法律思維的基本規(guī)則及建設(shè)意義

呂文露

沈陽(yáng)工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，遼寧 沈陽(yáng) 110870

法律思維是一種獨(dú)特的觀察問(wèn)題、分析問(wèn)題和處理問(wèn)題的思維，是每個(gè)司法者必須具備的一種素質(zhì)。［1］一個(gè)人如果掌握了公共權(quán)力來(lái)處理公共問(wèn)題，首先要考慮合法性問(wèn)題，法律思維就是合法性思考，作為法律人應(yīng)具有區(qū)別于非法律人的理念，應(yīng)該具有相應(yīng)的實(shí)際能力，且應(yīng)該掌握法律思維的基本規(guī)則。法律思維有五項(xiàng)基本規(guī)則，即，以權(quán)利和義務(wù)分析為線索、合法性優(yōu)于客觀性、普遍性優(yōu)于特殊性、理由優(yōu)于結(jié)論、程序公正優(yōu)于實(shí)體公正。［2］

一、法律思維是一種不同于其他思維的職業(yè)性思維

思維方式有很多種，最常用和最有益的大致有四種，即政治思維、道德思維、經(jīng)濟(jì)思維和法律思維。政治思維的最大特點(diǎn)是利弊權(quán)衡；道德思維以評(píng)價(jià)善惡為主要方法；經(jīng)濟(jì)思維經(jīng)常比較成本和收益；法律思維側(cè)重于判斷合法性和非法性。圍繞法律思維與其他思維的本質(zhì)區(qū)別，提出了法律思維的若干基本規(guī)律，旨在說(shuō)明正是這一規(guī)律從根本上決定了法律思維是法律人的本質(zhì)特征。

二、法律思維的基本規(guī)則

（一）以權(quán)利和義務(wù)分析為線索

法律思維是一種權(quán)義思維。法律思維就是用法律作為調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系的機(jī)器，不斷地用權(quán)利和義務(wù)區(qū)分社會(huì)關(guān)系，法律思維的本質(zhì)是從權(quán)利和義務(wù)的角度觀察、分析和解決問(wèn)題。權(quán)利義務(wù)是法律的基石范疇，離開(kāi)了權(quán)利義務(wù)就沒(méi)有法律活動(dòng)，一切法律問(wèn)題，說(shuō)到底都是權(quán)利義務(wù)問(wèn)題，因?yàn)楹戏ㄐ缘恼J(rèn)定與排除只能通過(guò)權(quán)利義務(wù)分析實(shí)現(xiàn)，而權(quán)利就是合法性的理由。

（二）合法性優(yōu)于客觀性

法律思維必須具備合法性，權(quán)力獲得的合法性，也就是公職人員手里的權(quán)力必須有一定的法律依據(jù)，并且權(quán)力的范圍和大小要嚴(yán)格按照法律規(guī)定張弛有度，不得濫用權(quán)力，在缺少法律規(guī)定，或者法律規(guī)定不能直觀地解決問(wèn)題時(shí)，要保證權(quán)力的行使要符合立法目的和立法精神，從法律思維來(lái)看合法性，是指裁判的結(jié)論符合法律的內(nèi)在邏輯。實(shí)證科學(xué)思維要求任何結(jié)論都必須基于客觀事實(shí)，但這一要求并不完全適用于法律思維，因?yàn)榭陀^事實(shí)并不等同于法律事實(shí)。以客觀事實(shí)為依據(jù)，要求我們不查清客觀事實(shí)就不能下結(jié)論。但是，在法律實(shí)踐中，并非所有客觀事實(shí)都能如我們所愿地確定，但也不能不下結(jié)論就擱置；以客觀事實(shí)為依據(jù)要求我們查明了客觀事實(shí)就必須做出一致的結(jié)論，但經(jīng)過(guò)實(shí)務(wù)的驗(yàn)證，得出已查明的客觀事實(shí)可以被排斥的法律證據(jù)規(guī)則；以客觀事實(shí)為依據(jù)要求我們不能虛擬事實(shí)并以其為依據(jù)作出結(jié)論，可在長(zhǎng)久的實(shí)踐中會(huì)發(fā)現(xiàn)，被告人實(shí)際上未能真正簽收送達(dá)的傳票或者其他法律文書(shū)，為了法律程序能夠推進(jìn)下去，選擇以各種方式擬制送達(dá)?；蛟S有一些不是很具有法律思維的人可能認(rèn)為難以理解，但隨著法治建設(shè)的不斷推進(jìn)，慢慢會(huì)認(rèn)為是十分自然且合理的事。

