公證機構(gòu)簽發(fā)執(zhí)行證書制度之檢討

劉學(xué)在 劉 鋆

(1.武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072；2.鄭州大學(xué) 法學(xué)院,河南 鄭州 450001)

一、問題的提出

對公證機構(gòu)(1)關(guān)于“公證機構(gòu)”與“公證機關(guān)”之概念使用，我國1982年的《民事訴訟法(試行)》及1991年發(fā)布、2012年修改的《民事訴訟法》均使用的是“公證機關(guān)”，而《公證法》使用的是“公證機構(gòu)”，最高人民法院的有關(guān)司法解釋等文件中，有的使用的是“公證機構(gòu)”，有的則使用“公證機關(guān)”。本文除直接引用法條外，使用“公證機構(gòu)”之表述。依法賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行。對此，早在1982年頒行的《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》(以下簡稱《民事訴訟法(試行)》)及《中華人民共和國公證暫行條例》(以下簡稱《公證暫行條例》)中即作了規(guī)定。但在實踐中，從公證債權(quán)文書作出之時到債權(quán)人提出強制執(zhí)行申請這段時間，可能存在債務(wù)已部分履行或其他情況的變動，這就需要在強制執(zhí)行之前對此類情況是否存在予以審查，而《民事訴訟法》并未明確規(guī)定此種審查義務(wù)需由人民法院承擔，故在20世紀80年代至90年代期間，實踐中法院往往要求公證機構(gòu)在出具公證債權(quán)文書后，在債權(quán)人申請強制執(zhí)行時，對公證債權(quán)文書中載明的金錢債權(quán)的履行情況進行核實，此即由公證機構(gòu)簽發(fā)執(zhí)行證書之雛形。最高人民法院、司法部于2000年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》(下稱《聯(lián)合通知》)則對此種做法加以規(guī)范，明確規(guī)定了債權(quán)人向公證機構(gòu)申請簽發(fā)執(zhí)行證書的制度，債權(quán)人憑原公證書及執(zhí)行證書可以向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行(2)參見《聯(lián)合通知》第四條至第七條。。此后，司法部2002年發(fā)布并于2006年及2020年修改的《公證程序規(guī)則》據(jù)此亦對公證機構(gòu)簽發(fā)執(zhí)行證書的程序作了規(guī)定，2008年中國公證協(xié)會發(fā)布的《辦理具有強制執(zhí)行效力債權(quán)文書公證及出具執(zhí)行證書的指導(dǎo)意見》(下稱《指導(dǎo)意見》)則對公證機構(gòu)辦理具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書及出具執(zhí)行證書的具體程序提供了指導(dǎo)性的規(guī)范(3)參見《指導(dǎo)意見》第九條至第十七條。。最高人民法院2018年9月30日發(fā)布的《關(guān)于公證債權(quán)文書執(zhí)行若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《公證債權(quán)文書執(zhí)行規(guī)定》)繼續(xù)強調(diào)，債權(quán)人在對公證債權(quán)文書申請強制執(zhí)行時，應(yīng)當提交由公證機構(gòu)出具的證明履行情況等內(nèi)容的執(zhí)行證書，并將其作為受理執(zhí)行案件的條件之一。《聯(lián)合通知》及后續(xù)相關(guān)文件中規(guī)定執(zhí)行證書的一個重要原因是試圖減少執(zhí)行法院對公證債權(quán)文書強制執(zhí)行案件進行審查的負擔，故將實踐中存在已久的做法以文件的形式確定下來。從我國執(zhí)行證書制度運行的司法實踐來看，雖然執(zhí)行證書制度在一定程度上減少了法院的審查負擔，具有積極意義，但該項制度與執(zhí)行理論及我國現(xiàn)行執(zhí)行立法規(guī)定是否相協(xié)調(diào)、公證機構(gòu)是否具有準確審查判斷債權(quán)債務(wù)關(guān)系之實際情況的能力、該制度的運行是否有助于債權(quán)人權(quán)利的及時實現(xiàn)等諸多方面，則不無疑問。鑒于此，本文擬對此類問題予以初步探討，以期進一步完善我國公證債權(quán)文書之強制執(zhí)行程序。

二、簽發(fā)執(zhí)行證書之立法例比較

債權(quán)人申請強制執(zhí)行時，必須有執(zhí)行名義(執(zhí)行根據(jù))，并向執(zhí)行機關(guān)提交該執(zhí)行名義，才能啟動強制執(zhí)行。但實踐中，執(zhí)行名義中所載明的當事人姓名，可能因發(fā)生繼承、權(quán)利讓與、公司合并等事實而變化，或權(quán)利義務(wù)之范圍發(fā)生變動情形，故債權(quán)人向執(zhí)行機關(guān)提交執(zhí)行名義時，同時須提出該執(zhí)行名義的相關(guān)證明文件，以證明該執(zhí)行名義有執(zhí)行力以及執(zhí)行力所及于申請人及其相對人的范圍等事項。而關(guān)于債權(quán)人提交此類證明的方式和程序，從大陸法系國家和地區(qū)的強制執(zhí)行立法和理論看，主要有兩種類型：一是債權(quán)人須先向受訴法院等有權(quán)機構(gòu)申請核發(fā)“執(zhí)行文告”(4)對于域外的“執(zhí)行文告”制度，也有人翻譯為“執(zhí)行文”“執(zhí)行簽證”“執(zhí)行證書”“執(zhí)行條款”等。，然后憑執(zhí)行名義和該執(zhí)行文告申請執(zhí)行；二是債權(quán)人直接憑執(zhí)行名義向執(zhí)行法院申請執(zhí)行，并同時提交相關(guān)證明文件。大陸法系的德國、日本、韓國等國采取的是第一種方式，我國臺灣地區(qū)則采取了第二種方式。

(一)采取執(zhí)行文告制度之立法例

德國是采取執(zhí)行文告制度的典型國家。執(zhí)行文告是表明存在執(zhí)行名義以及執(zhí)行名義可以執(zhí)行的官方證明，它的存在免除了執(zhí)行機構(gòu)審查執(zhí)行要件的必要性，它是執(zhí)行程序形式化原則的直接體現(xiàn)[1]?！兜聡袷略V訟法》第724條規(guī)定：強制執(zhí)行，根據(jù)有執(zhí)行條款(也即執(zhí)行文告)的判決正本實施。該判決正本即為“有執(zhí)行力的判決正本”，由第一審法院的書記科發(fā)給，如訴訟案件系屬于上級法院時，由該法院的書記科發(fā)給。該法第725條則規(guī)定，執(zhí)行文告的內(nèi)容是：“此項正本付與某某(列明當事人)，以供強制執(zhí)行之用?！痹搱?zhí)行文告條款附記于判決正本的末尾，由法院書記官署名并加具法院印章。而根據(jù)《德國民事訴訟法》第794條、第795條、第797條等條款的規(guī)定，公證證書可以作為執(zhí)行名義；有執(zhí)行文告的公證證書的正本，由保管該證書的公證人發(fā)給，該證書是由官廳保管時，由該官廳發(fā)給；公證證書的強制執(zhí)行程序，準用該法第724條至第793條關(guān)于判決之強制執(zhí)行的規(guī)定。可見，執(zhí)行文告免去了執(zhí)行機關(guān)(法院執(zhí)行員或執(zhí)行法院)的審查義務(wù)，將執(zhí)行要件變得形式化。當執(zhí)行機關(guān)收到附有執(zhí)行文告條款的執(zhí)行名義正本時，其負有義務(wù)進行強制執(zhí)行，無須再審查執(zhí)行名義是否具有執(zhí)行力，其必須信賴執(zhí)行文告的內(nèi)容，無權(quán)審查執(zhí)行文告的發(fā)放是否正當。

在日本，為實施強制執(zhí)行，原則上除要求有債務(wù)名義(即執(zhí)行名義)外，還須付與“執(zhí)行文”。執(zhí)行文是證明并記載債務(wù)名義的執(zhí)行力的現(xiàn)狀及其范圍的文書，通常以在債務(wù)名義正本的末尾附記“債權(quán)人對債務(wù)人可依該債務(wù)名義進行強制執(zhí)行”等內(nèi)容的方式付與申請執(zhí)行人。付與執(zhí)行文，應(yīng)由債權(quán)人向有權(quán)付與執(zhí)行文的主體提出申請，具體而言，如果債務(wù)名義是公證證書，應(yīng)由保存該證書原本的公證人依申請付與執(zhí)行文，如果是公證證書以外的債務(wù)名義，則由保存案件記錄的法院的書記官付與執(zhí)行文(5)參見《日本強制執(zhí)行法》第22條、第25條、第26條。。

韓國的民事執(zhí)行法也規(guī)定了執(zhí)行文制度，除了少數(shù)執(zhí)行名義外(例如假扣押、假處分裁定)，強制執(zhí)行的進行，亦需要債權(quán)人向法院事務(wù)官或者保管公證證書的公證人申請付與執(zhí)行文[2]。

