網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面的著作權(quán)保護(hù)探究
——以“W公司訴H公司游戲侵權(quán)案”為例

羅 進(jìn)

桂林電子科技大學(xué)法學(xué)院，廣西 桂林 541000

一、案情簡介

“X西游”是W公司于2003年發(fā)行的一款大型多人在線角色扮演游戲。2013年，W公司旗下公司基于“X西游”開發(fā)了“X西游2”，并獲得版權(quán)注冊。同時(shí)，“X西游”的版權(quán)由W公司獨(dú)家授權(quán)?！癤西游2”延續(xù)了“X西游”的故事，包括角色、圖像風(fēng)格等。這是同一款在線游戲的迭代和更新。游戲玩家在進(jìn)入游戲前，必須先點(diǎn)擊服務(wù)條款，同意“玩家”代碼和其他說明，并說明“不得展示、分發(fā)、復(fù)制‘X西游’的圖像，通過未經(jīng)授權(quán)的第三方軟件公開游戲的全部或部分內(nèi)容”和其他條件。在該游戲中，游戲用戶體驗(yàn)了一系列連續(xù)不斷的動態(tài)畫面和聲音，通過游戲中的虛擬人、神、魔，圍繞游戲設(shè)定進(jìn)行“戰(zhàn)斗”、合作與發(fā)展。［1］

從2011年開始，H公司在某直播平臺設(shè)立了專門的直播專區(qū)，組織主播對涉案游戲比賽進(jìn)行直播。在主播的操作下，直播節(jié)目中呈現(xiàn)游戲中的圖像，傳播游戲中比賽的連續(xù)動態(tài)畫面。H公司對主播進(jìn)行排名、點(diǎn)評、推薦，并建立利益分享制度，直接從直播中獲利。得知這一消息后，W公司致函H公司，要求他們停止直播這款游戲，在交涉無效的情況下，提起本案訴訟。

W公司訴稱：是H公司未經(jīng)授權(quán)擅自在某直播平臺上直播，組織員工直播“X西游”“X西游2”（以下統(tǒng)稱“案涉游戲”），構(gòu)成H公司對W公司的侵權(quán)及不正當(dāng)競爭行為，W公司申請法院判決H公司停止侵權(quán)，道歉并賠償人民幣1億元。

H公司辯稱：W公司不涉及該游戲的版權(quán)，無權(quán)提起訴訟。游戲玩家所呈現(xiàn)的連續(xù)動畫，不屬于《著作權(quán)法》規(guī)定的類似于電影制作同樣的方法制作的作品（以下簡稱“類電作品”）。游戲直播對游戲本身有很大的促進(jìn)作用，直播的目的是具有可轉(zhuǎn)換性的，應(yīng)該構(gòu)成游戲畫面的合理使用。直播游戲畫面不屬于《著作權(quán)法》規(guī)定的具體權(quán)利，也不能隨意適用“兜底規(guī)則”。［2］H公司辯稱其行為不構(gòu)成侵犯著作權(quán)，即使侵權(quán)成立，游戲直播所創(chuàng)造的價(jià)值主要來源于游戲主播的貢獻(xiàn)，游戲元素對直播收益的貢獻(xiàn)極小，W公司主張的賠償金額不合理。

二、法院裁判

（一）一審意見

一審法院認(rèn)為，該游戲的連續(xù)視頻屬于類電作品范疇，W公司是該游戲畫面的版權(quán)所有人。H公司在其網(wǎng)絡(luò)平臺上設(shè)立了直播欄目，并組織主播對案涉游戲比賽進(jìn)行直播。該行為侵犯了W公司的“其他權(quán)利”，并應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)H公司旗下的企業(yè)Y公司公共金融業(yè)務(wù)報(bào)告預(yù)測比賽的廣播收入，考慮所涉及的工作類型、情節(jié)、規(guī)模、利潤和連續(xù)侵權(quán)的主觀意圖等其他因素來確定合理的補(bǔ)償。一審法院責(zé)令H公司停止傳播案涉游戲的游戲畫面，并賠償W公司2000萬元的經(jīng)濟(jì)損失和相應(yīng)的維權(quán)費(fèi)用。