（三）普遍性優(yōu)于特殊性

法律思維從普遍性的角度看，也是一種常見(jiàn)的思維方式，其具有一般思維的普遍特征，從特殊性角度來(lái)看，其又是一種專門(mén)的職業(yè)思維，區(qū)別于其他思維方式。法律是調(diào)控普遍的規(guī)則，但實(shí)務(wù)中每個(gè)案件又千差萬(wàn)別，為了使法院的判決具有公信力，使社會(huì)井然有序，當(dāng)普遍正義與個(gè)體正義產(chǎn)生沖突時(shí)應(yīng)該使普遍性優(yōu)于特殊性。因?yàn)榉ㄖ蔚睦硐朐谟谝云帐酪?guī)則治理社會(huì)，即使使用普遍性規(guī)則會(huì)產(chǎn)生不盡人意的結(jié)果，也不允許使用特殊性來(lái)排除既定原則的普遍性。通過(guò)對(duì)法律思維特征深入地認(rèn)識(shí)和研究，可以使我們將其拆分開(kāi)來(lái)，再進(jìn)行提取，從而使我們抓住重點(diǎn)，把握法律思維養(yǎng)成的獨(dú)到之處。

（四）理由優(yōu)于結(jié)論

法律思維不能僅僅以尋找一個(gè)結(jié)論為目的，更重要的是支撐這個(gè)結(jié)論的充足理由，所以在法律文書(shū)中，明明只寫(xiě)結(jié)論會(huì)簡(jiǎn)單許多，篇幅也會(huì)大大減少，但依然要寫(xiě)清楚所認(rèn)定的法律事實(shí)和所依據(jù)的具體法律條文和司法解釋。對(duì)于一個(gè)結(jié)論而言，可以從各種思維的角度去解釋它，但法律思維相對(duì)于其他思維會(huì)有一些獨(dú)到之處，例如：法庭采納的證據(jù)必須符合證明規(guī)則，非法來(lái)源的證據(jù)會(huì)被排斥，另外，解釋的理由必須有法律依據(jù)和說(shuō)服力。

（五）程序公正優(yōu)于實(shí)體公正

司法公正是不完美的公正，程序公正和實(shí)體公正都是合法性的一部分，程序公正即程序合法，實(shí)體公正即實(shí)體合法。假設(shè)我們的實(shí)體法和程序法是公平的，但是在審判過(guò)程中，能夠?qū)烧吆戏ㄐ越Y(jié)合起來(lái)的案例很少。那么當(dāng)兩者合法性發(fā)生沖突時(shí)，從法律思維的角度來(lái)看，程序公正優(yōu)先考慮。實(shí)質(zhì)正義，在判決的實(shí)質(zhì)不公平和判決程序的不公平之間選擇前者。程序公正是保障個(gè)體正義實(shí)現(xiàn)的最有力的制度條件，依法調(diào)整利益和行為，是通過(guò)程序?qū)崿F(xiàn)的。

三、法律思維對(duì)法治建設(shè)的意義

法律思想需要被法律工作者認(rèn)可并付諸實(shí)踐，被統(tǒng)治者和社會(huì)大眾所接受。只有這樣，才能實(shí)現(xiàn)建設(shè)社會(huì)主義法治強(qiáng)國(guó)的偉大目標(biāo)。法律職業(yè)工作者大致包含法官、檢察官、律師、基層服務(wù)工作者、法學(xué)學(xué)者等。各種法律人對(duì)法律思維的貫徹落實(shí)都將對(duì)法治建設(shè)產(chǎn)生重要影響。