(二)不實行執(zhí)行文告制度之立法例

在我國臺灣地區(qū)，則未采取德、日等國的付與執(zhí)行文告的立法例。根據(jù)臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”的規(guī)定，債權(quán)人申請執(zhí)行依公證法的規(guī)定得為強制執(zhí)行之公證書，應(yīng)向執(zhí)行法院提交該公證書(6)參見我國臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”第四條、第六條。。與法院裁判之強制執(zhí)行一樣，債權(quán)人無須事先申請有關(guān)機關(guān)付與執(zhí)行文告。根據(jù)臺灣地區(qū)“公證法”的規(guī)定，公證書有原本、正本、繕本、影本、節(jié)錄本之別，而原本應(yīng)保存于公證處，不得攜出，其余之公證書正本、節(jié)錄正本、繕本、影本，公證人均可依職權(quán)或者依請求人或其繼承人的請求交付，故申請強制執(zhí)行時，債權(quán)人應(yīng)提出的公證書，不限于公證書正本，凡債權(quán)人或其繼承人持有的節(jié)錄正本、繕本、影本或節(jié)本，均包括在內(nèi)。申請強制執(zhí)行時，公證書中所載明的當事人名義因繼承、權(quán)利讓與等事實而發(fā)生變化或者權(quán)利義務(wù)的范圍發(fā)生變動的，債權(quán)人應(yīng)另外提出相關(guān)證明[3]。可見，在不實行執(zhí)行文告制度的我國臺灣地區(qū)，是由執(zhí)行法院進行相關(guān)事項的形式審查，包括對債權(quán)人之申請是否具備開始強制執(zhí)行之要件的審查。執(zhí)行法院對于強制執(zhí)行申請之審查結(jié)果，如認為有不合法之情事而可以補正的，應(yīng)定相當期間命其補正，如不能補正或逾期不為補正的，即應(yīng)以其申請為不合法，裁定駁回其申請。債權(quán)人對于駁回其強制執(zhí)行之申請的裁定，可以提出抗告[4]。債權(quán)人如果認為其系公證書之執(zhí)行力所及之人，但執(zhí)行法院認為其非屬于其執(zhí)行力所及，從而裁定駁回執(zhí)行申請時，債權(quán)人可在裁定送達后10日之不變期間內(nèi)，向執(zhí)行法院對債務(wù)人提起許可執(zhí)行之訴。對公證書所載請求，債務(wù)人如有爭執(zhí)或者認為自己非屬于其執(zhí)行力所及者，則可以提起確認之訴或債務(wù)人異議之訴以為救濟(7)參見我國臺灣地區(qū)“公證法”第十三條第三項，“強制執(zhí)行法”第十四條、第十四條之一。。

兩種不同的立法例下，執(zhí)行機構(gòu)的審查職能存在區(qū)別。實行執(zhí)行文告制度的德、日等國家，執(zhí)行機構(gòu)基本上沒有審查職能，對于執(zhí)行名義有沒有執(zhí)行力以及執(zhí)行名義成立后債權(quán)人和債務(wù)人有沒有變化、債權(quán)債務(wù)的范圍有沒有發(fā)生變動等情形，不是由執(zhí)行機構(gòu)進行審查，而是由作出執(zhí)行名義的法院、公證機構(gòu)等進行審查并出具執(zhí)行文告，然后債權(quán)人持附有執(zhí)行文告的執(zhí)行名義去申請執(zhí)行，執(zhí)行機構(gòu)基本上不履行審查職能。德、日等國的執(zhí)行文告制度，其立法邏輯可以追溯至執(zhí)行程序與審判程序的分離上，系基于審執(zhí)分立原理而進行的制度構(gòu)建。執(zhí)行機構(gòu)的職責(zé)在于實施執(zhí)行，而不負責(zé)執(zhí)行開始要件中與實體性事項相關(guān)的要件之審查、確認，特別是關(guān)于執(zhí)行名義有沒有執(zhí)行力、執(zhí)行力之主觀范圍是否擴及于執(zhí)行名義中所載的當事人以外的第三人、執(zhí)行標的的范圍等事項，執(zhí)行機構(gòu)只需根據(jù)執(zhí)行文告的記載予以執(zhí)行即可，免去了，同時也是禁止執(zhí)行機構(gòu)有此類審查義務(wù)，從而使執(zhí)行機構(gòu)啟動強制執(zhí)行時對執(zhí)行要件的審查完全予以形式化，而執(zhí)行文告的記載對執(zhí)行機構(gòu)具有約束力[5]。

在實行執(zhí)行文告制度的立法例中，對于應(yīng)否付與執(zhí)行文告，在發(fā)生爭議時，也不是由執(zhí)行機構(gòu)審查和處理，而是由有關(guān)的受訴法院或者公證人所在地的地方法院等作出裁判。例如，在德國，債權(quán)人請求發(fā)放執(zhí)行文告的申請被拒絕時，如果執(zhí)行名義是法院判決，其可以向申請發(fā)放執(zhí)行文告的法院的書記科提出異議或即時抗告(8)此處的提出異議，系針對由法院書記官發(fā)放的“簡單的執(zhí)行文告”而采取的救濟方式。如果書記官認為異議有理由，有權(quán)更正執(zhí)行文告；書記官未更正的，必須將案件提交法官裁判。此處的抗告，系針對由法院的司法輔助官發(fā)放的“補充性執(zhí)行文告”和“變更性執(zhí)行文告”而采取的救濟方式。參見江必新《比較強制執(zhí)行法》，中國法制出版社2014年版，第154頁。，且在法律規(guī)定的情形下，其可以根據(jù)判決向第一審受訴法院提起發(fā)給執(zhí)行條款之訴(9)參見《德國民事訴訟法》第731條。。對債務(wù)人而言，當執(zhí)行文告發(fā)放后，其可以根據(jù)《德國民事訴訟法》第732條向發(fā)放執(zhí)行文告的法院的書記科提出異議，并可以根據(jù)第768條向第一審的受訴法院提起“反對發(fā)給執(zhí)行文告之訴”。而執(zhí)行名義如果是公證書，對于執(zhí)行文告是否合法存有爭議時，當事人應(yīng)當向保管該公證書的公證人所在地的地方法院或者保管該公證書的官廳所在地的地方法院提出，由該法院作出裁判(10)參見《德國民事訴訟法》第797條。。在日本，關(guān)于執(zhí)行文告的相關(guān)爭議，也不是由執(zhí)行機構(gòu)審查、處理。就日本的公證書這類執(zhí)行名義而言，對于付與執(zhí)行文告申請所作出的是否付與執(zhí)行文告的處分，當事人有異議的，應(yīng)當向公證人工作場所所在地的地方法院申請異議；而如果需要付與的執(zhí)行文告屬于《日本強制執(zhí)行法》第27條第1款和第2款規(guī)定的執(zhí)行文告(即“條件成就的執(zhí)行文告”與“承繼執(zhí)行文告”)，應(yīng)否付與該執(zhí)行文告有爭議時，公證書的債權(quán)人可以向債務(wù)人普通審判籍所在地的法院(無該普通審判籍時，請求標的物或可被扣押的債務(wù)人財產(chǎn)所在地的法院)提起付與執(zhí)行文告之訴，債務(wù)人則可向該法院提起反對付與執(zhí)行文告的異議之訴(11)參見《日本強制執(zhí)行法》第32條至第34條。。

而在不實行執(zhí)行文告制度的我國臺灣地區(qū)，雖然也貫徹審執(zhí)分離的原則，但對強制執(zhí)行開始之各個要件的審查，卻是由執(zhí)行機構(gòu)(執(zhí)行法院)來承擔的。相比于德、日等國，我國臺灣地區(qū)的執(zhí)行法院顯然具有更多的審查職能。臺灣地區(qū)的執(zhí)行理論認為，債權(quán)人申請強制執(zhí)行應(yīng)當依執(zhí)行名義為之，債權(quán)人自然應(yīng)當提出執(zhí)行名義的證明文件；而且，根據(jù)臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”的規(guī)定，債權(quán)人未提出適當?shù)淖C明文件的，執(zhí)行法院應(yīng)調(diào)閱卷宗；執(zhí)行事項及范圍發(fā)生疑義時，執(zhí)行法院亦應(yīng)調(diào)閱卷宗。這樣一來，執(zhí)行法院就債權(quán)人所主張的執(zhí)行名義是否存在，以及執(zhí)行名義的內(nèi)容，均能明了，故為求簡化便民，防免給當事人造成煩累，其“強制執(zhí)行法”不設(shè)付與執(zhí)行文告制度[6]。

