人格權(quán)獨占許可使用的保護模式與本土抉擇

冷傳莉，曾清河

一、問題的提出

在學(xué)說與實務(wù)的共同推動下，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第993 條在民法通則第100條肖像權(quán)商業(yè)化利用規(guī)則基礎(chǔ)上，進一步承認(rèn)和擴大人格權(quán)的商業(yè)化利用。①最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組：《中華人民共和國民法典人格權(quán)編理解與適用》，北京：人民法院出版社，2020 年版，第22、254-256 頁。由于人格權(quán)權(quán)利人通常不親自經(jīng)營商品，因此人格權(quán)許可使用是權(quán)利人實現(xiàn)其人格權(quán)所蘊含財產(chǎn)利益最重要的法律途徑。許可人通過合同允許被許可人在特定時間、范圍內(nèi)使用其姓名、名稱、肖像、聲音等人格標(biāo)識，以此為對價，被許可人一般會向許可人支付一筆許可使用費。與知識產(chǎn)權(quán)類似，人格權(quán)許可使用存在獨占許可與非獨占許可之分，前者中被許可人獨占使用特定人格標(biāo)識，許可人與他人均不得再使用該人格標(biāo)識，后者中許可人能夠自己使用或許可他人使用該人格標(biāo)識。②最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組：《中華人民共和國民法典人格權(quán)編理解與適用》，第22、254-256 頁。在人格權(quán)獨占許可場合，由于人格標(biāo)識具有無形性，因此被許可人不能像對有體物的物理占有那樣獲得天然排他性效力。若第三人侵害被許可人獨占使用的人格標(biāo)識，許可人怠于向侵權(quán)人提起停止侵害、損害賠償，出于合同相對性原理，被許可人僅可向許可人主張違約責(zé)任。這會使得被許可人的履行利益無法實現(xiàn)，造成巨大的純粹經(jīng)濟損失，因為其為了生產(chǎn)與人格標(biāo)識有關(guān)的商品和服務(wù)投入了大量生產(chǎn)資源，如興建廠房、租賃倉庫、策劃廣告、聘請設(shè)計師等。若許可人已陷于無資力的債務(wù)困境，被許可人對其享有的違約損害賠償也將可能落空。盡管被許可人尚可尋求反不正當(dāng)競爭法第6 條進行保護，但在侵權(quán)行為不滿足“同業(yè)競爭”或“虛假陳述”的情況下，被許可人仍難以獲得救濟?！睹穹ǖ洹窙]有為人格權(quán)獨占許可配置特殊保護規(guī)則，在既有規(guī)則下，人格權(quán)獨占許可被許可人權(quán)益保護問題構(gòu)成了法詮釋學(xué)上的開放性漏洞。為此，理論界紛紛主張賦予人格權(quán)獨占許可使用具有對抗第三人效力。然而，在對于獨占許可使用權(quán)具有排他性效力的理論說明和規(guī)范基礎(chǔ)方面，諸論者之間分歧較大。與此同時，尋求獨占許可使用權(quán)得以對抗第三人的司法技術(shù)已經(jīng)成為司法機關(guān)努力的方向。①參見廣東省深圳市中級人民法院（2020）粵03 民終16419 號民事判決書、北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2020）京73 民終488 號民事判決書、廣東省深圳市中級人民法院（2020）粵03 民終16428 號民事判決書等?？梢姡烁駲?quán)獨占許可被許可人保護的關(guān)鍵問題在于如何在《民法典》框架下使得獨占許可使用權(quán)具有對抗第三人效力。面對理論界與實務(wù)界日益高漲的呼聲，該問題之解決自然成為解釋論上的重要任務(wù)。本文依托于人格權(quán)獨占許可使用的本土實踐，在逐一檢討?yīng)氄荚S可使用不同保護模式的基礎(chǔ)上，確立對其保護的本土實現(xiàn)路徑，建立獨占許可被許可人與非獨占許可被許可人、先獨占許可被許可人與后獨占許可被許可人之關(guān)系的實踐規(guī)則。

二、我國人格權(quán)獨占許可使用之實踐

（一）合同相對性的教義學(xué)突破及其正當(dāng)化難題

為尋求對人格權(quán)獨占許可使用之保護，司法機關(guān)通常賦予獨占許可被許可人訴訟主體資格，允許其以自己名義主張侵權(quán)責(zé)任。典型案例為“袁隆平姓名權(quán)糾紛案”。②參見湖北省高級人民法院（2017）鄂民終3252 號民事判決書。原告袁隆平農(nóng)業(yè)公司與自然人袁隆平簽訂了姓名權(quán)、肖像權(quán)獨占許可使用合同，約定前者在農(nóng)種業(yè)領(lǐng)域獨占使用后者的姓名權(quán)、肖像權(quán)，2016 年，原告發(fā)現(xiàn)被告農(nóng)華農(nóng)業(yè)公司在其種子商品包裝上使用袁隆平姓名，遂以自己名義向法院提起侵權(quán)之訴。法院認(rèn)為，原告根據(jù)許可使用協(xié)議獲得“袁隆平”姓名的獨占商業(yè)使用權(quán)益，被告的行為削弱了袁隆平農(nóng)業(yè)公司獨享“袁隆平”姓名的經(jīng)營優(yōu)勢，侵犯了原告對“袁隆平”姓名的獨占使用權(quán)益，應(yīng)承擔(dān)停止侵害、賠償損失責(zé)任。

有疑問的是，根據(jù)合同相對性原理，許可使用協(xié)議僅能約束許可人與被許可人，司法機關(guān)允許被許可人以自己名義向合同當(dāng)事人以外第三人主張侵權(quán)責(zé)任的請求權(quán)基礎(chǔ)何在？與此同時，民事訴訟法上適格當(dāng)事人是指對作為訴訟標(biāo)的之法律關(guān)系有管理權(quán)或處分權(quán)的當(dāng)事人，③譚兵：《民事訴訟法學(xué)》，北京：法律出版社，1997 年版，第149-150 頁。獨占許可被許可人不是人格權(quán)侵權(quán)關(guān)系中的法律主體，其對法律關(guān)系沒有管理權(quán)，本不屬于適格當(dāng)事人，緣何能以自己名義提起侵權(quán)之訴？

