《公司法》視角下對(duì)董事任職資格及離職的分析和建議

廖日暉

廣東順朗律師事務(wù)所，廣東 佛山 528000

一、董事的任職資格

我國《公司法》雖未對(duì)董事有明確的定義，但通過對(duì)《公司法》立法目的以及法條的分析和理解，可知我國《公司法》中董事是指對(duì)外代表公司、對(duì)內(nèi)執(zhí)行業(yè)務(wù)的公司常設(shè)機(jī)構(gòu)的成員。［1］在設(shè)立董事會(huì)的公司中，由董事組成董事會(huì)，在法律規(guī)定和章程范圍內(nèi)，對(duì)公司的各項(xiàng)事務(wù)進(jìn)行管理。

與我國《公司法》中其他公司制度相比，董事制度有其特殊性。我國《公司法》第三十七條規(guī)定，董事的選舉和更換以及報(bào)酬事項(xiàng)均是由股東會(huì)行使，但并無規(guī)定董事與股東之間存在必然關(guān)系，也就是說董事不必須是股東。股東作為出資者，在法定和章程規(guī)定的權(quán)限內(nèi)對(duì)公司自然有決定性的控制權(quán)，但由于股東會(huì)表決并非公司日常和頻密啟動(dòng)的程序，公司日常的經(jīng)營和管理的控制權(quán)事實(shí)上是控制在董事手中，董事會(huì)的表決方式與股東會(huì)的不一樣，其發(fā)生的法律后果也不相同，因此董事制度在公司中的特殊性非常明顯。

如此董事的任職和離職就顯得尤為重要，因?yàn)槎碌馁Y格、素質(zhì)對(duì)公司的經(jīng)營和管理有著非常關(guān)鍵的影響，如果發(fā)生不適宜繼續(xù)出任董事的情況，實(shí)現(xiàn)董事的任免、更換也是為維持公司正常經(jīng)營和管理的重要舉措。

雖然我國《公司法》中僅對(duì)董事的消極資格進(jìn)行了明文規(guī)定，但學(xué)界對(duì)董事的任職資格通常分為積極資格和消極資格兩種。

董事任職的積極資格是指擔(dān)任董事應(yīng)當(dāng)滿足的一般條件。［1］這些條件一般包括董事是自然人還是法人，及其國籍、與股東之間的關(guān)系或是任職條件等。我國《公司法》對(duì)此并未作明文規(guī)定，意味著我國《公司法》對(duì)董事任職的積極資格問題是比較包容的。

董事任職的消極資格是指擔(dān)任董事不得具備的情形。［1］一些國家基于市場經(jīng)濟(jì)迅速運(yùn)轉(zhuǎn)的需要，給公司較大的自由，公司不對(duì)董事消極資格作出過多的規(guī)定，而由公司章程對(duì)此作出規(guī)定。少數(shù)國家基于對(duì)公司、股東和債權(quán)人合法權(quán)益的保護(hù)，則較多地規(guī)定董事的消極資格。［2］我國《公司法》傾向于后者?！豆痉ā返谝话偎氖鶙l明確規(guī)定了不得擔(dān)任董事的情形，如無民事行為能力、特定的犯罪、債務(wù)情況等。董事任職的消極資格有其時(shí)代和社會(huì)環(huán)境的特殊性，有些國家在過去也有一些特殊的規(guī)定，如20世紀(jì)70年代英國許多大公司的董事任職資格要求必須具有貴族稱號(hào)，60年代美國公司的董事任職資格要求傾向于具有哈佛、耶魯、賓夕法尼亞大學(xué)等商學(xué)院背景的學(xué)生。［1］