按照我國臺灣地區(qū)的強制執(zhí)行理論和立法規(guī)定，對于強制執(zhí)行開始要件，執(zhí)行機關(guān)應(yīng)隨時依職權(quán)調(diào)查之，若誤認開始要件之欠缺而予以執(zhí)行，其執(zhí)行即屬違法。執(zhí)行機關(guān)需予以審查的強制執(zhí)行開始要件包括一般要件和特別要件。一般要件包括：(1)債權(quán)人的申請是否合于法定程序；(2)執(zhí)行法院對于該執(zhí)行事件是否有管轄權(quán)；(3)申請人是否系債權(quán)人(執(zhí)行當事人姓名或名稱之表示)、有無執(zhí)行當事人能力、執(zhí)行行為能力，如由法定代理人代理時，其法定代理權(quán)有無欠缺，如委任代理人申請的，其代理權(quán)有無欠缺；(4)債權(quán)人是否已依法繳納執(zhí)行費。需要審查的特別要件又可分為積極要件和消極要件。積極要件是指開始強制執(zhí)行應(yīng)當具備的要件，主要有：(1)履行期限屆至，即執(zhí)行名義上記載的債權(quán)人之私權(quán)的行使定有期限時，債權(quán)人必須待期日屆至或期間屆滿始得申請強制執(zhí)行；(2)附停止條件者，須條件已成就；(3)擔保之證明文件的提出，即執(zhí)行名義附有須債權(quán)人提供擔保之條件的，須債權(quán)人提供擔保后，始得開始強制執(zhí)行；(4)對待給付之提出或履行，即執(zhí)行名義有對待給付者，以債權(quán)人已為給付或已提出給付后，始得開始強制執(zhí)行；(5)本來之給付執(zhí)行不能(代償請求之執(zhí)行)，即執(zhí)行名義附有債務(wù)人不能履行原來之給付，應(yīng)代以其他別種給付為之者，債權(quán)人須注明本來給付請求權(quán)之執(zhí)行不能，始得開始執(zhí)行他給付。強制執(zhí)行開始要件中的消極要件，又稱為執(zhí)行障礙事由，即妨礙強制執(zhí)行開始或續(xù)行的事由，主要包括：(1)債務(wù)人受破產(chǎn)宣告；(2)法院許可破產(chǎn)法上之和解，即按照臺灣地區(qū)“破產(chǎn)法”的規(guī)定，債務(wù)人不能清償債務(wù)者，在有破產(chǎn)申請前，可依該法規(guī)定的和解程序申請和解，和解申請經(jīng)法院認可后，對于債務(wù)人不得開始或繼續(xù)民事執(zhí)行程序；(3)公司重整，即根據(jù)臺灣地區(qū)“公司法”的規(guī)定，債務(wù)人為公開發(fā)行股票或公司債之股份有限公司，法院依債務(wù)人申請為公司重整之裁定后，對與債務(wù)人即不得開始或續(xù)行強制執(zhí)行程序[7]。

按照我國臺灣地區(qū)的理論和立法，上述強制執(zhí)行開始要件，均屬執(zhí)行法院依職權(quán)調(diào)查的事項，且其“強制執(zhí)行法”為執(zhí)行法院設(shè)置了相關(guān)調(diào)查權(quán)限及程序。例如：(1)依該法第六條的規(guī)定，債權(quán)人未提出執(zhí)行名義的證明文件的，執(zhí)行法院應(yīng)調(diào)閱卷宗；(2)依該法第八條的規(guī)定，關(guān)于強制執(zhí)行事項及范圍發(fā)生疑義時，執(zhí)行法院應(yīng)調(diào)閱卷宗；(3)傳訊當事人。強制執(zhí)行的進行貴在迅速，故原則上不必傳訊當事人即應(yīng)開始強制執(zhí)行，以達迅速實現(xiàn)私權(quán)之目的，但根據(jù)臺灣地區(qū)“強制執(zhí)行法”第9條的規(guī)定，關(guān)于強制執(zhí)行之法定要件或執(zhí)行之標的物，如有疑義須予澄清后才能決定是否開始強制執(zhí)行時，執(zhí)行法院自可傳訊當事人，以便了解真相[8]。另外，由于臺灣地區(qū)不實行執(zhí)行文告制度，而是由執(zhí)行法院對各個強制執(zhí)行開始要件進行審查，故與此相對應(yīng)，在當事人對相關(guān)事項有爭議時，也是由執(zhí)行法院以裁定等方式作出處理，例如，執(zhí)行法院如認為開始要件有欠缺，即可裁定駁回申請，而債權(quán)人有異議時，則可以依法提出抗告；在符合法定情形時，債權(quán)人可向執(zhí)行法院提出許可執(zhí)行之訴，債務(wù)人則可以主張自己非執(zhí)行名義效力所及而向執(zhí)行法院提起異議之訴，或基于其他實體性事由而提出異議之訴。

從上述實行執(zhí)行文告制度的德、日等國與不實行該制度的我國臺灣地區(qū)的比較來看，雖然二者都貫徹審執(zhí)分離的原理，且在強制執(zhí)行開始要件的證明上都強調(diào)主要由當事人提供相關(guān)證明文件，但二者在具體制度的設(shè)計上則存在較大區(qū)別。而在我國大陸地區(qū)，無論是在執(zhí)行機構(gòu)(執(zhí)行法院)的職能定位與權(quán)限設(shè)置方面，還是具體程序的設(shè)計方面，均更接近于臺灣地區(qū)的類型，而與實行執(zhí)行文告制度的立法例相去甚遠(12)近年，我國亦有學(xué)者主張應(yīng)當借鑒德國、日本等國的規(guī)定，對強制執(zhí)行開始要件的審查模式和程序進行根本變革，全面確立執(zhí)行文制度。參見劉穎《執(zhí)行文的歷史源流、制度模式與中國圖景》，《中外法學(xué)》2020年第1期，第241頁以下；范華瑤《執(zhí)行文制度在我國的理論反思及本土化路徑——以對執(zhí)行啟動程序的規(guī)范為中心》，《北京交通大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2020年第4期，第138頁以下。，然而，在公證債權(quán)文書的強制執(zhí)行之啟動問題上，似乎又想按照執(zhí)行文告制度的模式進行操作，從而造成與現(xiàn)行執(zhí)行制度、理論不協(xié)調(diào)以及不利于債權(quán)人及時行使強制執(zhí)行請求權(quán)等一系列問題。

三、我國公證機構(gòu)簽發(fā)執(zhí)行證書制度之弊端

(一)執(zhí)行證書制度尚無明確法律依據(jù)

對于公證債權(quán)文書的強制執(zhí)行，債權(quán)人須先向公證機構(gòu)申請執(zhí)行證書的制度雖然在實踐中已經(jīng)實行了多年，但嚴格來說，該制度并無立法層面的“法律”依據(jù)。如前所述，最早對此制度進行規(guī)定的是最高人民法院和司法部2000年發(fā)布的《聯(lián)合通知》，以及司法部據(jù)此于2002年發(fā)布的《公證程序規(guī)則》，但是當時我國的《民事訴訟法》及其他相關(guān)法律均未對強制執(zhí)行前須申請公證機構(gòu)簽發(fā)執(zhí)行證書的問題進行規(guī)定。而《聯(lián)合通知》既不是“法律”，也不是“行政法規(guī)”或“規(guī)章”，更不是“司法解釋”，卻在事實上改變了《民事訴訟法》關(guān)于強制執(zhí)行程序之啟動的條件。如果說在《聯(lián)合通知》發(fā)布之時，基于當時法律規(guī)定不完善之理由而認為有必要規(guī)定執(zhí)行證書制度，此種做法尚情有可原的話，那么，在2005年8月立法機關(guān)正式頒行并分別于2015年、2017年修改的《中華人民共和國公證法》(以下簡稱《公證法》)中，并未規(guī)定這一強制執(zhí)行程序之啟動的前置程序，而2007年、2012年、2017年、2021年四次修改《民事訴訟法》時，也均未將其納入立法中，則足以說明在立法上并不支持這一制度，至少是認為這一前置程序并不具有很大的必要性(13)司法部2002年發(fā)布的《公證程序規(guī)則》和最高人民法院2018年發(fā)布的《公證債權(quán)文書執(zhí)行規(guī)定》對申請簽發(fā)執(zhí)行證書的問題作了規(guī)定，因其分別屬于我國法律體系中的“規(guī)章”和“司法解釋”，故申請執(zhí)行公證書前須先申請執(zhí)行證書有了廣義的法律根據(jù)，但仍無狹義的“法律”根據(jù)。。有學(xué)者認為，雖然并無法律規(guī)定執(zhí)行證書制度，但是其仍在實踐中發(fā)揮了積極作用[9]。但筆者認為，這種積極作用其實是很有限的，且由于其并無“法律”上的根據(jù)，還與我國現(xiàn)行執(zhí)行理論與程序及執(zhí)行法院的職能設(shè)置相矛盾，因而缺乏法律上的正當性。

(二)執(zhí)行證書的性質(zhì)模糊不清

自《聯(lián)合通知》確立了執(zhí)行證書制度之時起，關(guān)于執(zhí)行證書的性質(zhì)問題即存在爭議，特別是在執(zhí)行實踐中，對于其性質(zhì)的認識較為模糊乃至較為混亂。其主要爭議在于，執(zhí)行證書是否應(yīng)作為執(zhí)行依據(jù)？從立法規(guī)定來看，無論《民事訴訟法》還是《公證法》，都只是將公證書(即賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書)作為執(zhí)行依據(jù)，并未將“執(zhí)行證書”作為執(zhí)行依據(jù)。在理論界，主流觀點亦認為執(zhí)行證書不屬于執(zhí)行依據(jù)，而只是執(zhí)行依據(jù)(即賦予強制執(zhí)行效力的公證書)之執(zhí)行力及其范圍的證明。但是在實踐中，則有很多人認為，公證書和執(zhí)行證書共同構(gòu)成執(zhí)行依據(jù)。例如，有人認為，根據(jù)《聯(lián)合通知》，債權(quán)人必須取得執(zhí)行證書才能申請法院執(zhí)行，“執(zhí)行證書與原債權(quán)文書公證書一起構(gòu)成法院強制執(zhí)行的依據(jù)”[10]。或者認為：“依據(jù)聯(lián)合通知的規(guī)定，債權(quán)文書執(zhí)行力的實現(xiàn)，必須同時具備具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書和執(zhí)行證書，二者相互依存，才能構(gòu)成法律上所謂的公證債權(quán)文書，才能成為人民法院執(zhí)行的依據(jù)?！盵11]抑或認為：“與一般公證文書不同，公證機構(gòu)出具的執(zhí)行證書作為法院的執(zhí)行依據(jù)可以直接進入執(zhí)行程序，對當事人的實體權(quán)利產(chǎn)生影響。”[12]當然，實踐中也有不少人認為，在公證強制執(zhí)行中，執(zhí)行依據(jù)只能是賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書，而執(zhí)行證書并非是執(zhí)行依據(jù)，其性質(zhì)是“一種由公證邁向執(zhí)行的一種過渡性審查”[13]。