債權(quán)物權(quán)化理論不能為上述裁判立場提供說服力。我國對債權(quán)物權(quán)化命題持肯定論者僅在少數(shù)，④李慶海：《論債權(quán)物權(quán)化趨勢》，《當(dāng)代法學(xué)》2005 年第4 期。較具共識的核心理由是債權(quán)與物權(quán)的本質(zhì)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并非義務(wù)人是否為不特定第三人，而是權(quán)利客體是否具有支配屬性。⑤溫世揚、武亦文：《物權(quán)債權(quán)區(qū)分理論的再證成》，《法學(xué)家》2010 年第6 期。事實上，在債權(quán)物權(quán)化之典型例證租賃合同中，租賃物的所有權(quán)受讓人根據(jù)債權(quán)債務(wù)的概括繼受承繼了原先所有人在租賃合同中的當(dāng)事人地位，并非租賃債權(quán)具有對世排他性效力。最高人民法院《關(guān)于城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第20 條、《城市房屋租賃管理辦法》第11 條第1 款等均堅持概括繼受的規(guī)范立場。

第三人侵害債權(quán)理論也不能對前述裁判立場予以正當(dāng)化。在我國，該理論主要在學(xué)說上獲得討論，⑥魏盛禮：《第三人侵害債權(quán)理論:理論創(chuàng)新還是法學(xué)歧途？》，《河北法學(xué)》2005 年第9 期。司法實踐對此則多持保守意見。

（二）商標(biāo)法和著作權(quán)法的異途保護及不足

在商標(biāo)法中，人格權(quán)權(quán)利人自主決定將其人格標(biāo)識注冊為商標(biāo)，當(dāng)其對作為人格標(biāo)識之商標(biāo)進行權(quán)利轉(zhuǎn)讓時，受讓人獲得的商標(biāo)權(quán)就相當(dāng)于其對該人格標(biāo)識享有的獨占許可使用權(quán)，當(dāng)?shù)谌松米允褂迷撊烁駱?biāo)識時，受讓人便可通過商標(biāo)權(quán)的對世排他性效力間接實現(xiàn)人格標(biāo)識獨占許可使用之保護。此種保護方法也常見于尚未承認(rèn)公開權(quán)制度的英國法律實踐。①Ian S.Blackshaw,Robert C.R.Siekmann，Sport Image Rights In Europe，Hague：T.M.C.Asser press，2005，pp.6-10.商標(biāo)法不失為一種人格權(quán)獨占許可使用的保護手段，但保護力度有限。首先，能夠被注冊為商標(biāo)的人格標(biāo)識一般限于姓名、肖像、聲音，而個人信息等其他人格標(biāo)識難以被注冊成商標(biāo)，其獨占許可使用不能獲得商標(biāo)法保護。其次，使權(quán)利人商品、服務(wù)區(qū)別于他人商品、服務(wù)是商標(biāo)權(quán)的基本功能，若第三人以明顯區(qū)別于人格標(biāo)識商標(biāo)方式擅自使用該人格標(biāo)識，不足以使消費者發(fā)生混淆認(rèn)識時，商標(biāo)權(quán)不能為該人格標(biāo)識之獨占許可使用提供保護。最后，人格標(biāo)識的商業(yè)利用方式不限于商品或服務(wù)之來源識別功能，諸如形象代言、角色產(chǎn)品、影視制作等人格標(biāo)識的商業(yè)使用無法得到商標(biāo)法保護。

在著作權(quán)法上，人格權(quán)權(quán)利人自主決定或允許他人將其人格標(biāo)識創(chuàng)作為作品并約定著作權(quán)歸屬，該人格標(biāo)識上便設(shè)立了一項相當(dāng)于人格標(biāo)識獨占許可使用的著作權(quán)，當(dāng)?shù)谌松米允褂迷撊烁駱?biāo)識時，受讓人可提起著作權(quán)侵權(quán)之訴實現(xiàn)人格權(quán)獨占許可使用的迂回保護。在“大象攝影會所著作權(quán)糾紛案”中，原告大象攝影會所與案外人王文婧、梁澤慶簽訂《模特攝影及肖像權(quán)許可使用合同》，由后者作為模特拍攝婚紗樣片并約定該肖像攝影作品著作權(quán)歸原告所有。被告波西米亞攝影館未經(jīng)原告同意在其微博中使用涉案作品，原告將被告起訴至法院并獲得了相應(yīng)侵權(quán)賠償。②參見湖南省長沙市中級人民法院(2018)湘01 民初141 號民事判決書。類似案例參見陜西省西安市中級人民法院（2019）陜01 知民初751 號民事判決書、廣東省深圳市中級人民法院（2020）粵03 民終16419 號民事判決書、上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2020）滬73 民終102 號民事判決書等。著作權(quán)法保護的優(yōu)勢在于所有類型人格標(biāo)識均可以被版權(quán)化進而廣泛運用于形象代言、角色產(chǎn)品、影視制作等人格權(quán)商業(yè)化活動中，但其缺陷之處也甚為明顯：其一，若第三人通過足以與人格標(biāo)識作品相區(qū)別的方式使用該人格標(biāo)識，則著作權(quán)人不能據(jù)此向第三人主張侵權(quán)責(zé)任。其二，當(dāng)人格權(quán)權(quán)利人同意他人將其人格標(biāo)識創(chuàng)作為作品時，該人格標(biāo)識上會同時存在人格權(quán)、著作權(quán)，若該兩個權(quán)利分屬于不同權(quán)利主體，則人格權(quán)與著作權(quán)之間便發(fā)生了權(quán)利沖突，但我國民事實體法對此類權(quán)利沖突的化解規(guī)則卻屬不足。在“吳京人格權(quán)糾紛案”中，③參見北京市第四中級人民法院（2020）京04 民終389 號民事判決書。寶之林公司與案外人（版權(quán)人）簽訂合同，約定其可在商品宣傳中使用電影《殺破狼》相關(guān)劇照及宣傳片。寶之林公司遂在其產(chǎn)品介紹頁面使用藝人吳京在電影《殺破狼》中的劇照，并標(biāo)注“電影《殺破狼》（主演：吳京）助力‘宏米’品牌”字樣。吳京據(jù)此提起訴訟，法官最終判定寶之林公司承擔(dān)對吳京姓名權(quán)、肖像權(quán)的侵權(quán)責(zé)任。盡管該案獲得了較公允的裁判結(jié)果，但其事實認(rèn)定卻存在錯誤，因為案件的基本事實并非侵權(quán)行為，而是著作權(quán)與肖像權(quán)之間的權(quán)利沖突。類似案例見“藍天野肖像權(quán)糾紛案”“陳喬恩肖像權(quán)糾紛案”。④參見北京市東城區(qū)人民法院（2002）東民初字第6226 號民事判決書、廣東省深圳市中級人民法院(2018)粵03 民終22016 號民事判決書。