（二）二審意見

二審法院認(rèn)為，游戲連續(xù)動畫是文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的原創(chuàng)性的、有形的、可復(fù)制性的智力成果，可以作為《著作權(quán)法》中的作品加以保護(hù)。案涉游戲的連續(xù)動態(tài)圖像符合《著作權(quán)法》中規(guī)定的作品的核心特征，其由一系列聲音或無聲的畫面組成及其復(fù)雜的生產(chǎn)過程和最終的視聽表現(xiàn)，反映出高水平的創(chuàng)作，可以作為類電作品進(jìn)行保護(hù)。直播是直接向公眾實(shí)時(shí)傳輸內(nèi)容的行為，游戲圖像的直播實(shí)際上是作品的公開傳播。H公司不是具備錄制功能的現(xiàn)場直播軟件的技術(shù)提供者，而是由主播和直播平臺參與提供信息，因此H公司直接侵害了W公司著作權(quán)，其必須承擔(dān)責(zé)任。除了依靠游戲本身，直播的收入也離不開游戲直播平臺和游戲主播的價(jià)值貢獻(xiàn)。如果游戲版權(quán)人壟斷了新興產(chǎn)業(yè)的所有市場收入，將導(dǎo)致利益失衡，違背公平，不利于新業(yè)態(tài)的健康發(fā)展。一審法院，在計(jì)算賠償期間認(rèn)定錯誤，扣除重復(fù)游戲以外的因素不考慮，游戲轉(zhuǎn)播判斷對收益的貢獻(xiàn)是不合理的，但一審法院對被訴游戲直播違法所得估算方法合理，最終確定2000萬元賠償數(shù)額可予維持。二審駁回上訴，維持原判。

三、案件評析

本案是國內(nèi)第一個游戲直播的侵犯著作權(quán)的糾紛，最終審判明確了在線游戲的連續(xù)的動態(tài)畫面的著作權(quán)保護(hù)路徑，詳細(xì)闡明了直播游戲是否構(gòu)成合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)，特別是強(qiáng)調(diào)新興產(chǎn)業(yè)在快速發(fā)展之下產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要性，是推動新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要典型案例。在本案的審理過程中業(yè)界提出了對以下問題的思考：

（一）游戲連續(xù)動態(tài)畫面能否認(rèn)定為類電作品

近年來，許多優(yōu)秀的原創(chuàng)游戲?qū)覍冶弧胺略臁?。這對保護(hù)游戲產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)提出了更高的司法需求，在司法實(shí)踐中，以保護(hù)游戲的整體畫面版權(quán)的探索之路逐漸展開，多個法院將角色扮演游戲（RPG）的畫面認(rèn)定為類電作品進(jìn)行保護(hù)，陸續(xù)有法院將審判思路擴(kuò)展到第一人稱射擊游戲（FPS）和多人戰(zhàn)術(shù)游戲（MOBA）等領(lǐng)域。游戲連續(xù)動畫是指游戲運(yùn)行時(shí)在終端畫面上顯示的一系列有聲音或無聲音的游戲畫面的集合或整體，是否均可以認(rèn)定為《著作權(quán)法》規(guī)定的類電作品？由于游戲種類繁多，特點(diǎn)各異，因此不能一概而論。

電腦游戲本質(zhì)上是一種可以運(yùn)行的軟件程序，有自動表演游戲的功能，游戲的程序和用戶交互游戲的指令后，臨時(shí)的材料資源在各欄目中的文字、游戲技能、照片、美術(shù)、音樂、游戲的聲音、動畫等元素在電腦屏幕終端顯現(xiàn)，綜合表達(dá)感知。根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第四條的規(guī)定，“類電作品”是指拍攝的作品在某種形態(tài)下由一系列圖像的帶聲音或者不帶聲音、通過其他手段的幫助運(yùn)用設(shè)備放映傳播的作品。確定某一表達(dá)是否構(gòu)成類電作品，除滿足作品“原創(chuàng)性和可復(fù)制性”的實(shí)質(zhì)性要求外，還應(yīng)符合上述定義。［2］