可見，由于《聯(lián)合通知》要求債權(quán)人申請強制執(zhí)行時須同時提交公證書和執(zhí)行證書，而執(zhí)行證書本身的性質(zhì)又不明確，致使實踐中發(fā)生諸多爭議。例如，在“徐鳳麗與十堰市藝術(shù)劇院民間借貸執(zhí)行案”中，債權(quán)人徐鳳麗于2000年12月26日依據(jù)公證書向某法院申請執(zhí)行，法院予以立案。執(zhí)行過程中，債務(wù)人十堰市藝術(shù)劇院于2009年1月以本案無執(zhí)行證書為由提出異議，要求法院應(yīng)裁定不予執(zhí)行。法院于2009年5月13日裁定駁回其異議，理由是人民法院據(jù)以執(zhí)行的是賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書，《聯(lián)合通知》第四條雖然規(guī)定債務(wù)人不履行或不完全履行公證機關(guān)賦予強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的，債權(quán)人可以向原公證機關(guān)申請執(zhí)行證書，但該條賦予債權(quán)人的是選擇權(quán)，即是否向原公證機關(guān)申請執(zhí)行證書由當事人自行決定。之后，該法院又于2010年12月作出執(zhí)行裁定：“本院原據(jù)以執(zhí)行的第49號公證書一案，由于該案無執(zhí)行證書，經(jīng)我院審判委員會決定：裁定不予執(zhí)行，對已經(jīng)執(zhí)行給原申請執(zhí)行人徐鳳麗房產(chǎn)應(yīng)執(zhí)行回轉(zhuǎn)?！?14)參見十堰市茅箭區(qū)人民法院(2001)茅執(zhí)字第92-5號執(zhí)行裁定書及(2001)茅執(zhí)字第92-7號執(zhí)行裁定書。在該案例中，執(zhí)行法院2009年5月出具的執(zhí)行裁定認定，該案的執(zhí)行依據(jù)是公證債權(quán)文書，而執(zhí)行證書是可選擇性的，并非案件的執(zhí)行依據(jù)，但2010年12月作出的執(zhí)行裁定則轉(zhuǎn)而認定申請人未提交執(zhí)行證書，應(yīng)裁定不予執(zhí)行，并將已執(zhí)行的財產(chǎn)予以執(zhí)行回轉(zhuǎn)，可見執(zhí)行法院又似乎認為執(zhí)行證書與公證債權(quán)文書共同構(gòu)成執(zhí)行依據(jù)。

有學(xué)者則從比較法考察的角度認為，在性質(zhì)上，我國的執(zhí)行證書僅是公證機構(gòu)宣告公證債權(quán)文書進入執(zhí)行程序的法律手續(xù)，其性質(zhì)類似于域外強制執(zhí)行制度中的執(zhí)行條款或執(zhí)行文[14]。應(yīng)當說，從表面上看，我國的公證機構(gòu)簽發(fā)執(zhí)行證書的制度與德、日等國的執(zhí)行文告制度有某種相似性，但從程序原理和制度架構(gòu)方面看，域外的執(zhí)行文告制度與我國的執(zhí)行證書制度存在較大差異。域外執(zhí)行文告制度是基于執(zhí)行機構(gòu)對執(zhí)行名義是否有執(zhí)行力及執(zhí)行力的范圍如何不具有審查權(quán)限的執(zhí)行理論所進行的制度設(shè)計，而我國的執(zhí)行法院對此類事項是具有相應(yīng)審查權(quán)限和審查職責(zé)的，其制度基礎(chǔ)存在明顯差異。

須注意的是，根據(jù)最高人民法院2018年9月發(fā)布的《公證債權(quán)文書執(zhí)行規(guī)定》第五條的規(guī)定，應(yīng)當僅將公證債權(quán)文書認定為執(zhí)行依據(jù)，而執(zhí)行證書只是啟動強制執(zhí)行程序的條件之一。這一規(guī)定似乎可以終結(jié)學(xué)界和實務(wù)部門關(guān)于執(zhí)行證書之性質(zhì)的爭議。盡管如此，執(zhí)行證書制度與我國執(zhí)行理論與制度不協(xié)調(diào)等其他方面的問題并未得以妥當解決。

(三)造成制度上不統(tǒng)一、理論上不協(xié)調(diào)

《聯(lián)合通知》規(guī)定執(zhí)行證書制度的原因主要在于：一是認為從公證書的作出到最終進入執(zhí)行存在著一個期間，使得許多因素具有了可變性，如給付的部分完成、當事人變更履約期限等，由公證機構(gòu)對此類情況進行初步的、過渡性的審查成為必要；二是認為有利于減輕法院核實履行情況的負擔，節(jié)約司法資源，快速地實現(xiàn)債權(quán)的執(zhí)行[15]。并且，賦予強制執(zhí)行效力的公證書在當事人向法院申請執(zhí)行時，應(yīng)當先向公證機構(gòu)另行申請執(zhí)行證書，此制度在法國、德國和日本均如此，其可以進一步核實從法律文書的生效到申請執(zhí)行這段時間內(nèi)債權(quán)債務(wù)的實際狀況[16]。對于上述認識，筆者認為，執(zhí)行證書制度在實踐中雖然有其一定的存在價值，但就執(zhí)行程序的總體而言，該制度與我國的強制執(zhí)行理論與立法是不協(xié)調(diào)、不統(tǒng)一的；而域外的執(zhí)行文告制度也不能用來論證我國的執(zhí)行證書制度的合理性、可行性，因為我國的執(zhí)行證書制度與域外的執(zhí)行文告制度存在本質(zhì)上的區(qū)別。

首先，我國的執(zhí)行法院不同于實行執(zhí)行文告制度的國家之執(zhí)行機構(gòu)，我國執(zhí)行法院對于強制執(zhí)行開始要件有著全面的審查權(quán)限和職責(zé)，對公證債權(quán)文書的審查亦是如此。最高人民法院1998年發(fā)布的《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第十八條規(guī)定：“人民法院受理執(zhí)行案件應(yīng)當符合下列條件：(1)申請或移送執(zhí)行的法律文書已經(jīng)生效；(2)申請執(zhí)行人是生效法律文書確定的權(quán)利人或其繼承人、權(quán)利承受人；(3)申請執(zhí)行人在法定期限內(nèi)提出申請；(4)申請執(zhí)行的法律文書有給付內(nèi)容，且執(zhí)行標的和被執(zhí)行人明確；(5)義務(wù)人在生效法律文書確定的期限內(nèi)未履行義務(wù)；(6)屬于受申請執(zhí)行的人民法院管轄。人民法院對符合上述條件的申請，應(yīng)當在7日內(nèi)予以立案；不符合上述條件之一的，應(yīng)當在7日內(nèi)裁定不予受理。”(15)《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》于2020年12月29日修改后，該條文的序號調(diào)整為第十六條，并刪除了原第一款的第三項條件，即“申請執(zhí)行人在法定期限內(nèi)提出申請”之條件。因此，對于公證債權(quán)文書的執(zhí)行而言，關(guān)于公證債權(quán)文書是否生效、債權(quán)文書所載明的當事人或其繼受人是誰、債權(quán)文書中需要強制執(zhí)行的給付內(nèi)容如何，其本身皆屬于執(zhí)行法院應(yīng)當予以審查的強制執(zhí)行之開始要件。而且，此類執(zhí)行開始要件的審查，不僅是執(zhí)行法院的權(quán)限，亦是其職責(zé)。所以，沒有必要將部分要件的審查問題轉(zhuǎn)而規(guī)定由公證機構(gòu)進行審查并出具執(zhí)行證書的方式處理。