三、人格權(quán)獨占許可使用保護模式之檢討

（一）新型財產(chǎn)權(quán)路徑的基本立場及批駁

美國法律將人格標(biāo)識上的人格利益、財產(chǎn)利益分別設(shè)立為隱私權(quán)（the right to be let alone）、公開權(quán)（right of publicity）進行保護。①美國公開權(quán)在Haelan 案中正式確立，F(xiàn)rank 法官在該案中承認(rèn)名人人格標(biāo)識的商業(yè)使用能夠產(chǎn)生經(jīng)濟利益，認(rèn)為這是一項獨立于隱私權(quán)的權(quán)利，并稱之為公開權(quán)，學(xué)者Nimmer 等促成了公開權(quán)的理論發(fā)展。迄今，美國已有22 個州為公開權(quán)提供了成文法保護。See 202 F.2d 866（2nd Cir.1953）；Melville B.Nimmer,“The Right of Publicity”，Law ＆ Contemp.Probs，vol.19，1954，pp.203-204；Lisa P.Lukose and Shilpika Pandey，“Protection of Celebrity Rights—A Comparative Analysis of Relevant IPR laws in US,UK and India”，The Journal of Intellectual Property，vol.14，2019，p.87.人格權(quán)權(quán)利人對其人格標(biāo)識的商業(yè)利用權(quán)（即公開權(quán)）是一種絕對權(quán)性質(zhì)的新型財產(chǎn)權(quán)，其可以任意流轉(zhuǎn)。此種模式下人格標(biāo)識獨占許可使用系通過與人格權(quán)權(quán)利人相分離的公開權(quán)得到保護的，符合美國娛樂業(yè)高度發(fā)達的經(jīng)濟發(fā)展需求。受此影響，我國有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)將人格標(biāo)識上的財產(chǎn)利益從人格權(quán)中剝離出來，新設(shè)立一項絕對權(quán)性質(zhì)的形象權(quán)、商品化權(quán)、商事人格權(quán)等新型財產(chǎn)權(quán)利，核心理據(jù)是人格權(quán)僅保護人格利益而財產(chǎn)權(quán)僅保護財產(chǎn)利益，二者保護范圍涇渭分明，將人格標(biāo)識上的財產(chǎn)利益置于人格權(quán)中保護混淆了人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的界限。②持此類觀點的學(xué)者不在少數(shù)，其主要論證也較一致。參見吳漢東：《形象的商品化與商品化的形象權(quán)》，《法學(xué)》2004年第10 期；張丹丹、張帆：《商品化權(quán)性質(zhì)的理論之爭及反思》，《當(dāng)代法學(xué)》2007 年第5 期；程合紅：《商事人格權(quán)──人格權(quán)的商業(yè)利用與保護》，《政法論壇》2000 年第5 期；于曉：《自然人人格標(biāo)識商業(yè)利用民事權(quán)利獨立設(shè)為新型財產(chǎn)權(quán)研究》，《山東大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版），2017 年第3 期。

采用何種保護模式僅關(guān)乎法技術(shù)選擇問題而不涉及實質(zhì)價值判斷，然法律畢竟是一種“地方性知識”，法技術(shù)的好壞還取決于一國的法制傳統(tǒng)。在我國，學(xué)者主張新型財產(chǎn)權(quán)路徑的核心理據(jù)不能成立?！吨腥A人民共和國民法通則》第100 條規(guī)定，“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像”，這實際上是在人格權(quán)中解決人格標(biāo)識上財產(chǎn)利益保護問題的法技術(shù)。《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第20 條第1 款、第2 款為人格權(quán)所蘊含的財產(chǎn)利益提供統(tǒng)一的損害賠償救濟?！睹穹ǖ洹返?93條、第1012—1013 條、第1018 條、第1182 條等延續(xù)了上述規(guī)范的立場。前民法典時代的司法實踐普遍在人格權(quán)的權(quán)利框架下為姓名權(quán)、肖像權(quán)等所蘊含的財產(chǎn)利益提供侵權(quán)救濟。③參見北京市第一中級人民法院（2005）一中民終字第8144 號民事判決書、北京市第一中級人民法院（2013）一中民終字第05303 號民事判決書、北京市第一中級人民法院（2019）京01 民終1629 號民事判決書等。自1987 年以來，我國民事立法、民事司法歷來主張將人格標(biāo)識上的人格利益、財產(chǎn)利益一起置于人格權(quán)中保護，是故人格權(quán)僅保護人格利益而財產(chǎn)權(quán)僅保護財產(chǎn)利益的論斷本身就經(jīng)受不住實踐檢驗。不僅如此，在《民法典》的體系框架下，若繼續(xù)堅持新型財產(chǎn)權(quán)路徑，則同一人格標(biāo)識上會并存人格權(quán)和新型財產(chǎn)權(quán)兩種權(quán)利，繼而引發(fā)權(quán)利競合現(xiàn)象，若人格權(quán)權(quán)利人繼續(xù)將該人格標(biāo)識創(chuàng)作為商標(biāo)、作品，則該權(quán)利競合現(xiàn)象會愈加嚴(yán)重。于此，人格標(biāo)識上將同時存在人格權(quán)、新型財產(chǎn)權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)，當(dāng)這些權(quán)利分屬于不同民事主體時，有可能會發(fā)生權(quán)利沖突。