二、董事的離職

董事的離職一般存在兩種情況，一種是被動(dòng)離職，一種是主動(dòng)辭職。

被動(dòng)離職即是董事在任期內(nèi)非主動(dòng)提出導(dǎo)致離職的情形。我國《公司法》第五十三條規(guī)定了監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事有權(quán)“對(duì)董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的行為進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會(huì)決議的董事、高級(jí)管理人員提出罷免的建議”，第三十七條規(guī)定了股東會(huì)有權(quán)“選舉和更換非由職工代表擔(dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)”。也就是說，董事在監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事依法提出罷免并通過股東會(huì)表決，或者股東會(huì)直接通過表決，都可以產(chǎn)生罷免或更換董事的結(jié)果。另外結(jié)合前述董事任職消極資格的分析可知，董事存在我國《公司法》第一百四十六條的情形時(shí)，同樣也會(huì)導(dǎo)致被動(dòng)離職的發(fā)生。另外，當(dāng)董事為自然人時(shí)，其死亡導(dǎo)致主體滅失，也會(huì)發(fā)生被動(dòng)離職。

主動(dòng)辭職即是董事在任期未屆滿時(shí)主動(dòng)向公司請(qǐng)求辭去其董事職位［3］的情形。主動(dòng)辭職在我國《公司法》中并無明文的規(guī)定，僅在《上市公司章程指引》（2022年修訂）的第一百條有明確的規(guī)定，但《上市公司章程指引》的性質(zhì)是部門規(guī)范性文件，且不包含上市公司以外的其他公司?？梢哉f，董事主動(dòng)辭職在我國《公司法》立法上仍存在空白，一般依賴公司內(nèi)部自治，但實(shí)踐中往往會(huì)存在各種障礙。如董事需要自行設(shè)立同類公司或到其他同類公司任職，由于董事負(fù)有競業(yè)禁止義務(wù)，因此董事必須向公司提出辭職才可行，但由于公司的其他董事或股東會(huì)出于自身利益往往不愿意接受辭職，或在其他董事或股東會(huì)本身就怠于履職的情況下，董事并無任何途徑啟動(dòng)辭職的申請(qǐng)程序。甚至在部分公司管理混亂或股東會(huì)惡意為難的情況下，董事任期屆滿后，在董事會(huì)人數(shù)剛好滿足法定人數(shù)的情況下，需要離任的董事也無法解除董事身份。我國《公司法》第四十五條規(guī)定“董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任。董事任期屆滿未及時(shí)改選，或者董事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事會(huì)成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務(wù)”，在法律規(guī)定上限制了董事的任職自由，雖有利于維護(hù)公司的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，但也剝奪了需離職董事以及任期已屆滿的董事的權(quán)益。

對(duì)于董事與公司之間的關(guān)系我國《公司法》中并未明確定論，但引用委任關(guān)系說明公司與董事關(guān)系，比較符合中國人的習(xí)慣和傳統(tǒng)，而結(jié)合我國《公司法》的立法目的和條文內(nèi)容，也應(yīng)當(dāng)屬于委任關(guān)系。委任關(guān)系的法理應(yīng)包括：（一）委任是當(dāng)事人信賴的基礎(chǔ)，而受任人和委任人都應(yīng)對(duì)這種信賴關(guān)系的建立和存續(xù)負(fù)有義務(wù)；（二）董事的善良管理之注意義務(wù)，應(yīng)是對(duì)公司經(jīng)營（包括事務(wù)處理）盡其客觀的注意義務(wù)；（三）受任者（董事）對(duì)于委任者（公司），應(yīng)該誠心誠意，忠實(shí)于委任者。［2］可以看出，董事無論出于何種原因主動(dòng)辭職，其與公司之間的信賴關(guān)系已經(jīng)破裂，信賴關(guān)系的破裂導(dǎo)致委任關(guān)系缺乏了法理上的基礎(chǔ)，信賴關(guān)系破裂的情況下，將不可避免地對(duì)董事的管理能力、忠實(shí)勤勉帶來負(fù)面的影響。公司決策層的不穩(wěn)定或者出現(xiàn)僵局，對(duì)公司的發(fā)展當(dāng)然是不利的，在該情況下，該辭職董事對(duì)公司已經(jīng)沒有價(jià)值甚至成為一種不利因素，公司沒必要也不應(yīng)該強(qiáng)求董事繼續(xù)履職或拒絕董事的辭職。