其次，執(zhí)行依據(jù)有多種，但僅就公證債權(quán)文書規(guī)定須先申請執(zhí)行證書，造成我國執(zhí)行理論的不協(xié)調(diào)與制度設(shè)計的不統(tǒng)一。關(guān)于執(zhí)行依據(jù)是否生效、執(zhí)行依據(jù)的給付內(nèi)容是否明確、執(zhí)行依據(jù)載明的當事人是否發(fā)生變化、當事人之間實際的債權(quán)債務(wù)關(guān)系是否發(fā)生了改變等問題，是各類執(zhí)行依據(jù)都可能存在的問題，僅就公證債權(quán)文書規(guī)定須先申請執(zhí)行證書，而其他執(zhí)行依據(jù)并無此種要求，顯然在執(zhí)行原理以及制度設(shè)計上并未采取一以貫之的態(tài)度，其合理性、科學(xué)性值得懷疑。例如，就民事判決而言，判決生效后，申請執(zhí)行前，債權(quán)債務(wù)的實際狀況可能因部分履行、債權(quán)人免除部分債務(wù)、雙方達成和解協(xié)議等而發(fā)生變化，判決所載明的當事人也可能因法定繼受或特定繼受事由而發(fā)生變化，這些情況都需要執(zhí)行法院進行審查；判決載明的給付義務(wù)是否明確，也需要執(zhí)行法院進行審查。依其他執(zhí)行依據(jù)申請強制執(zhí)行時，同樣存在此類問題。而按照《聯(lián)合通知》等文件的規(guī)定，僅公證債權(quán)文書之強制執(zhí)行時，須要先申請執(zhí)行證書，此種就執(zhí)行法院審查強制執(zhí)行開始要件之問題上采取“精神分裂”式的規(guī)定，其實并不可取。

最后，域外的執(zhí)行文告制度難以成為論證我國執(zhí)行證書制度之根據(jù)。從比較法角度講，在實行執(zhí)行文告制度的國家，系基于對執(zhí)行機構(gòu)的職能定位和審查權(quán)限的限制以及比較徹底的審執(zhí)分立原理而進行的制度安排，此點已如前述，故在實行執(zhí)行文告制度的國家，簽發(fā)執(zhí)行文告，并不僅僅限于公證債權(quán)文書，而是適用于所有執(zhí)行名義。而且，對于是否簽發(fā)執(zhí)行文告及執(zhí)行文告是否合法產(chǎn)生疑問或者爭議時，也不是由執(zhí)行機構(gòu)或執(zhí)行法院進行審查、裁判。而我國的執(zhí)行法院對執(zhí)行開始要件的審查職能明顯不同于實行執(zhí)行文告制度的國家之規(guī)定，這樣一來，實行執(zhí)行文告制度的國家之規(guī)定，顯然難以成為論證我國亦應(yīng)實行執(zhí)行證書制度之根據(jù)。而依據(jù)《聯(lián)合通知》《指導(dǎo)意見》和《公證債權(quán)文書執(zhí)行規(guī)定》等文件的相關(guān)規(guī)定，僅僅只是針對公證債權(quán)文書的執(zhí)行，要求申請執(zhí)行人申請和提交執(zhí)行證書，如果認為此種規(guī)定系參考、借鑒實行執(zhí)行文告制度的國家之規(guī)定，則顯然是在缺乏對域外執(zhí)行文告制度之理論與制度的一體化的了解之情況下，僅在公證書之強制執(zhí)行問題片面地采用或者切割域外執(zhí)行文告的理論作為執(zhí)行證書制度的注腳，從而造成國內(nèi)執(zhí)行制度之間的不協(xié)調(diào)。

(四)公證機構(gòu)無權(quán)也無力對債權(quán)債務(wù)關(guān)系作出準確的審查判斷

《聯(lián)合通知》第五條規(guī)定：“公證機關(guān)簽發(fā)執(zhí)行證書應(yīng)當注意審查以下內(nèi)容：(一)不履行或不完全履行的事實確實發(fā)生；(二)債權(quán)人履行合同義務(wù)的事實和證據(jù)，債務(wù)人依照債權(quán)文書已經(jīng)部分履行的事實；(三)債務(wù)人對債權(quán)文書規(guī)定的履行義務(wù)有無疑義。”第六條中規(guī)定的“公證機關(guān)簽發(fā)執(zhí)行證書應(yīng)當注明被執(zhí)行人、執(zhí)行標的和申請執(zhí)行的期限”之事項，也屬于公證機構(gòu)簽發(fā)執(zhí)行證書前需要審查的內(nèi)容。另外，在發(fā)生債權(quán)轉(zhuǎn)讓情形時，相關(guān)事項亦屬于需予審查的內(nèi)容(16)參見2008年8月15日發(fā)布的《司法部關(guān)于經(jīng)公證的具有強制執(zhí)行效力的合同的債權(quán)依法轉(zhuǎn)讓后，受讓人能否持原公證書向公證機構(gòu)申請出具執(zhí)行證書問題的批復(fù)》。。而從公證機構(gòu)的職能和權(quán)限來看，公證機構(gòu)很難對當事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系之現(xiàn)狀作出準確的審查、判斷。因為，公證機構(gòu)在本質(zhì)上是一個證明機構(gòu)，而并非糾紛解決機構(gòu)，其職能在于：根據(jù)當事人的申請，依據(jù)其提供的證據(jù)材料，依照法定程序?qū)γ袷路尚袨?、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明。就賦予債權(quán)文書強制執(zhí)行效力的公證而言，其必須以債務(wù)人自愿接受強制執(zhí)行的明確承諾為條件，如無此承諾，公證機構(gòu)便不能賦予該債權(quán)文書強制執(zhí)行效力。也就是說，公證債權(quán)文書成為執(zhí)行依據(jù)的正當性的來源，乃債權(quán)人與債務(wù)人之間的合意，即依據(jù)私法自治與自己責(zé)任之原則獲得正當性。在公證程序中，公證人應(yīng)根據(jù)當事人的陳述，依照法律所規(guī)定的方式作成文書，出于行為人不會危害自己之原則(volenti non fit injuria)，公證人并無審查權(quán)利關(guān)系實體正當性的權(quán)限與責(zé)任[17]。即公證人對于法律行為雖然有審查判斷其真實性、合法性之權(quán)限與職責(zé)，但是公證債權(quán)文書并非是公證人判斷法律行為效力之表示，而是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)所作的形式意義上的確定。

然而，按照《聯(lián)合通知》等文件的規(guī)定，公證機構(gòu)在審查是否應(yīng)簽發(fā)執(zhí)行證書時，需要對債務(wù)人是否履行了公證債務(wù)文書中約定的債務(wù)、作為申請人的債權(quán)人是否履行了對待給付義務(wù)、當事人是否因法定繼受或特定繼受事由而有所改變等事項進行審查，而這些審查不可避免地涉到相關(guān)實體性事項的審查、認定。一旦債務(wù)人對是否已履行債務(wù)存在爭議或認為自己并非公證債權(quán)文書的執(zhí)行力所及之人，則由于公證機構(gòu)并無解決紛爭之裁判職能，就會造成公證機構(gòu)難以對此類事項作出判斷，從而無法出具執(zhí)行證書，并進而導(dǎo)致強制執(zhí)行程序無法啟動。盡管《指導(dǎo)意見》第九條對公證機構(gòu)核實方式做出了規(guī)定，公證機構(gòu)可采用信函、電話、傳真等方式核實當事人的債權(quán)債務(wù)，但由于法律并未規(guī)定公證機構(gòu)對債權(quán)債務(wù)關(guān)系的實質(zhì)調(diào)查權(quán)，因而在當事人有爭議時就難以達到核實債務(wù)履行情況之目的。另一方面，在不少情況下，債務(wù)人為了拖延履行時間或逃避債務(wù)的履行，在公證機構(gòu)核實債權(quán)債務(wù)時，可能故意進行躲避或采取其他方式不配合公證機構(gòu)的核實，在此情況下，由于公證機構(gòu)并不具有國家強制力，無權(quán)限令當事人前來辦理某項公證事項，因此也就無法讓債務(wù)人對債務(wù)的履行情況向公證機構(gòu)如實進行陳述，致使公證機構(gòu)無法準確核實當事人之間的債權(quán)債務(wù)的實際情況，難以抉擇是否簽發(fā)執(zhí)行證書。

正是由于公證機構(gòu)在簽發(fā)執(zhí)行證書時往往無法準確核實債權(quán)債務(wù)的實際情況和債務(wù)人的異議是否有理由，所以關(guān)于公證機構(gòu)簽發(fā)執(zhí)行證書時究竟應(yīng)當采用實質(zhì)審查還是形式審查的問題，無論是理論上還是公證實務(wù)中，一直存在爭議。一種觀點主張公證機構(gòu)應(yīng)當進行實質(zhì)性審查，認為“執(zhí)行證書的作用，是讓公證機關(guān)負責(zé)對爭議事實進行實質(zhì)審查，而執(zhí)行機構(gòu)僅對申請人提交的材料作形式審查”[18]。第二種觀點認為，簽發(fā)執(zhí)行證書時的審查應(yīng)當是形式上的審查，即對于債務(wù)人是否對履行義務(wù)有疑義不進行實質(zhì)性審查，只要債權(quán)人提供債務(wù)人未履行或者未完全履行、未適當履行債務(wù)的證據(jù)，且該證據(jù)是充分的，公證機構(gòu)即可為其簽發(fā)執(zhí)行證書[19]。第三種觀點認為，在簽發(fā)《執(zhí)行證書》時，公證機構(gòu)既要進行形式審查，又要進行實質(zhì)審查[20]。其實，這種爭議以及實踐中簽發(fā)執(zhí)行證書時應(yīng)當采取何種原則進行審查的困惑，與現(xiàn)行執(zhí)行證書制度之設(shè)置本身欠缺合理性有很大關(guān)系。申言之，公證機構(gòu)決定是否簽發(fā)執(zhí)行證書時，如果堅持對債權(quán)債務(wù)的實際情況進行實質(zhì)審查，則與公證機構(gòu)的職能不符，其很難做到準確的審查、判斷。所以，簽發(fā)執(zhí)行證書的做法要想能夠比較順利的進行，似乎只能采取完全形式化的審查，即僅僅根據(jù)債權(quán)人的申請及其提供的材料進行形式審查；但是，如果僅僅是形式審查，那么這種由公證機構(gòu)簽發(fā)執(zhí)行證書的制度又有多大的必要性呢？其存在的價值微乎其微，因為，這種形式審查完全可以在債權(quán)人申請執(zhí)行時，直接由執(zhí)行法院予以審查即可，而且，正如本文反復(fù)強調(diào)的，我國的執(zhí)行法院對于此類強制執(zhí)行開始要件既具有審查的權(quán)限，也具有審查的職責(zé)。