（二）用益物權(quán)路徑的理論構(gòu)造及缺憾

德國法律將人格標(biāo)識上的人格利益、財產(chǎn)利益一起置于人格權(quán)中保護，人格權(quán)權(quán)利人不得將人格權(quán)中的財產(chǎn)利益單獨轉(zhuǎn)讓，其僅可以通過許可使用協(xié)議允許他人以獨占或非獨占方式使用其人格標(biāo)識。該權(quán)利僅具有債權(quán)效果，不能對抗當(dāng)事人以外第三人，此系德國民法“物債二分”的必然結(jié)果。出于獨占許可被許可人保護之現(xiàn)實動機，在“Nena 肖像權(quán)案”中，④該案的進一步案情和細節(jié)參見BGH vom 14.10.1986，GRUR 1987，128.著名歌手Nena 根據(jù)合同將姓名權(quán)、肖像權(quán)之獨占商業(yè)使用轉(zhuǎn)讓于原告，被告擅自將Nena 肖像印于其生產(chǎn)、銷售的服飾上，原告要求被告負(fù)擔(dān)損害賠償。德國聯(lián)邦法院認(rèn)為，被告的行為損害了Nena 讓渡于原告的肖像獨占商業(yè)使用，須向原告承擔(dān)返還不當(dāng)?shù)美x務(wù)。該案動搖了人格權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的限制，隨即引起德國理論界的廣泛討論。學(xué)者Forkel 主張，除了被害人允諾的使用方式以外，還應(yīng)允許權(quán)利人將人格權(quán)的商業(yè)使用權(quán)能分離出來新設(shè)為一項用益物權(quán)性質(zhì)的獨占許可使用權(quán)，當(dāng)存在他種情事（如宗教信仰發(fā)生改變）足以影響權(quán)利人人格利益實現(xiàn)時，權(quán)利人可以撤回該獨占許可進而恢復(fù)至人格權(quán)的完全權(quán)能狀態(tài)。①Forkel，“Lizenzen an Pers?nlichkeitsrechten durch gebundene Rechtsübertragung”，GRUR，vol.7，1988，S.491-496.該觀點借鑒了“完全物權(quán)—限制物權(quán)”的物權(quán)法原理，將人格權(quán)獨占許可使用設(shè)計為一項與人格權(quán)（完全物權(quán)）相分離的用益物權(quán)（限制物權(quán)），得到了諸如G?tting 等眾多德國學(xué)者的認(rèn)可。②G?tting，Pers?nlichkeitsrechte als Verm?gensrechte，Tübingen：J.C.B.Mohr，1995，S.64-65.盡管如此，德國法律中至今未出現(xiàn)該種設(shè)計的相關(guān)立法。

以立法論觀之，用益物權(quán)模式能夠勝任獨占許可被許可人之保護，也不會在人格標(biāo)識上引發(fā)權(quán)利競合、權(quán)利沖突問題，若立法機關(guān)考慮到財產(chǎn)流轉(zhuǎn)需求，則可將人格權(quán)獨占許可設(shè)計為類似土地承包經(jīng)營權(quán)那樣的用益物權(quán)，若立法機關(guān)側(cè)重于人格利益保護進而禁止其任意流轉(zhuǎn)，則可將其設(shè)計為類似居住權(quán)那樣的人役權(quán)。用益物權(quán)路徑能夠因應(yīng)人格權(quán)商業(yè)使用中相關(guān)參與主體的利益需求，堪為人格權(quán)獨占許可保護的理想模式，但其在我國面臨最大的缺陷是《民法典》沒有為其預(yù)留規(guī)范空間?！睹穹ǖ洹返?92 條規(guī)定，“人格權(quán)不得放棄、轉(zhuǎn)讓或者繼承”，表明人格標(biāo)識的支配權(quán)能不得轉(zhuǎn)讓于他人。受該條限制，《民法典》第993 條、第1021—1022 條、第1023 條中人格權(quán)之許可使用僅可解釋為債權(quán)合同而非物權(quán)合同。立法機關(guān)、③黃薇：《中華人民共和國民法典人格權(quán)編釋義》，北京：法律出版社，2020 年版，第142 頁。最高人民法院的人格權(quán)許可使用釋義均在強化該立場。④最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組：《中華人民共和國民法典人格權(quán)編理解與適用》，北京：人民法院出版社，2020 年版，第22、254-256 頁。也有學(xué)者肯定被許可人根據(jù)《民法典》第993 條設(shè)立的人格標(biāo)識許可使用權(quán)僅具有債權(quán)性質(zhì)。⑤王利明等：《中華人民共和國民法典人格權(quán)編釋義》，北京：中國法制出版社，2020 年版，第57-59、268-269 頁。在《民法典》的體系效應(yīng)下，我國人格標(biāo)識獨占許可使用權(quán)只能定性為用益?zhèn)鶛?quán)。也有觀點主張，人格權(quán)獨占許可使用可參照適用知識產(chǎn)權(quán)獨占許可使用規(guī)范，這樣用益物權(quán)路徑便有了規(guī)范基礎(chǔ)。⑥溫世揚：《中國民法上的“公開權(quán)”——《民法典》人格標(biāo)識許可使用規(guī)定之解析》，《當(dāng)代法學(xué)》2021 年第2 期。問題在于，受最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4 條第2 款賦予商標(biāo)獨占許可被許可人訴權(quán)的重要影響，學(xué)界存在將知識產(chǎn)權(quán)獨占許可使用界定為準(zhǔn)物權(quán)、用益物權(quán)、租賃權(quán)等之觀點分歧。⑦張鵬：《知識產(chǎn)權(quán)許可使用權(quán)對第三人效力研究》，《北方法學(xué)》2020 年第6 期。用益物權(quán)觀點也非通說，商標(biāo)法、專利法、著作權(quán)法對獨占許可沒有采納用益物權(quán)的規(guī)范構(gòu)造。事實上，賦予權(quán)利人以外第三人訴權(quán)并非知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域之特例，⑧例如，在《著作權(quán)集體管理條例》第2 條中，若經(jīng)著作權(quán)權(quán)利人授權(quán)，著作權(quán)集體管理組織能夠以自己名義進行涉及著作權(quán)及其有關(guān)權(quán)利的訴訟、仲裁。該論據(jù)不能必然推出獨占許可使用權(quán)系用益物權(quán)之結(jié)論。