（一）法官、檢察官思維對(duì)法治建設(shè)的意義

所謂法律職業(yè)共同體，是由律師、法官、檢察官等以法律為職業(yè)的法律職業(yè)者，由于職業(yè)的相近性和一致性，自然地借助某種制度的力量形成的職業(yè)群體。如果說(shuō)法律人是法治建設(shè)的主力軍，法官和檢察官就是這支主力軍的主導(dǎo)力量，這是由法官和檢察官的社會(huì)角色所決定的。法官和檢察官作為主力軍的主導(dǎo)力量，在對(duì)法治建設(shè)發(fā)揮作用中，具有共同點(diǎn)，也具有不同點(diǎn)。法官思維與檢察官思維都具有表征作用和引導(dǎo)作用。法官思維與檢察官思維具有代表性，一個(gè)國(guó)家和社會(huì)的法治水平很大程度上取決于法官思維和檢察官思維。同時(shí)兩種思維方式對(duì)法治建設(shè)的推動(dòng)又具有不同之處。法官思維偏向于鞏固穩(wěn)定社會(huì)秩序，融合化解矛盾糾紛，而檢察官思維的作用更多表現(xiàn)為對(duì)法治建設(shè)的監(jiān)督和矯正，更重要的是推動(dòng)法治建設(shè)穩(wěn)步前進(jìn)。［3］

（二）律師思維對(duì)法治建設(shè)的意義

律師是除了法官之外另一最具代表性的法律人，有學(xué)者認(rèn)為，律師思維是單向度的，認(rèn)為律師思維和法官思維相比而言具有一定的偏執(zhí)性，但正是因?yàn)檫@一特點(diǎn)才使得我們更容易發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有法律的不完善之處，并不斷推動(dòng)立法的完善。因此律師思維對(duì)于法制建設(shè)同樣具有推進(jìn)作用和修正作用。

（三）法學(xué)學(xué)者思維對(duì)法治建設(shè)的意義

法學(xué)學(xué)者作為法律知識(shí)理論的主要參與者，與法官、檢察官和律師共同構(gòu)成了法律職業(yè)共同體。相比而言前者偏向法律學(xué)術(shù)研究，后者注重司法實(shí)務(wù)，后者的實(shí)踐給前者提供更多證實(shí)想法的真實(shí)案例，前者的理論研究促進(jìn)后者實(shí)踐的優(yōu)化。法學(xué)學(xué)者思維為法治建設(shè)提供智力支持，對(duì)法治建設(shè)起到批判和指引作用，不斷創(chuàng)新，不斷擴(kuò)展新的知識(shí)領(lǐng)域。

四、法律思維方式的培養(yǎng)

法律思維與法律規(guī)范不可分離，而法律規(guī)范又是最基本的社會(huì)規(guī)范，是正常進(jìn)行社會(huì)生活的基本手段，因此公民形成法律思維就顯得越來(lái)越重要。當(dāng)前社會(huì)一方面有很多人認(rèn)為律師咨詢不應(yīng)該收取費(fèi)用，因?yàn)槠湔J(rèn)為只是簡(jiǎn)單的談話，不應(yīng)該賦予其價(jià)值；一方面又認(rèn)為只有從事法律相關(guān)工作的公民才有必要形成法律思維方式。這不僅是一種錯(cuò)誤的觀點(diǎn)，也反映了當(dāng)前社會(huì)公民缺乏法律思維方式。盡管從事法律工作的公民需要經(jīng)常地接觸、分析和解決法律問(wèn)題，他們需要有比一般公民更強(qiáng)烈的法律思維方式，但是這并不代表一般的公民不需要形成法律思維方式，因?yàn)槊總€(gè)人都是一個(gè)小點(diǎn)，無(wú)數(shù)個(gè)小點(diǎn)構(gòu)成了一條條線，形成了社會(huì)關(guān)系，每個(gè)人都與其息息相關(guān)，公民法律思維的形成，有利于推動(dòng)社會(huì)法治化進(jìn)程。