(五)增加債權(quán)人的負擔并造成公證機構(gòu)與人民法院的重復(fù)審查

如前所述，對于公證債權(quán)文書，債權(quán)人向執(zhí)行法院申請強制執(zhí)行之前，須先向公證機構(gòu)申請出具執(zhí)行證書，此種程序規(guī)定，實際上是將本應(yīng)當由執(zhí)行法院一并審查的部分強制執(zhí)行開始要件的審查職能，讓渡給公證機構(gòu)進行審查，故從這個角度而言，執(zhí)行法院的審查任務(wù)在某些時候確實會有所減少。然而，對當事人而言，特別是對債權(quán)人來講，執(zhí)行證書制度不僅不能給其帶來益處，反而在多數(shù)情形下會降低強制執(zhí)行的效率，并額外增加債權(quán)人的費用開支。一方面，這一制度不符合強制執(zhí)行的效率原則。因為，申請公證機構(gòu)簽發(fā)執(zhí)行證書的程序規(guī)定，顯然增加了公證書之強制執(zhí)行的程序環(huán)節(jié)，較之由債權(quán)人直接向執(zhí)行法院申請執(zhí)行并由執(zhí)行法院一并審查強制執(zhí)行開始要件之制度設(shè)計，其會使債權(quán)人付出更多的時間成本，使得公證書之強制執(zhí)行在整體上更不具有效率性。另一方面，申請執(zhí)行證書時，債權(quán)人須向公證機構(gòu)另行交納公證服務(wù)費，從而會額外增加債權(quán)人的經(jīng)濟負擔。例如，《山東省公證服務(wù)收費標準》規(guī)定：“當事人申請出具執(zhí)行證書的，按照執(zhí)行證書載明執(zhí)行金額的1.5‰收取，不足500元的，按500元收取?！盵21]《重慶市政府定價的公證服務(wù)收費項目目錄和收費標準》規(guī)定：“簽發(fā)執(zhí)行證書，申請執(zhí)行債務(wù)總額6億元(含6億元)以下的，按申請執(zhí)行債務(wù)總額的0.1%收取，最低每件收費500元。申請執(zhí)行債務(wù)總額超過6億元的，超過部分不再收取公證服務(wù)費?！盵22]而《遼寧省公證服務(wù)收費標準》則規(guī)定，出具執(zhí)行證書，按執(zhí)行標的額的0.2%收取服務(wù)費，按比例收費不到400元的，按400元收取[23]。

執(zhí)行證書制度不僅增加了債權(quán)人的負擔，而且在不少情況下會造成公證機構(gòu)與人民法院的重復(fù)審查。如前所述，對于當事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的實際狀況，公證機構(gòu)很多情況下難以做到實質(zhì)性的審查、判斷，而往往只能進行形式化的審查。但在公證機關(guān)的審查形式化之情況下，很難保證公證機關(guān)核實后出具的執(zhí)行證書能夠在多大程度上減輕法院的工作量，因為一旦在執(zhí)行程序中債務(wù)人對此提出異議，法院仍然要進行審查?！堵?lián)合通知》第八條亦明確規(guī)定：“人民法院接到申請執(zhí)行書，應(yīng)當依法按規(guī)定程序辦理。必要時，可以向公證機關(guān)調(diào)閱公證卷宗，公證機關(guān)應(yīng)當提供?！边@一條文本身就是為人民法院順利行使執(zhí)行開始要件之審查權(quán)而作的特別規(guī)定。從目前的實際情況看，公證機構(gòu)在債務(wù)人不配合核實而僅根據(jù)債權(quán)人提供的材料進行核實并出具執(zhí)行證書時，在執(zhí)行程序中，只要債務(wù)人提出執(zhí)行異議，執(zhí)行法院就需要對債務(wù)履行情況進行核實，因此減輕法院的負擔也無從談起，此時的執(zhí)行證書也僅僅起到參考作用。

(六)公證機構(gòu)拒絕簽發(fā)執(zhí)行證書時債權(quán)人之救濟機制不足

執(zhí)行依據(jù)存在的一個重要因素即確保強制執(zhí)行之實體上的正當性。為保障強制執(zhí)行的正當性，不僅應(yīng)有執(zhí)行名義，同時也應(yīng)當提供事后的救濟程序，方可構(gòu)成完整的強制執(zhí)行制度。在執(zhí)行程序比較完善的國家或地區(qū)，對于各種情形下的救濟程序均作了規(guī)定，例如日本的《強制執(zhí)行法》設(shè)計了一套“種類齊全、劃分科學(xué)、規(guī)定細密”[24]的民事執(zhí)行救濟制度體系。對于分屬實體法上與程序法上的違法執(zhí)行，《日本強制執(zhí)行法》中確立了不同的救濟方法。對于在執(zhí)行程序上合法，實體法律關(guān)系不明確致使執(zhí)行法院不當執(zhí)行這一情況，其在原則上賦予了當事人通過訴訟程序來尋求救濟的權(quán)利。對于執(zhí)行債權(quán)不存在、履行完畢或部分履行完畢的主張，可通過請求異議之訴進行解決。

但在我國，當公證機構(gòu)拒絕簽發(fā)執(zhí)行證書時，在過去相當長的期間內(nèi)，《聯(lián)合通知》或其他相關(guān)文件并未規(guī)定此種情形下債權(quán)人享有何種救濟程序，實踐中各地法院的處理也較為混亂，致使債權(quán)人之救濟機制嚴重不足。例如，在“周某與賈某等民間借貸糾紛”一案中，周某持有效的公證債權(quán)文書向公證處申請簽發(fā)執(zhí)行證書，但公證處以雙方未按照約定時間賬戶收取、支付本金及利息為由，出具了不予出具執(zhí)行證書的決定，為維護合法權(quán)益，周某起訴至法院請求判令賈某等償還本息。本案的一審法院和二審法院均認為，雖然公證處向原告出具了不予出具執(zhí)行證書的決定，但該公證債權(quán)文書并未被人民法院裁定不予執(zhí)行，原告持該公證債權(quán)文書向法院提起本案訴訟，不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍，故一審法院裁定駁回起訴，二審法院則維持了一審駁回起訴的裁定(17)參見鄭州市中級人民法院(2015)鄭民三終字第681號民事裁定書。。

在“羅某與陳某民間借貸糾紛”一案中，債權(quán)人羅某持有效公證債權(quán)文書向公證處申請執(zhí)行證書，公證處出具了《關(guān)于不予出具執(zhí)行證書的決定》，羅某就該債務(wù)糾紛訴至法院，一審法院同樣以當事人之間已經(jīng)存在公證債權(quán)文書，該公證書并未被法院裁定不予執(zhí)行，從而以起訴不符合受理條件為由裁定駁回起訴。二審法院則認為：在公證處出具了《關(guān)于不予出具執(zhí)行證書的決定》的情況下，若按一審法院駁回羅某起訴的結(jié)論去處理，就會使羅某的權(quán)利沒有救濟途徑。上訴人羅某的上訴理由成立，其上訴請求應(yīng)當支持，故裁定撤銷一審法院的裁定，并指令一審法院對本案進行審理(18)參見北京市第二中級人民法院(2016)京02民終4412號民事裁定書。另可參見劉旭峰、高可《公證機構(gòu)不出具執(zhí)行證書債權(quán)人可另行起訴》，《人民司法·案例》2017年第8期，第109-111頁。。

