)定多份遺囑之間的效力。如果立遺囑人在《民法典》施行后死亡，依據(jù)《民法典》認(rèn)定多份遺囑之間的效力。觀點(diǎn)二，繼承人只要在《民法典》施行后提出公證申請(qǐng)，無論被繼承人是在《民法典》施行之前還是之后死亡，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉時(shí)間效力的若干規(guī)定》（以下簡稱《時(shí)間效力司法解釋》）第一條第三款“《民法典》施行前的法律事實(shí)持續(xù)至《民法典》施行后”，都適用《民法典》的規(guī)定認(rèn)定遺囑的效力。但是多份遺囑之間的關(guān)系依據(jù)《時(shí)間效力司法解釋》第二十三條的規(guī)定來認(rèn)定，如果被繼承人沒有在《民法典》施行后訂立新的遺囑，原《民法典》施行前的多份遺囑仍按《繼承法》的規(guī)定來認(rèn)定。筆者認(rèn)為，遺囑的效力分為設(shè)立效力和執(zhí)行效力［1］，所謂遺囑的設(shè)立效力是指遺囑的設(shè)立合乎實(shí)質(zhì)要件和形式要件，一經(jīng)設(shè)立立即具有法律效力；遺囑的執(zhí)行效力是指具有設(shè)立效力的遺囑，由于遺囑人死亡而得以執(zhí)行。公證遺囑的效力也可分為設(shè)立效力和執(zhí)行效力。上述業(yè)界對(duì)公證遺囑的效力探討實(shí)質(zhì)是對(duì)公證遺囑的執(zhí)行效力的探討。根據(jù)法律規(guī)定，繼承從被繼承人死亡時(shí)開始；繼承開始后，有遺囑的，按照遺囑繼承或者遺贈(zèng)辦理，即公證遺囑的執(zhí)行效力的時(shí)間是以被繼承人死亡之日的時(shí)間為準(zhǔn)。公民的死亡是一個(gè)法律事實(shí)，但并非一個(gè)持續(xù)性的法律事實(shí)，依據(jù)《時(shí)間效力司法解釋》第一條第一款“《民法典》施行后引起的民事糾紛案件，適用《民法典》的規(guī)定”和第一條第二款“《民法典》施行前引起的民事糾紛案件，適用當(dāng)時(shí)的法律、司法解釋的規(guī)定”，筆者認(rèn)為，《民法典》實(shí)施前辦理的公證遺囑，立遺囑人在《民法典》施行前死亡，應(yīng)依據(jù)《繼承法》認(rèn)定多份遺囑的效力；立遺囑人在《民法典》施行后死亡，應(yīng)依據(jù)《民法典》認(rèn)定多份遺囑的效力。這種對(duì)公證遺囑的效力認(rèn)定其實(shí)也是對(duì)公證遺囑的執(zhí)行效力的認(rèn)定。

（二）《民法典》實(shí)施前所立的打印遺囑、錄像遺囑，如何認(rèn)定其效力呢？《民法典》施行前，《繼承法》不存在打印遺囑、錄像遺囑的形式，在《民法典》施行后，打印遺囑、錄像遺囑都做了具體的規(guī)定。那《民法典》施行后如何認(rèn)定《民法典》施行前打印遺囑、錄像遺囑的效力？根據(jù)《時(shí)間效力司法解釋》第三條“《民法典》施行前的法律事實(shí)引起的民事糾紛案件，當(dāng)時(shí)的法律、司法解釋沒有規(guī)定而《民法典》有規(guī)定的，可以適用《民法典》”和第十五條“《民法典》施行前，遺囑人以打印方式立的遺囑，當(dāng)事人對(duì)該遺囑效力發(fā)生爭議的，適用《民法典》第一千一百三十六條的規(guī)定，但是遺產(chǎn)已經(jīng)在《民法典》施行前處理完畢的除外”，筆者認(rèn)為，《民法典》施行前所立的打印遺囑，在《民法典》施行后其效力的認(rèn)定應(yīng)按《民法典》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定，錄像遺囑的效力認(rèn)定亦應(yīng)按《民法典》的規(guī)定辦理。

（三）《民法典》施行前所立的錄音遺囑，如何認(rèn)定其效力呢？是依據(jù)《繼承法》第十七條第四款“以錄音形式立的遺囑，應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)以上見證人在場見證”還是依據(jù)《民法典》第一千一百三十七條“以錄音錄像形式立的遺囑，應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)以上見證人在場見證。遺囑人和見證人應(yīng)當(dāng)在錄音錄像中記錄其姓名或者肖像，以及年、月、日”來認(rèn)定其效力？根據(jù)《中華人民共和國立法法》第九十三條“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往”和《時(shí)間效力司法解釋》第二條“《民法典》施行前的法律事實(shí)引起的民事糾紛案件，當(dāng)時(shí)的法律、司法解釋有規(guī)定，適用當(dāng)時(shí)的法律、司法解釋的規(guī)定”，筆者認(rèn)為，該錄音遺囑的效力認(rèn)定應(yīng)以《繼承法》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行。