四、債權(quán)人代位權(quán)保護路徑之證立

在面對新的問題和需要時，法的首要任務(wù)是將眼光投向法傳統(tǒng)內(nèi)部，而非另行創(chuàng)立新制度。從法律史角度看，“一項原創(chuàng)性制度的誕生，這是一個比模仿借鑒更為不常見的現(xiàn)象”。⑨［意］羅道爾夫·薩科：《比較法導(dǎo)論》，費安玲等譯，北京：商務(wù)印書館，2014 年版，第178 頁。只有窮盡既有規(guī)則也無法解決當(dāng)下問題時，新的制度設(shè)計才顯必要?，F(xiàn)有研究、實踐固囿于將獨占許可使用設(shè)計為財產(chǎn)性支配權(quán)對其保護，均未考慮在債權(quán)架構(gòu)下尋找對其保護的規(guī)范資源。然而，在債權(quán)架構(gòu)下，尚有債權(quán)人代位權(quán)制度可使合同產(chǎn)生對抗第三人效力。

（一）“特定債權(quán)保全型”代位權(quán)的本土品格

借助債權(quán)人代位權(quán)制度保護人格權(quán)獨占許可使用的關(guān)鍵問題是，獨占許可使用合同能否成為可得保全的債權(quán)類型?！吨腥A人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第73 條第2 款將可保全之債權(quán)規(guī)定為“債權(quán)人的債權(quán)”，金錢債權(quán)、非金錢債權(quán)皆落入可得保全之債權(quán)的文義射程之內(nèi)。然為避免代位權(quán)制度嚴(yán)重干涉?zhèn)鶆?wù)人與第三人的行為自由，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法司法解釋（一）》）第13 條第1 款將合同法第73 條中的“到期債權(quán)”限縮為“債務(wù)人以金錢給付為內(nèi)容的到期債權(quán)”，可得保全之債權(quán)類型也隨之限于金錢債權(quán)，確立了以維護責(zé)任財產(chǎn)為內(nèi)容之“責(zé)任財產(chǎn)保全型”代位權(quán)的司法立場。

該司法解釋一出臺便遭受理論界廣泛批駁。將代位權(quán)制度限于以維護債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)為內(nèi)容，使得其與強制執(zhí)行制度在功能上難以區(qū)分，因為當(dāng)債務(wù)人發(fā)生“無資力”事實而又怠于行使對次債務(wù)人金錢債權(quán)時，債權(quán)人可尋求強制執(zhí)行保護，毋須訴諸代位權(quán)。為使代位權(quán)制度之目的不至于落空，應(yīng)當(dāng)擴容可得保全之債權(quán)，增加不以“無資力”為必要條件的“特定債權(quán)保全型”代位權(quán)。“責(zé)任財產(chǎn)保全型”與“特定債權(quán)保全型”代位權(quán)有其適用的專有領(lǐng)域，我國應(yīng)當(dāng)采取二者并存的債權(quán)人代位權(quán)模式。①崔建遠：《債權(quán)：借鑒與發(fā)展》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2012 年版，第346-350 頁。

《民法典》第535 條并未延續(xù)《合同法司法解釋（一）》的觀點，而是恢復(fù)了《合同法》第73 條的規(guī)范構(gòu)造，將可得保全之債權(quán)規(guī)定為“到期債權(quán)”，為“特定債權(quán)保全型”代位權(quán)預(yù)留了規(guī)范空間。主流學(xué)者在解釋第535 條時均主張，“民法典現(xiàn)有的規(guī)定可以容納部分‘特定債權(quán)保全型’債權(quán)人代位權(quán)”，②韓世遠：《債權(quán)人代位權(quán)的解釋論問題》，《法律適用》2021 年第1 期，第34-36 頁?！澳承﹫龊舷禄谔厥獾牧⒎ㄕ?，債權(quán)人可以就特定物債權(quán)請求相對人履行，構(gòu)成‘無資力說’的例外”。③楊?。骸丁疵穹ǖ洹祩鶛?quán)人的代位權(quán)解釋論研究》，《江西社會科學(xué)》2020 年第12 期。