（一）堅(jiān)持以證據(jù)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩

證據(jù)是能夠證明案件真實(shí)情況的法律事實(shí)，事實(shí)可以區(qū)分為客觀事實(shí)和法律事實(shí)，客觀事實(shí)指的就是事情的客觀真實(shí)情況，而法律事實(shí)是通過(guò)完整證據(jù)鏈證明出來(lái)的事實(shí)的真實(shí)情況。所以客觀事實(shí)與法律事實(shí)很多時(shí)候不盡相同，但是法官據(jù)以斷案的事實(shí)只能是通過(guò)證據(jù)證明出來(lái)的事實(shí)，所以講證據(jù)是推動(dòng)法律思維發(fā)展的重要要求，在實(shí)務(wù)中常講打官司就是打證據(jù)，如果在訴訟中所述的客觀事實(shí)沒(méi)有充足的證據(jù)支撐，即使情況客觀存在，依然不一定得到法律的支持，所以不只是法律工作者需要有證據(jù)意識(shí)，公民也應(yīng)該在日常生活中培養(yǎng)證據(jù)意識(shí)，從而使以前的那種一言不合就以不當(dāng)途徑尋求解決問(wèn)題的行為被逐漸淘汰。要促進(jìn)法治國(guó)家進(jìn)程的推動(dòng)，還需要我們能在對(duì)行為評(píng)價(jià)時(shí)以法律為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)正當(dāng)性進(jìn)行判斷。法律思維肯定不能與法律脫離開(kāi)來(lái)。當(dāng)法律思維方式與其他思維方式發(fā)生沖突時(shí)要以法律思維為主，不能被其他思維方式所干擾。作為法律的踐行者，應(yīng)該意識(shí)到凡是當(dāng)前生效的法律都應(yīng)當(dāng)被遵循，但法律具有一定的滯后性，有些規(guī)定可能被認(rèn)為不合情理，或者經(jīng)過(guò)研究探討可以有更好的解決方法，但依然要維護(hù)法律應(yīng)有的穩(wěn)定性和尊嚴(yán)，否則會(huì)使人們?nèi)狈σ欢ǖ陌踩校纱_實(shí)需要在實(shí)踐中不斷修改不斷進(jìn)步，但也需要經(jīng)過(guò)法定程序修改后再予以實(shí)行。

（二）形式上講究程序，實(shí)質(zhì)上合乎法理

這里的程序指的是實(shí)行法律行為所應(yīng)遵循的法律規(guī)定的方式和過(guò)程，程序指引人們?cè)趯?shí)施法律行為時(shí)應(yīng)當(dāng)如何合法地準(zhǔn)備，如何合法地進(jìn)行，如何合法地推進(jìn)，從而達(dá)到約束人們行為的作用。在實(shí)現(xiàn)程序正義和實(shí)體正義的選擇中一直存在爭(zhēng)議，程序正義可能不一定總是得到實(shí)體公正的審判結(jié)果，有時(shí)也不得不讓有罪行的人逃脫法律的制裁，例如辛普森案中的主審法官曾說(shuō)過(guò)：“全世界都知道辛普森的罪行，但是法律不得不看不到?！币?yàn)樽C據(jù)鏈的不完全，可能會(huì)放過(guò)一個(gè)壞人，但也正是因?yàn)槌绦蛘x，少冤枉了很多好人，例如減少很多為了減輕破案壓力而導(dǎo)致的刑訊逼供行為，從而通過(guò)程序正義盡可能地實(shí)現(xiàn)最大程度上的實(shí)質(zhì)正義。如果說(shuō)終點(diǎn)是實(shí)質(zhì)正義，那么程序正義就是實(shí)現(xiàn)目的的方法和手段。在法律實(shí)踐中也不免會(huì)有法律規(guī)范適用的沖突出現(xiàn)，此時(shí)就要回歸本源思考立法時(shí)的目的是什么，想要達(dá)到的調(diào)控效果又是什么，這就體現(xiàn)了法律思維的重要性，在法律思維的指導(dǎo)下，我們?cè)诜蓪?shí)踐中面臨法律問(wèn)題時(shí)不能只是獲得一個(gè)簡(jiǎn)單的結(jié)論，而是要注重可以支撐結(jié)論的說(shuō)理。要想建立健全一個(gè)法治強(qiáng)國(guó)，必須在依法行使職權(quán)時(shí)，為其法律結(jié)論提供充分的理由，從法律文書(shū)中就可以看到這一思維的合理性，在法律文書(shū)中，結(jié)論占據(jù)的篇幅遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于具體的法律依據(jù)，所以法律思維方式要求人們也要熟悉與自己息息相關(guān)的法律規(guī)定，對(duì)具體的法律規(guī)范進(jìn)行深入了解，對(duì)立法宗旨和立法原則進(jìn)行深入體會(huì)，不能僅僅浮于表面，只知其然，不知其所以然。