在“關(guān)彥臣與陳繼生民間借貸糾紛”一案中，債權(quán)人關(guān)彥臣申請簽發(fā)執(zhí)行證書時，公證處以債務(wù)人陳繼生在債權(quán)人關(guān)彥臣所持有的公證書上單方變更了債務(wù)履行的期限為由而對原公證書不予簽發(fā)執(zhí)行證書。債權(quán)人就該債務(wù)糾紛訴至法院，一審法院與二審法院均認為，此種情形下，實際上在債權(quán)人與公證機構(gòu)之間形成了一種公證法律關(guān)系糾紛，在該糾紛未解決前，不能直接認定原公證債權(quán)文書已失去效力，故債權(quán)人就公證書上載明的債權(quán)債務(wù)關(guān)系直接向人民法院提起民事訴訟的，人民法院依法不予受理(19)參見北京市第三中級人民法院(2015)三中民(商)終字第02930號民事裁定書。另可參見宋毅《公證機構(gòu)不予簽發(fā)執(zhí)行證書的救濟途徑》，《人民司法·案例》2016年第17期，第69頁。。至于公證機構(gòu)不予簽發(fā)執(zhí)行證書時如何救濟的問題，審理該案的法官在就該案所作的解釋和評論中認為：當事人對公證機關(guān)不簽發(fā)公證執(zhí)行證書有異議時，就在當事人與公證機構(gòu)之間形成了公證法律關(guān)系糾紛，當事人可就公證機關(guān)不予簽發(fā)執(zhí)行證書行為是否違反雙方訂立的公證法律關(guān)系中公證機關(guān)應(yīng)承擔的義務(wù)提起訴訟。當事人應(yīng)當根據(jù)該訴訟的結(jié)果來決定是走直接執(zhí)行的道路還是針對原債務(wù)糾紛走訴訟的道路，即：如果法院判決認為公證機關(guān)違反其承擔的公證義務(wù)，要求其履行簽發(fā)公證執(zhí)行證書責(zé)任，當事人可依判決要求公證機關(guān)履行義務(wù)；如公證機關(guān)不履行義務(wù)，當事人可依法院判決直接申請執(zhí)行公證債權(quán)文書。如法院判決認為公證機關(guān)不簽發(fā)執(zhí)行證書符合法律規(guī)定，駁回債權(quán)人要求公證機關(guān)履行出具執(zhí)行證書義務(wù)的訴訟請求，這證明法院已通過裁判的方式判決公證債權(quán)文書不能進入執(zhí)行程序了，則當事人可依該民事判決直接到法院進行訴訟，不再需要以法院不予執(zhí)行的裁定為前提[25]。

從上述案例可以看出，在公證機構(gòu)拒絕簽發(fā)執(zhí)行證書時，債權(quán)人因拿不到執(zhí)行證書，無法申請強制執(zhí)行，即使依據(jù)公證債權(quán)文書去申請執(zhí)行，法院一般也會不予受理該執(zhí)行申請。而另一方面，如果就公證書涉及的債權(quán)債務(wù)關(guān)系提起訴訟，也面臨著被不予受理或駁回起訴的困境，這明顯不利于保障債權(quán)人的權(quán)益。

這種狀況隨著《公證債權(quán)文書執(zhí)行規(guī)定》于2018年10月1日起開始施行而有所改觀，因為該司法解釋第八條規(guī)定：“公證機構(gòu)決定不予出具執(zhí)行證書的，當事人可以就公證債權(quán)文書涉及的民事權(quán)利義務(wù)爭議直接向人民法院提起訴訟?！边@一規(guī)定相較于以前債權(quán)人無法定救濟程序而言，顯然是一個進步，但這一規(guī)定所提供的救濟途經(jīng)，未必在各種情形下均有利于債權(quán)人的權(quán)益保護，且與強制執(zhí)行法和公證法的原理也不是完全協(xié)調(diào)。其問題在于以下幾點。第一，根據(jù)該條規(guī)定，公證機構(gòu)決定不予出具執(zhí)行證書時，當事人可以就公證書涉及的民事爭議直接向人民法院提起訴訟，那么，此時具有強制執(zhí)行效力的債權(quán)文書公證書處于何種地位？該條并未對這一問題作出界定。而從該條所隱含的意思看，似乎原公證書已不再具有執(zhí)行力，或者說公證書的執(zhí)行力在無形中變?yōu)椤安涣肆酥保《鴱膹娭茍?zhí)行法和公證法的原理看，公證書的執(zhí)行力在未經(jīng)法定程序予以終止時，不應(yīng)隨意地予以漠視，否則顯然會影響公證活動和公證書的嚴肅性、公信力。第二，該條規(guī)定對于債權(quán)人來說，并不一定是最好的救濟程序，因為，在公證機構(gòu)不予出具執(zhí)行證書時，可能公證債權(quán)文書本身并沒有問題，其本身并非不能強制執(zhí)行，而只是公證機構(gòu)不予出具執(zhí)行證書的行為有誤，此種情形下，如果能夠直接依據(jù)公證債權(quán)文書予以執(zhí)行，則較之債權(quán)人須就原債權(quán)債務(wù)關(guān)系另行訴訟之救濟程序相比，顯然更利于債權(quán)人權(quán)利的及時實現(xiàn)。但遺憾的是，該條并未為債權(quán)人申請執(zhí)行原公證書提供救濟途經(jīng)。相比較而言，在實行執(zhí)行文告制度的國家中，公證人不予簽發(fā)執(zhí)行文告時，債權(quán)人可以向有管轄權(quán)的法院提起“付與執(zhí)行文告之訴”，從而可以謀求對原公證書予以執(zhí)行，這既維護了公證書的執(zhí)行力和公信力，也便于債權(quán)人更及時地實現(xiàn)其權(quán)利。

四、簽發(fā)執(zhí)行證書制度之廢除與相關(guān)程序的完善

(一)公證機構(gòu)簽發(fā)執(zhí)行證書制度應(yīng)予廢除

從強制執(zhí)行理論和我國的立法與實踐來看，現(xiàn)行公證機構(gòu)簽發(fā)執(zhí)行證書的制度，存在著前文所述的各種問題或弊端，其中的多數(shù)問題并不因《公證債權(quán)文書執(zhí)行規(guī)定》已明確將執(zhí)行證書作為啟動強制執(zhí)行程序的一個條件進行處理而得到合理解決。而且，執(zhí)行證書在司法實踐層面上還會面臨著如下困境。第一，債權(quán)人申請執(zhí)行時提交了公證機構(gòu)出具的執(zhí)行證書，但執(zhí)行法院予以立案審查時發(fā)現(xiàn)執(zhí)行證書存在問題，例如執(zhí)行證書載明的給付內(nèi)容不明確，或者執(zhí)行證書與公證債權(quán)文書有沖突，抑或執(zhí)行證書在形式上存在欠缺，此時，法院是否應(yīng)當裁定不予受理該執(zhí)行申請？從《公證債權(quán)文書執(zhí)行規(guī)定》第五條第四項的規(guī)定看，其僅規(guī)定“債權(quán)人未提交執(zhí)行證書”，人民法院應(yīng)不予受理該執(zhí)行申請，而不包括“債權(quán)人提交了執(zhí)行證書但執(zhí)行證書有誤”之情形，故似乎此情形下執(zhí)行法院仍應(yīng)受理執(zhí)行申請。然而，此種處理明顯與執(zhí)行法院具有強制執(zhí)行開始要件之審查職責(zé)相沖突，也與執(zhí)行證書制度之主張者的自身理論邏輯相沖突，即執(zhí)行證書既然是開始強制執(zhí)行的要件之一，那么在執(zhí)行證書存在欠缺時(實體或程序)，似乎也不應(yīng)當啟動強制執(zhí)行程序。第二，如公證機構(gòu)出具了執(zhí)行證書，法院也受理了執(zhí)行申請，但立案后發(fā)現(xiàn)執(zhí)行證書載明的給付內(nèi)容不明確，此時應(yīng)當如何處理？是比照《公證債權(quán)文書執(zhí)行規(guī)定》第五條第四項的規(guī)定，裁定駁回執(zhí)行申請，還是當事人可依據(jù)《民事訴訟法》第二百二十五條的規(guī)定申請異議？或者允許當事人可依據(jù)《民事訴訟法》第二百三十八條及《公證債權(quán)文書執(zhí)行規(guī)定》第十二條第一款第五項規(guī)定的“其他嚴重違反法定公證程序的情形”，申請法院裁定不予執(zhí)行公證債權(quán)文書？第三，如執(zhí)行證書上認定的已履行債務(wù)金額有誤，而公證債權(quán)文書本身無誤，此時，是允許當事人可以提出執(zhí)行異議，還是可以申請不予執(zhí)行公證債權(quán)文書？抑或可以參照《公證債權(quán)文書執(zhí)行規(guī)定》第二十二條第一款第三項的規(guī)定允許債務(wù)人可提出異議之訴(20)該條第一款規(guī)定：“有下列情形之一的，債務(wù)人可以在執(zhí)行程序終結(jié)前，以債權(quán)人為被告，向執(zhí)行法院提起訴訟，請求不予執(zhí)行公證債權(quán)文書：(一)公證債權(quán)文書載明的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系與事實不符；(二)經(jīng)公證的債權(quán)文書具有法律規(guī)定的無效、可撤銷等情形；(三)公證債權(quán)文書載明的債權(quán)因清償、提存、抵銷、免除等原因全部或者部分消滅?！?？如果是債權(quán)人而非債務(wù)人，對執(zhí)行證書認定的已履行債務(wù)金額有異議，又應(yīng)當如何處理？第四，執(zhí)行證書載明的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系與事實不符，債務(wù)人能否依據(jù)《公證債權(quán)文書執(zhí)行規(guī)定》第二十四條第一款提起異議之訴？債權(quán)人如主張此種情形，又應(yīng)當采取什么樣的救濟程序？此類實踐中的困惑，皆因額外增設(shè)了與我國強制執(zhí)行理論及立法不相協(xié)調(diào)的執(zhí)行證書制度所引起。

基于前文的分析，筆者認為，執(zhí)行證書制度應(yīng)當廢除，因為公證機構(gòu)出具執(zhí)行證書的制度不僅沒有法律依據(jù)，而且造成理論的不周延和制度設(shè)計上的不統(tǒng)一，還會對當事人的強制執(zhí)行申請權(quán)造成不當限制，并加大了債權(quán)人通過強制執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)債權(quán)的執(zhí)行成本。