（二）“特定債權(quán)保全型”代位權(quán)的比較法趨勢

《法國民法典》第1166 條、《意大利民法典》第2900 條、《日本民法典》第423 條均未將代位權(quán)限定為“責(zé)任財產(chǎn)保全型”，“特定債權(quán)保全型”代位權(quán)均在上述法條的文義射程之內(nèi)。在日本早期，我妻榮等學(xué)者認(rèn)為債權(quán)人代位權(quán)制度目的在于保全債務(wù)人一般責(zé)任財產(chǎn)。④[日]我妻榮：《中國民法債編總則論》，洪錫恒譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002 年版，第151 頁。受判例法影響，日本逐漸接受“特定債權(quán)保全型”代位權(quán)，如租賃合同中承租人代位行使出租人對租賃物的排除妨害請求權(quán)、不動產(chǎn)連環(huán)買賣合同中買受人代位行使出賣人對前手出賣人的過戶登記請求權(quán)等。⑤轉(zhuǎn)引自韓世遠：《債權(quán)人代位權(quán)的解釋論問題》，《法律適用》2021 年第1 期。2017 年《日本民法典》大修改，買受人代位行使出賣人對前手出賣人的過戶登記請求權(quán)之“特定債權(quán)保全型”代位權(quán)得以成文化。⑥轉(zhuǎn)引自韓世遠：《債權(quán)人代位權(quán)的解釋論問題》。

我國臺灣地區(qū)承繼日本法體例，相關(guān)文件規(guī)定：“債務(wù)人怠于行使其權(quán)利時，債權(quán)人因保全債權(quán)，得以自己之名義，行使其權(quán)利?！痹摼錄]有將可得保全的債權(quán)類型局限于“責(zé)任財產(chǎn)保全型”代位權(quán),“特定債權(quán)保全型”代位權(quán)之保護同樣在該條的規(guī)范內(nèi)涵之內(nèi)?，F(xiàn)今不以債務(wù)人陷于“無資力”為必要條件的特定物之債的保全，已經(jīng)成為臺灣地區(qū)法教義學(xué)的重要組成部分。⑦李淑明：《債法總論》，臺北：元照出版有限公司，2020 年版，第400 頁。臺灣地區(qū)判例中“特定債權(quán)保全型”代位權(quán)主要有承租人代位行使出租人對租賃物的排除妨害請求權(quán)、不動產(chǎn)連環(huán)買賣合同中買受人代位行使出賣人對前手出賣人的過戶登記請求權(quán)。⑧參見臺灣地區(qū)“最高法院”1957 年臺上字第422 號民事判例、臺灣地區(qū)“最高法院”1958 年臺上字第1815 號民事判例。轉(zhuǎn)引自鄭冠宇：《民法債編總論》，臺北：新學(xué)林出版股份有限公司，2019 年版，第226 頁。

（三）“特定債權(quán)保全型”代位權(quán)保護路徑之確立

“特定債權(quán)保全類型”已屬比較民法之共見，鑒于此類代位權(quán)之濫用會不當(dāng)干涉?zhèn)鶆?wù)人與第三人自由，模糊物權(quán)與債權(quán)的界限，因此對其適用一般須成文化，抑或有判例法可循。現(xiàn)今“特定債權(quán)保全型”代位權(quán)存在于租賃合同、不動產(chǎn)連環(huán)買賣合同等，適用范圍仍過于狹窄，有進一步擴張的空間。在人格權(quán)獨占許可使用中，當(dāng)?shù)谌松米允褂萌烁駱?biāo)識時，若許可人怠于行使停止侵害、賠償損失之權(quán)利，必然損害被許可人獨占使用該人格標(biāo)識的履行利益。此時許可人本應(yīng)履行為被許可人創(chuàng)造人格標(biāo)識獨占使用之條件的合同義務(wù)而不履行或怠于履行，顯已陷于違約，第三人負(fù)有不得侵害他人權(quán)利之義務(wù)卻擅自使用許可人的人格標(biāo)識，已構(gòu)成民事侵權(quán)，二者行為均已陷于不法狀態(tài)。

于此情形，法律不應(yīng)罔顧真實生活中已發(fā)生嚴(yán)重傾斜的不平等利益關(guān)系，繼續(xù)固守合同相對性原則，任由被許可人的債權(quán)進一步受到威脅和損害，而應(yīng)允許被許可人以自己名義代位行使債務(wù)人對侵權(quán)人之停止侵害、損害賠償權(quán)利以保全其獨占許可，這才符合現(xiàn)代商業(yè)倫理。賦予獨占許可被許可人代位權(quán)也不會對許可人、侵權(quán)人造成不合理干涉，因為許可人為被許可人創(chuàng)造人格標(biāo)識獨占使用之條件、侵權(quán)人不得繼續(xù)侵害并賠償損失本是二者應(yīng)當(dāng)履行的合同義務(wù)和侵權(quán)法義務(wù)，如此能夠及時制止許可人、侵權(quán)人的不法行為，恢復(fù)私法歷來貫徹的“誠實為人，不得損害他人”之基本法律秩序。即使在有相同現(xiàn)實背景和保護需求的知識產(chǎn)權(quán)獨占許可使用中，也有觀點認(rèn)為，獨占許可被許可人之所以能夠突破合同相對性以自己名義向侵權(quán)人主張權(quán)利，是因為法律承認(rèn)了其代位行使許可人對侵權(quán)人的權(quán)利。①張書青：《知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)許可若干問題淺析》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015 年第11 期。日本民法亦有此主張，若專利獨占許可許可人不積極行使針對侵權(quán)人的排除妨害請求權(quán)，日本法官可類推適用債權(quán)人代位權(quán)允許被許可人代位行使該權(quán)利。②轉(zhuǎn)引自張鵬：《知識產(chǎn)權(quán)許可使用權(quán)對第三人效力研究》，《北方法學(xué)》2020 年第6 期。