三、公司制度和立法方面的建議

第一，公司章程中應(yīng)當(dāng)對(duì)董事任職的積極資格和消極資格進(jìn)行明確規(guī)定，并且對(duì)任職、辭職、離職的程序進(jìn)行明確，這樣在現(xiàn)行法律法規(guī)未作調(diào)整的情況下，董事在公司自治中仍有權(quán)提出合理的辭職主張以及處理方式。若能在立法中進(jìn)行調(diào)整，如對(duì)公司章程的要求進(jìn)行如《上市公司章程指引》的細(xì)化，對(duì)于作為占經(jīng)濟(jì)主體大部分的普通公司而言意義非凡。而且，董事任職資格以及任職、辭職、離職的程序得以明確，并作基本程度上的規(guī)范，對(duì)于公司的登記、變更、解散等程序?qū)⑵鸬椒e極作用。雖然公司這一概念已經(jīng)深入人心，但不論是生產(chǎn)經(jīng)營管理者，還是行政機(jī)關(guān)的工作人員，對(duì)于公司的內(nèi)涵認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一，認(rèn)識(shí)程度也各有不同，從而導(dǎo)致董事的辭職、離職等問題在實(shí)際操作中不是過度謹(jǐn)慎，就是隨意性較高。雖然從2022年開始實(shí)施的《市場主體登記管理?xiàng)l例》中可以看出，其立法意圖在于簡化辦事流程，放寬行政機(jī)關(guān)對(duì)于公司等企業(yè)的管理和限制，但由于行政機(jī)關(guān)具體經(jīng)辦人員的法律素質(zhì)參差不齊，實(shí)際效果可能會(huì)不盡如人意。

第二，《公司法》應(yīng)合理放寬董事辭職的限制，并且將董事辭職的條件成文規(guī)定。雖然如前所述，董事辭職有明確規(guī)定在《上市公司章程指引》中，但即使是上市公司依然無法突破董事會(huì)成員法定最低人數(shù)的限制。在股東會(huì)、董事會(huì)怠于履職甚至惡意刁難的情況下，董事既無權(quán)主動(dòng)發(fā)起會(huì)議決議，又無法像勞動(dòng)者一樣求助仲裁、審判機(jī)關(guān)，董事在董事會(huì)、股東會(huì)不配合的情況下即變得孤立無援，如能在立法層面上提供救濟(jì)途徑，盡快解決董事糾紛，對(duì)于公司治理和社會(huì)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定都有好處。無論基于代理關(guān)系說、信托關(guān)系說還是委任關(guān)系說，公司與董事均屬于應(yīng)受法律保護(hù)的主體，結(jié)合我國《公司法》體系有關(guān)董事的規(guī)定，則我國有關(guān)公司董事的性質(zhì)應(yīng)屬委任關(guān)系，公司作為法律上獨(dú)立的個(gè)體由于沒有具體的意思表示行為能力，需要委任董事作為其意思表示的執(zhí)行者，董事作為受委任一方除具備接受委任的資格，也應(yīng)有拒絕或辭職離任的選擇權(quán)。但我國現(xiàn)行法律法規(guī)中，雖有董事辭職導(dǎo)致的后果的規(guī)定，卻沒有普通有限公司的董事辭職的有關(guān)規(guī)定。鑒于董事的特殊身份，如公司章程沒有規(guī)定，公司自治無法解決，甚至公司已經(jīng)陷于管理混亂或者癱瘓的狀態(tài)，董事只能通過向人民法院訴訟一途可以解決問題，而現(xiàn)實(shí)審判中人民法院可能會(huì)以該問題屬于公司自治問題而不作處理，導(dǎo)致董事辭職事宜陷入無法解決的死循環(huán)。但如果董事沒有合法途徑辭去董事身份，當(dāng)股東會(huì)或董事會(huì)管理混亂導(dǎo)致公司經(jīng)營不善，董事又無法阻止或者改變公司情況的惡化，更沒有作為董事的報(bào)酬的情況下，承擔(dān)作為公司高管的重大責(zé)任，這樣對(duì)于經(jīng)營不善的公司的董事來說，只能在公司清算前與公司一同虛耗光陰，陪同公司慢慢“死”去，顯然是對(duì)董事的不公平。我國法律法規(guī)越來越重視小股東合法權(quán)益的保護(hù)，但暫未有對(duì)公司董事中少數(shù)派的立法保障，唯有放寬董事辭職的限制，使得對(duì)于公司經(jīng)營沒有過錯(cuò)、沒有法律責(zé)任的董事具備合理、成文的辭職依據(jù)，才能有效保障董事權(quán)益，優(yōu)化高管人才的合理流動(dòng)。