(二)相關(guān)程序之完善

在廢除執(zhí)行證書制度的情況下，對現(xiàn)行強制執(zhí)行程序沒有實質(zhì)性影響，相反，其更契合于我國的強制執(zhí)行理論和立法規(guī)定?？赡軒淼膿脑谟冢瑘?zhí)行法院在進行強制執(zhí)行開始要件的審查上，其工作量會有所增加。但應(yīng)當承認的是，在我國執(zhí)行法院具有審查各項強制執(zhí)行開始要件之權(quán)限、職責(zé)的情況下，對于公證債權(quán)文書是否符合啟動強制執(zhí)行程序的各項條件，本來即屬于執(zhí)行法院應(yīng)當審查的內(nèi)容。所以，與其說廢除執(zhí)行證書制度時執(zhí)行法院的審查任務(wù)增加了，不如說這只是其對于強制執(zhí)行開始要件之審查職能的正常回歸！當然，在廢除執(zhí)行證書制度的情況下，有必要進一步完善相關(guān)程序，并理順有關(guān)救濟程序的關(guān)系，以便為雙方當事人之合法權(quán)益的保護提供充分的程序保障。

1.規(guī)范和健全賦予債權(quán)文書強制執(zhí)行效力的公證程序。繼續(xù)保留執(zhí)行證書制度的主張者認為，如廢除該制度，將會導(dǎo)致執(zhí)行法院的審查任務(wù)大為加重。筆者認為，這一問題可以通過進一步規(guī)范和健全賦予債權(quán)文書強制執(zhí)行效力的公證程序而得到很大緩解。也就是說，應(yīng)當從源頭上加強公證活動的規(guī)范性操作，提高公證機構(gòu)對債權(quán)文書進行公證的能力，防止公證機構(gòu)在進行公證時出具執(zhí)行力之客觀范圍、主觀范圍不清晰的債權(quán)文書公證書。在債權(quán)文書賦予強制執(zhí)行效力的公證書之制作過程中，關(guān)于強制執(zhí)行的各項內(nèi)容之記載應(yīng)當準確、無誤、無爭議，例如，什么條件下債務(wù)人愿意接受強制執(zhí)行，債權(quán)人與債務(wù)人的特定化，強制執(zhí)行的具體標的之范圍與數(shù)額，債務(wù)人有違約行為時違約金、利息、滯納金等項目是否納入強制執(zhí)行的范圍等，公證書都應(yīng)當記載得非常清楚。甚至可以要求，公證機構(gòu)在出具公證債權(quán)文書時，應(yīng)當對公證債權(quán)文書之執(zhí)行力的主觀范圍、客觀范圍進行提煉，提煉出類似裁判主文的內(nèi)容。這樣一來，只要公證債權(quán)文書中關(guān)于強制執(zhí)行的內(nèi)容之記載準確、具體，則執(zhí)行法院在收到債權(quán)人的執(zhí)行申請后對強制執(zhí)行之開始要件進行審查時，其審查任務(wù)并非像一些人所擔心的那樣會大幅增加。

2.貫徹執(zhí)行開始要件的形式審查原則與堅持實體問題上的當事人主義。廢除公證機構(gòu)簽發(fā)執(zhí)行證書的制度后，在啟動公證債權(quán)文書之強制執(zhí)行程序時，執(zhí)行法院仍然應(yīng)當貫徹形式審查的原則。也即，債權(quán)人以公證債權(quán)文書為依據(jù)申請執(zhí)行的，執(zhí)行法院僅根據(jù)債權(quán)人的申請和提供的材料對債務(wù)履行情況進行核實后發(fā)出執(zhí)行命令(執(zhí)行通知)，此時并不需要就雙方當事人對債務(wù)履行情況是否有爭議進行審查。只要公證債權(quán)文書中關(guān)于強制執(zhí)行的內(nèi)容之記載準確、具體，則債權(quán)人在申請強制執(zhí)行時，如果債務(wù)人已經(jīng)履行了部分債務(wù)，其申請中一般會相應(yīng)地扣除已履行部分；若債務(wù)人未履行全部債務(wù)，債權(quán)人則會申請公證書所載的全部內(nèi)容。對于此類事項，均只需根據(jù)債權(quán)人之申請予以形式審查即可。而對于有關(guān)的實體性問題之實質(zhì)審查，則應(yīng)當在執(zhí)行程序啟動后，遵循當事人主義的原理進行處理。例如債務(wù)人主張債務(wù)已經(jīng)履行或部分履行，或者存在抵銷、債務(wù)免除等事由，或者認為公證債權(quán)文書載明的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系與事實不符等，則可以通過提起訴訟的方式主張權(quán)利，以排除該公證債權(quán)文書的執(zhí)行。

3.理順相關(guān)救濟程序的關(guān)系。廢除執(zhí)行證書制度后，僅依據(jù)公證債權(quán)文書啟動強制執(zhí)行程序時，應(yīng)當理順和協(xié)調(diào)相關(guān)救濟程序的關(guān)系，以便給雙方當事人提供充分的救濟。其一，執(zhí)行法院在對債權(quán)人的執(zhí)行申請進行審查時，如認為強制執(zhí)行的開始要件有欠缺且債權(quán)人不能補正的，則應(yīng)當裁定駁回申請，債權(quán)人可依《公證債權(quán)文書執(zhí)行規(guī)定》第七條申請復(fù)議；申請復(fù)議期滿未申請復(fù)議，或者復(fù)議申請被駁回的，當事人可以就公證債權(quán)文書涉及的民事權(quán)利義務(wù)爭議向人民法院提起訴訟。其二，在執(zhí)行法院啟動了強制執(zhí)行程序時，債務(wù)人可以根據(jù)《公證債權(quán)文書執(zhí)行規(guī)定》第十二條的規(guī)定申請不予執(zhí)行該債權(quán)文書。其三，對于該公證債權(quán)文書的執(zhí)行，如當事人認為執(zhí)行法院的執(zhí)行行為違反法律規(guī)定，則可以根據(jù)《民事訴訟法》第二百二十五條的規(guī)定提出異議和申請復(fù)議。其四，在執(zhí)行程序終結(jié)前，如債務(wù)人認為具有《公證債權(quán)文書執(zhí)行規(guī)定》第二十二條列舉的情形之一的，則可以提起異議之訴，請求不予執(zhí)行該公證債權(quán)文書。其五，由于公證債權(quán)文書只有執(zhí)行力，沒有既判力，故當事人、利害關(guān)系人依據(jù)《公證法》第四十條和《公證債權(quán)文書執(zhí)行規(guī)定》第二十四條的規(guī)定，在法定情形下，可以就公證債權(quán)文書涉及的民事權(quán)利義務(wù)爭議直接向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。

五、結(jié)語

最高人民法院、司法部于2000年發(fā)布的《聯(lián)合通知》關(guān)于債權(quán)人申請強制執(zhí)行公證債權(quán)文書之前須申請公證機構(gòu)簽發(fā)執(zhí)行證書的制度，是在對域外執(zhí)行文告制度(執(zhí)行證書制度)的理論及其強制執(zhí)行程序的制度設(shè)計不太了解的情況下確立的。該項做法只是出于如何協(xié)調(diào)執(zhí)行法院與出具公證書的公證機構(gòu)這二者中，應(yīng)當由誰對公證債權(quán)文書的執(zhí)行力及其范圍進行審查之問題而采取的權(quán)宜之計。關(guān)于公證債權(quán)文書有無執(zhí)行力以及其執(zhí)行力之范圍如何，乃屬于強制執(zhí)行之開始要件，而在我國，執(zhí)行法院對包括此類要件在內(nèi)的強制執(zhí)行程序之各項開始要件具有審查權(quán)限、職責(zé)，故無須以公證機構(gòu)簽發(fā)執(zhí)行證書作為債權(quán)人申請強制執(zhí)行的前提條件。然而，《聯(lián)合通知》卻規(guī)定對部分強制執(zhí)行開始要件的審查交由公證機構(gòu)進行審查和出具執(zhí)行證書，且將該執(zhí)行證書作為強制執(zhí)行的啟動條件，這就必然造成執(zhí)行理論上的混亂和制度設(shè)計上的不協(xié)調(diào)，并使得強制執(zhí)行之啟動程序復(fù)雜化、執(zhí)行開始要件之審查重復(fù)化以及債權(quán)人之負擔加重化。2018年9月發(fā)布的《公證債權(quán)文書執(zhí)行規(guī)定》本應(yīng)將這一不符合我國強制執(zhí)行原理、有違制度整體之協(xié)調(diào)的做法加以廢止，但該司法解釋卻出于盡量減輕執(zhí)行法院的審查任務(wù)之“局部利益”的考量，反而將這一不科學(xué)的做法作為申請強制執(zhí)行之前置程序予以規(guī)定，不能不說是一個極大的遺憾。故筆者希冀未來的強制執(zhí)行立法或者相關(guān)司法解釋，能夠更多地強調(diào)債權(quán)人之程序利益的保護，減少法院之“局部利益”的考量，尊重執(zhí)行理論與制度的統(tǒng)一化原理，適時廢除公證機構(gòu)簽發(fā)執(zhí)行證書的制度。