五、債權(quán)人代位權(quán)保護路徑之解釋論展開

（一）代位權(quán)保護路徑的規(guī)范適用

凡法律皆存在漏洞，司法機關(guān)據(jù)此獲得解釋續(xù)造的權(quán)力。《民法典》第535 條將可得保全的債權(quán)界定為“到期債權(quán)”，從文義解釋看，“到期債權(quán)”可以包括已屆履行期間的各種類型之債權(quán)，但這會使得可得保全的債權(quán)類型極為寬泛，給債務(wù)人和第三人自由造成不合理干涉，使物權(quán)與債權(quán)趨于同一。事實上，“到期債權(quán)”屬于需要借由評價得以補充的開放性不確定法律概念，由其引起的應(yīng)當(dāng)規(guī)整的事件卻沒有被納入當(dāng)時立法計劃之內(nèi)的不圓滿狀態(tài)便屬于法秩序上的漏洞。然鑒于立法者所立足的社會生活事實已成為過去，新的事實與需求又在不斷產(chǎn)生，其不可能對所有社會情事及其需求都具有親歷性，也不一定提前知道哪些債權(quán)應(yīng)當(dāng)由代位權(quán)制度予以規(guī)制，由此可能會遺漏本當(dāng)規(guī)制而沒有規(guī)制的社會事實，唯借助于“到期債權(quán)”這一開放性概念，以期能彈性地、演變地對當(dāng)下的生活事實加以規(guī)范。③黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，北京：法律出版社，2007 年版，第384 頁。

在法律適用時，《民法典》第535 條債權(quán)人之“到期債權(quán)”的確切涵義不僅要盡可能地接近為絕大多數(shù)人認(rèn)可的具有公認(rèn)力之正義觀念，此系民主合法性觀念的根本要求，④[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，北京：法律出版社，2009 年版，第35-36 頁。而且應(yīng)當(dāng)“體現(xiàn)在它們的淵源中，這就是說，體現(xiàn)在社會生活的迫切需要之中。這里有發(fā)現(xiàn)法律含義的最強可能性。同樣，當(dāng)需要填補法律的空白之際，我們應(yīng)當(dāng)向它尋求解決辦法的對象并不是邏輯演繹，而更多是社會需求”。⑤[美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，北京：商務(wù)印書館，2011 年版，第73 頁。人格權(quán)獨占許可使用被許可人權(quán)益保護問題系當(dāng)下民法實踐的迫切需求，其也一直是本土理論與實務(wù)共同努力的方向，在填補漏洞時，可通過目的性擴張方法將人格權(quán)獨占許可使用合同評價為《民法典》第535 條的“到期債權(quán)”。與此相應(yīng)，第535 條將代位權(quán)客體擴張至債務(wù)人對第三人享有的“債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利”仍過于狹隘，故還需借助類推解釋對其適當(dāng)擴張，使其得及于物權(quán)及物上請求權(quán)（包括其他具有財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的絕對權(quán)請求權(quán)）、債務(wù)人已全額支付價金待賣家交付特定物品的到期合同債權(quán)等。⑥韓世遠：《債權(quán)人代位權(quán)的解釋論問題》，《法律適用》2021 年第1 期。

照此，在人格權(quán)獨占許可中，當(dāng)?shù)谌宋唇?jīng)同意擅自商業(yè)使用許可人人格標(biāo)識時，若許可人積極向第三人主張停止侵害、賠償損失之權(quán)利，由于許可人通過合同債權(quán)使被許可人獲得獨占使用其人格標(biāo)識之合法權(quán)益，許可人從第三人處獲得的損害賠償金沒有法律根據(jù)，因此受到損失的被許可人可根據(jù)《民法典》第122 條不當(dāng)?shù)美麠l款要求許可人返還該損害賠償金。若許可人怠于向第三人主張停止侵害、賠償損失的，被許可人可根據(jù)《民法典》第535 條、第537 條代位行使許可人對第三人的停止侵害、賠償損失權(quán)利，由第三人直接向被許可人履行損害賠償義務(wù)，第三人與許可人、許可人與被許可人之間的相應(yīng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系因債之履行和抵銷適狀而自行終止。

（二）獨占許可被許可人與其他被許可人的關(guān)系

在債權(quán)人代位權(quán)保護路徑下，獨占許可被許可人行使代位權(quán)的基本條件是許可人對第三人享有主張停止侵害、賠償損失之權(quán)利。但是，在人格權(quán)的多重許可下，許可人與兩人以上簽訂了獨占許可或非獨占許可使用合同，許可人對所有被許可人均負(fù)有允許其使用人格標(biāo)識之合同義務(wù)，其對被許可人不享有主張停止侵害、賠償損失之權(quán)利，被許可人遂不能通過債權(quán)人代位權(quán)向其他被許可人主張權(quán)利。鑒于多重許可中獨占許可的實現(xiàn)必然會排斥其他獨占許可或非獨占許可的實現(xiàn)，根據(jù)權(quán)利沖突的定義，①通說認(rèn)為，權(quán)利沖突是指兩個同樣具有法律根據(jù)的權(quán)利，任何一方權(quán)利的行使必然會造成另一方權(quán)利受到損害的矛盾狀態(tài)。參見王克金：《權(quán)利沖突論——一個法律實證主義的分析》，《法制與社會發(fā)展》2004 年第2 期。該法律現(xiàn)象的本質(zhì)其實是人格標(biāo)識上并存的多個合同債權(quán)發(fā)生了權(quán)利沖突。民法歷來貫徹私權(quán)平等保護理念，然當(dāng)發(fā)生權(quán)利沖突的矛盾狀態(tài)時，為打破權(quán)利僵局，不得不限制一方權(quán)利而允許另一方權(quán)利的實現(xiàn)。②冷傳莉：《“人格物”權(quán)利沖突的構(gòu)成機理與裁判之道》，《法商研究》2021 年第3 期。為此，需要在權(quán)利沖突的規(guī)制邏輯下妥善建立獨占許可被許可人與非獨占許可被許可人、先獨占許可被許可人與后獨占許可被許可人之關(guān)系的實踐規(guī)則，以供司法裁判參考。