第三，《公司法》應(yīng)對(duì)董事更換、辭職制度進(jìn)行完善?，F(xiàn)行《公司法》對(duì)于董事的選舉和更換僅有股東會(huì)行使選舉和更換的規(guī)定，但具體程序和條件卻沒有明確具體的規(guī)定，則導(dǎo)致董事的更換和辭職依賴于公司章程或《公司法》的規(guī)定。由于公司章程的修改屬于股東會(huì)的職權(quán)，個(gè)別董事無法對(duì)公司左右章程，也就是說無論是公司自治還是《公司法》，對(duì)于董事更換或辭職的制度并無積極的規(guī)定。在董事去意已決或者出現(xiàn)消極資格的情況下，該董事已經(jīng)不適合繼續(xù)履職，如果通過《公司法》第四十五條的規(guī)定強(qiáng)留董事，效果只會(huì)適得其反，該董事亦只有名義上的身份，而不會(huì)履行勤勉忠實(shí)義務(wù)甚至存在對(duì)抗的意識(shí)，公司董事會(huì)亦名存實(shí)亡。而在公司已經(jīng)無法支付董事任職報(bào)酬或公司已經(jīng)無法繼續(xù)經(jīng)營但相關(guān)董事沒有責(zé)任的情況下，由于公司的管理混亂甚至有人惡意刁難，導(dǎo)致需要辭職的董事因董事會(huì)的人數(shù)問題無法辭職，是對(duì)董事任免的不公平。因此在董事提出辭職或出現(xiàn)董事任職消極資格的情況下，應(yīng)在規(guī)定限期召開股東會(huì)并對(duì)董事進(jìn)行更換，監(jiān)事、監(jiān)事會(huì)應(yīng)對(duì)該程序進(jìn)行監(jiān)督，如監(jiān)事、監(jiān)事會(huì)怠于監(jiān)督應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)后果。如存在股東會(huì)怠于表決或無法確定新董事人選的，應(yīng)從其他途徑如職工代表等人員中選任合適人選作為臨時(shí)董事，或者將董事會(huì)解散并將原董事長變更為執(zhí)行董事。同時(shí)，為避免公司和股東會(huì)惡意怠于執(zhí)行法律規(guī)定，可考慮在原董事提出辭職后，股東會(huì)限期召開會(huì)議的時(shí)間不宜太長，且若超過若干期限后股東會(huì)仍未更換董事或無合理理由而未表決通過原董事辭職的，應(yīng)視為原董事已經(jīng)辭職并由公司和股東會(huì)承擔(dān)相應(yīng)后果，方可在保障董事辭職權(quán)利的同時(shí)，督促股東會(huì)積極主動(dòng)維護(hù)公司權(quán)益，達(dá)到雙贏。由于《公司法》暫時(shí)對(duì)于董事更換、董事辭職未盡完善，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中常有公司雖表面上登記信息完整，但內(nèi)部的決策層已分崩離析、人心渙散，不利于公司的經(jīng)營和發(fā)展。

四、結(jié)語

公司的資合性和人合性，必然出現(xiàn)不同主體之間的差異和矛盾，董事在任職和離職上也會(huì)存在來自公司、股東和法律的約束，特別是董事與公司之間存在委任關(guān)系的情況下，不能單純以委托代理關(guān)系或勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行解決，董事的任職、變更和辭職途徑在現(xiàn)行法律法規(guī)下顯得并不全面，部分情況下甚至手段不足。由于公司與董事各有不同的權(quán)利義務(wù)，立法過程中不應(yīng)對(duì)其中一方過度偏袒，甚至為維護(hù)其中一方表面上的平穩(wěn)而犧牲另一方的公平和權(quán)益。我國《公司法》在日后的修訂過程中不可避免要對(duì)該問題進(jìn)行補(bǔ)充和完善，才能更好地調(diào)節(jié)公司、股東、董事之間的關(guān)系。