《著作權(quán)法》保護(hù)的是作品的獨(dú)創(chuàng)性，而不是創(chuàng)作的技術(shù)和手段。如果將“攝制”簡單理解為電影作品或類電作品的構(gòu)成要素，實(shí)際上會導(dǎo)致作品的版權(quán)保護(hù)受到創(chuàng)作技術(shù)和手段的限制或排斥，這與《著作權(quán)法》中鼓勵創(chuàng)作的立法精神相違背。電影作品或類電作品不同于其他類型的作品的核心特征是“一系列的圖像與聲音和沒有聲音的作品”或“動態(tài)圖片”，如果游戲連續(xù)動態(tài)圖像滿足該特征和具備創(chuàng)作高度，則符合類電作品的特殊門檻要求，可考慮歸入類電作品予以保護(hù)。在判斷是否構(gòu)成類電作品時(shí)，預(yù)先設(shè)定的故事情節(jié)和互動性不是應(yīng)該考慮的因素。游戲連續(xù)動態(tài)畫面是游戲資源庫中美術(shù)、音樂等固定對應(yīng)的視聽資源通過命令操作集合呈現(xiàn)的畫面，是資源庫中相應(yīng)作品的集合。權(quán)利人請求的是分割保護(hù)還是統(tǒng)一保護(hù)，并不改變其依法享有的權(quán)利。

游戲行業(yè)要蓬勃發(fā)展，行業(yè)的法治和產(chǎn)權(quán)邊界需要明確，適用于圖形特征最接近的作品類型對應(yīng)的“整體保護(hù)”游戲的規(guī)則，既不違反作品類型的原則，又不違反法律效力，要適應(yīng)加強(qiáng)新興文化產(chǎn)業(yè)版權(quán)保護(hù)的需要。案涉游戲是一個角色扮演游戲，玩家必須依據(jù)原始設(shè)立的游戲場所進(jìn)行各項(xiàng)步驟，勘探有限的角色、故事、互動和回合制戰(zhàn)斗，持續(xù)動態(tài)的游戲圖像由一系列的聲音或沒有聲音的畫面組成，給玩家電影視聽體驗(yàn)，可視為類電作品。本案例基于立法目的、技術(shù)發(fā)展、游戲特點(diǎn)、產(chǎn)業(yè)需求等多維度分析，詳細(xì)論證了將所案涉游戲認(rèn)定為類電作品進(jìn)行版權(quán)保護(hù)的法律依據(jù)和現(xiàn)實(shí)必要性，并總結(jié)了游戲畫面司法保護(hù)的經(jīng)驗(yàn)。［3］

（二）在未經(jīng)許可的情況下游戲直播是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)

當(dāng)此案在2014年底立案時(shí)，網(wǎng)絡(luò)游戲直播行業(yè)剛剛興起并獲得了較好的發(fā)展勢頭。近年來，游戲制造商是否有權(quán)禁止未經(jīng)授權(quán)的游戲直播行為一直是業(yè)界爭論的話題。在司法實(shí)踐中，許多法院已經(jīng)發(fā)布禁令，禁止網(wǎng)絡(luò)平臺直播游戲。游戲版權(quán)所有者和直播平臺之間的競爭日趨激烈。

直播是指通過信息技術(shù)手段，以與真實(shí)場景同步的表現(xiàn)形式向外部傳播特定瞬間場景的信息公開傳播行為。直播游戲畫面實(shí)際上就是公開傳播作品的行為。中國加入的《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》為合理使用提出了“三步檢查標(biāo)準(zhǔn)”，即對著作權(quán)的限制“應(yīng)限于具體情況，不應(yīng)當(dāng)和作品的正常使用相矛盾，而應(yīng)合理地使用著作權(quán)人的合法利益”。我國《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十一條也有類似規(guī)定。該司法政策借鑒了《美國著作權(quán)法》中合理使用的“四要素”判斷方法和“三步檢查標(biāo)準(zhǔn)”，提出了我國《著作權(quán)法》中對于合理使用的認(rèn)定理念。

總體而言，本案所涉游戲的連續(xù)畫面的藝術(shù)價(jià)值功能在游戲播出中并沒有發(fā)生質(zhì)的變化，而是根據(jù)玩家和觀眾的視聽體驗(yàn)來實(shí)現(xiàn)的，而游戲播放的價(jià)值和功能仍然來自于游戲版權(quán)人的創(chuàng)造性工作。直播以營利為目的的游戲畫面，部分使用比例超出合理范圍和潛在市場會給游戲帶來不利影響，影響游戲版權(quán)人積極播放直播畫面，著作權(quán)人沒有充分有效地行使版權(quán)和經(jīng)濟(jì)利益，對合法利益造成實(shí)質(zhì)性損害的，這種行為不能視為合理使用。自由競爭的市場秩序是以尊重他人知識產(chǎn)權(quán)為前提的?；ヂ?lián)網(wǎng)時(shí)代的商業(yè)規(guī)則就是為內(nèi)容付費(fèi)。游戲直播起到了積極的作用，受歡迎的游戲主播、穩(wěn)定的運(yùn)營平臺等因素對直播收入的貢獻(xiàn)很大。然而，貢獻(xiàn)不能取代授權(quán)，也不能對抗游戲版權(quán)人對其作品的專有權(quán)。應(yīng)該指出的是，上述“四要素”不是必備要素用以判斷是否是合理使用，而是需要考慮的因素，最終應(yīng)基于我國《著作權(quán)法》所規(guī)定的合理使用實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)來判斷。在具體案例中，在確實(shí)需要推動科技創(chuàng)新、文化繁榮和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的前提下，應(yīng)充分考慮糾紛發(fā)生時(shí)的技術(shù)創(chuàng)新背景和社會發(fā)展水平，以及著作權(quán)人的利益，要兼顧作品的傳播者和公眾，綜合權(quán)衡和分析各種因素。［4］