在處理金錢債權(quán)之間的權(quán)利沖突時，法律一般會根據(jù)債權(quán)平等原則按照債權(quán)比例進行清償（《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第113 條），而對于非金錢債權(quán)之間的沖突，法律則會依據(jù)所有權(quán)是否已轉(zhuǎn)移、價款是否已支付、債權(quán)成立的先后性等因素確定債權(quán)順位（最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第9 條）。但是，此類考量因素顯然不均對人格權(quán)許可使用合同之間的權(quán)利沖突起指導(dǎo)作用，應(yīng)立足于現(xiàn)實利益狀況，綜合考量權(quán)利沖突是否由被許可人故意引起、權(quán)利沖突風(fēng)險的控制可能性、權(quán)利共存原理等價值因素確定其債權(quán)順位。

首先，若他人知道或應(yīng)當(dāng)知道許可人已與被許可人簽訂了獨占許可使用協(xié)議，仍繼續(xù)與許可人簽訂獨占或非獨占許可使用協(xié)議的，由于此時許可使用合同之間的權(quán)利沖突系由在后的被許可人故意引起，因此在后設(shè)立的獨占或非獨占許可使用權(quán)均不得對抗在先成立的獨占許可使用權(quán)。該法律原理也可見于正當(dāng)防衛(wèi)。不法侵害人實施了侵害行為并不意味著其人身財產(chǎn)權(quán)益不受法律保護，只不過正當(dāng)防衛(wèi)中其人身財產(chǎn)權(quán)益與防衛(wèi)人的人身財產(chǎn)權(quán)益之間的權(quán)利沖突是由其故意引起，因此法律承認(rèn)了防衛(wèi)人人身財產(chǎn)權(quán)益的優(yōu)先位階而允許行使防衛(wèi)行為。

其次，獨占許可被許可人應(yīng)當(dāng)將其獨占許可使用權(quán)及時公示，對此可參照適用著作權(quán)專有許可的公示方法，以維護交易安全，避免不知情的第三者再次與許可人簽訂人格權(quán)許可使用合同進而引發(fā)權(quán)利沖突風(fēng)險。根據(jù)風(fēng)險分配原理，在具有利害關(guān)系的被許可人之間，在先的獨占許可被許可人最容易、最有需求、最有履行能力通過登記控制該法律風(fēng)險的發(fā)生，故將登記義務(wù)分配于他符合風(fēng)險分配原理，③葉金強：《風(fēng)險領(lǐng)域理論與侵權(quán)法二元歸責(zé)體系》，《法學(xué)研究》2009 年第2 期。這也是其本著善良家父身份應(yīng)當(dāng)履行的謹(jǐn)慎維護他人利益之誠實信用義務(wù)。然而，即使在先的獨占許可被許可人未履行登記義務(wù)進而引發(fā)權(quán)利沖突，其獨占許可使用權(quán)也不宜被全盤否定，因為其為了生產(chǎn)與人格標(biāo)識有關(guān)的商品和服務(wù)已經(jīng)投入了大量物料、資金、人力，一概否決其商業(yè)使用人格標(biāo)識之權(quán)利將造成資源耗損和資本浪費，明顯有悖于綠色原則和經(jīng)濟效率要求。與此同時，由于在先的獨占許可被許可人未進行登記，故在后的獨占許可或非獨占許可被許可人在簽訂許可使用協(xié)議時不知道也不應(yīng)當(dāng)知道人格標(biāo)識上存在獨占許可使用權(quán)，其對權(quán)利沖突的發(fā)生不具有法律上的可非難性。鑒于對該兩項沖突債權(quán)的保護都具有現(xiàn)實性、正當(dāng)性，而姓名、肖像、名稱、聲音等人格標(biāo)識因其無形性特征可使得不同民事主體在相同時間和范圍內(nèi)對其商業(yè)使用，因此不妨訴諸權(quán)利共存原則，①冷傳莉：《“人格物”權(quán)利沖突的構(gòu)成機理與裁判之道》。允許該兩個債權(quán)并存實現(xiàn)，即若在先的獨占許可被許可人未履行登記義務(wù)的，則其必須容忍在后成立的獨占或非獨占許可使用權(quán)，作為其不履行登記義務(wù)的責(zé)任懲戒。

最后，由于權(quán)利的公示效果原則上僅能向?qū)戆l(fā)生效力，故獨占許可使用權(quán)盡管已進行了登記，但其對抗效力僅得及于登記以后才成立的獨占許可或非獨占許可使用權(quán)，若先成立非獨占許可使用權(quán)而后才成立獨占許可使用權(quán)，可參照“買賣不破租賃”之法理，在后成立的獨占許可使用權(quán)須容忍在先成立的非獨占許可使用權(quán)。

六、結(jié)語

作為《民法典》的未竟事業(yè)，人格權(quán)獨占許可使用被許可人權(quán)益保護有賴于理論界與實務(wù)界的不斷努力。在人格權(quán)獨占許可使用僅可定性為用益?zhèn)鶛?quán)的本土規(guī)范語境下，尋求用益?zhèn)鶛?quán)具有對抗第三人效力的制度資源成為我國人格權(quán)獨占許可被許可人保護的應(yīng)然路徑。我國宜借助債權(quán)人代位權(quán)制度，參酌“特定債權(quán)保全類型”代位權(quán)，通過目的擴張方法將人格權(quán)獨占許可使用合同類型化為一項可得保全的特殊債權(quán)，從而使人格權(quán)獨占許可使用權(quán)具有對抗第三人效力，借此實現(xiàn)獨占許可被許可人的周延保護。立足于現(xiàn)實利益狀況，綜合考量權(quán)利沖突是否由被許可人故意引起、權(quán)利沖突的風(fēng)險控制原理、權(quán)利共存原則等評價因素，合理推導(dǎo)出獨占許可被許可人與其他被許可人之關(guān)系的實踐規(guī)則以供裁判參考。