（三）堅(jiān)持在理論上教育，在實(shí)踐中培養(yǎng)

談培養(yǎng)法律思維之前，首先要有一定的法律知識(shí)作為鋪墊，沒(méi)有基礎(chǔ)知識(shí)作為地基怎么可能構(gòu)建出房屋的基本架構(gòu)。法律知識(shí)就好似地基材料，法律規(guī)范知識(shí)、基本原則、法律精神就好像構(gòu)建地基所需的石子、沙子、水泥等，在此基礎(chǔ)上才可以構(gòu)建出建筑物的鋼筋架構(gòu)；鋼筋架構(gòu)就好像法律思維，鋼筋架構(gòu)決定了建筑物的大致形狀，法律思維決定了法律事實(shí)認(rèn)定的大概結(jié)論。事實(shí)上，我們的國(guó)家一直都在法律知識(shí)宣傳的方面不斷努力著，例如“今日說(shuō)法”等普法欄目數(shù)十年如一日地堅(jiān)持；例如大街小巷中紅色的標(biāo)語(yǔ)，潤(rùn)物細(xì)無(wú)聲地感染著人們；例如小學(xué)生開(kāi)設(shè)的道德與法治課程等。但法律知識(shí)普及的方式還需要不斷創(chuàng)新，不斷豐富。當(dāng)然，僅僅有法律知識(shí)的填充顯然不足以形成完整的法律思維，即使是一個(gè)法學(xué)專業(yè)的學(xué)生，不經(jīng)歷實(shí)務(wù)的實(shí)踐，也難以養(yǎng)成法律思維方式，實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)，沒(méi)有經(jīng)過(guò)實(shí)踐的法律思維是不牢固的，不成熟的。在法律實(shí)踐中，國(guó)家也非常愿意讓人民參與進(jìn)來(lái)，例如庭審公開(kāi)制度，鼓勵(lì)公民積極地參與進(jìn)庭審過(guò)程中，使公權(quán)力的行使得到監(jiān)督，無(wú)論是作為旁聽(tīng)者旁聽(tīng)庭審還是作為當(dāng)事人親自參與庭審，都會(huì)強(qiáng)化公民的法律思維方式。全面有組織的宣傳教育工作，有助于我國(guó)公民法律思維方式全面形成。

五、小結(jié)

建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，應(yīng)該大力促進(jìn)法律思維的培養(yǎng)，但是社會(huì)問(wèn)題紛繁復(fù)雜，沒(méi)有一勞永逸的解決方式，所以我們不能回避其他思維方式的存在，而需要合理調(diào)控，統(tǒng)籌兼顧地解決社會(huì)問(wèn)題，從而構(gòu)建多元化的糾紛解決機(jī)制，使各種思維方式相輔相成，達(dá)到共贏的局面。