（三）如何平衡游戲直播侵權(quán)賠償與新業(yè)態(tài)下產(chǎn)業(yè)發(fā)展利益

近幾年，隨著科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步和信息通信技術(shù)的革新，游戲廠商和網(wǎng)絡(luò)視頻平臺迅速發(fā)展。合作與競爭相融，紛爭不可避免。本案糾紛源于游戲開發(fā)商、運(yùn)營商、直播平臺在直播領(lǐng)域的合作與競爭，是直播新業(yè)態(tài)下利益分配矛盾的縮影。游戲直播是隨著科技進(jìn)步而興起的新興產(chǎn)業(yè)。隨著網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的進(jìn)步，傳播作品的著作權(quán)人應(yīng)當(dāng)享受相應(yīng)的利益。除了游戲版權(quán)等因素外，人氣主播和穩(wěn)定的運(yùn)營平臺也為直播營收貢獻(xiàn)巨大。特別是游戲直播是發(fā)生糾紛時(shí)的新業(yè)態(tài)，因此有立法的余地。在司法機(jī)關(guān)做出最終判斷之前，執(zhí)著于產(chǎn)業(yè)發(fā)展是不合適的。即使侵權(quán)成立，也應(yīng)該從利益平衡的角度合理確定賠償金額。根據(jù)民事賠償?shù)摹疤钇健痹瓌t，賠償應(yīng)當(dāng)與侵權(quán)行為有直接的因果關(guān)系。［5］在侵權(quán)賠償方面，應(yīng)與《專利法》等其他專門知識產(chǎn)權(quán)法相一致。侵犯著作權(quán)的“非法所得”應(yīng)當(dāng)是侵權(quán)人扣除必要成本后的合理利潤，權(quán)利人一般無權(quán)獲得不屬于被侵權(quán)人的價(jià)值貢獻(xiàn)。侵權(quán)賠償是在充分考慮訴訟證據(jù)的基礎(chǔ)上，對侵權(quán)行為給權(quán)利人造成損害的各種因素進(jìn)行全面的法律評價(jià)，以充分補(bǔ)償權(quán)利人的損害利益。還要區(qū)分不屬于知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值貢獻(xiàn)所涉及的部分，以避免專利所有人獲得不當(dāng)利益，有違正義。因此，本案法官從促進(jìn)游戲及其衍生產(chǎn)業(yè)發(fā)展的角度，特別考慮了游戲畫面以外的因素對游戲直播利潤的貢獻(xiàn)，平衡了游戲創(chuàng)作者、傳播者和用戶的利益，這既是行業(yè)發(fā)展的需要，也是法律的精神要求。［6］

整體而言，本案是嚴(yán)格遵循知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和比例原則，既是對游戲廠商的游戲直播權(quán)利的保護(hù)，又是肯定游戲直播平臺、游戲主播對時(shí)代產(chǎn)業(yè)的新興市場的培養(yǎng)價(jià)值的貢獻(xiàn)和充分認(rèn)可，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的作品直播明確了利潤的分配規(guī)則。網(wǎng)絡(luò)發(fā)展迅速，需要加強(qiáng)規(guī)范新領(lǐng)域作品版權(quán)的使用，以及新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展變革期中的著作權(quán)人權(quán)益和社會公共利益的平衡，體現(xiàn)了新時(shí)代人民司法推動網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)超過了自發(fā)的叢林和無秩序的狀態(tài)，推進(jìn)法治走向文明、互利和共贏的局面。