在裁判文書中提煉裁判要點(diǎn)的價值與進(jìn)路
——基于對114篇優(yōu)秀民事裁判文書之考察

匡浩

以裁判要點(diǎn)為核心的指導(dǎo)性案例和最高人民法院公報(bào)案例、各級法院發(fā)布的典型案例，對總結(jié)審判工作經(jīng)驗(yàn)、統(tǒng)一司法尺度和裁判標(biāo)準(zhǔn)發(fā)揮了巨大作用，針對各種案例尤其是指導(dǎo)性案例的研究已然蔚為大觀。然而，最高人民法院指導(dǎo)性案例的背后是無數(shù)裁判文書塵封于案卷之中，其中不乏承載著法官審判經(jīng)驗(yàn)、思維方法的優(yōu)秀裁判文書，其所蘊(yùn)藏的審判參考價值并未得到充分挖掘，學(xué)界和實(shí)務(wù)界亦未對此傾注熱情進(jìn)行研究。公報(bào)案例、各類典型案例或因沒有裁判要點(diǎn)的內(nèi)容要求，或因提煉的裁判要點(diǎn)僅在新聞宣傳稿中出現(xiàn)而未能寫入裁判文書，無法在裁判文書網(wǎng)中以類案檢索方式獲取、呈現(xiàn)，導(dǎo)致對審判經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)、傳承難盡人意。為了應(yīng)對這一問題，本文通過對部分優(yōu)秀民事裁判文書中的裁判要點(diǎn)提煉情況進(jìn)行考察，自下而上地總結(jié)經(jīng)驗(yàn)、鉤沉規(guī)律性認(rèn)識，探究提煉裁判要點(diǎn)并寫入裁判文書的利弊，以強(qiáng)化法官提煉裁判要點(diǎn)的自覺性并優(yōu)化提煉方法，更廣泛地發(fā)揮裁判文書的參考價值，提升審判質(zhì)效。

一、優(yōu)秀裁判文書中裁判要點(diǎn)提煉的實(shí)證考察

“裁判要點(diǎn)是人民法院在裁判具體案件過程中，通過解釋和適用法律，對法律適用規(guī)則、裁判方法、司法理念等方面問題，做出的創(chuàng)新性判斷及其解決方案?！雹俸乞v、吳光俠：《〈關(guān)于編寫報(bào)送指導(dǎo)性案例體例的意見〉的理解與適用》，載《人民司法·應(yīng)用》2012年第9期。也就是說，裁判要點(diǎn)既不是法律法規(guī)、司法解釋的原文或簡單解釋，也不是法學(xué)理論和審判實(shí)踐中已形成共識并成為常識性的東西，而是在處理認(rèn)定證據(jù)、剪裁事實(shí)、解釋法律、尋找裁判思路等實(shí)體問題和程序問題時創(chuàng)新發(fā)展出的規(guī)則或方法。按照《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》和《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》的要求，將創(chuàng)新性判斷及其解決方案（下文簡稱創(chuàng)新點(diǎn)）用于闡明裁判結(jié)論的形成過程和正當(dāng)性理由即可，沒有提煉成裁判要點(diǎn)的要求。只有在將案件選為指導(dǎo)性案例、參考案例時，在參加優(yōu)秀裁判文書評選時，或在案例分析寫作中，裁判要點(diǎn)（或稱裁判要旨）才有硬性要求（見表1）。由此可見，創(chuàng)新點(diǎn)是裁判要點(diǎn)與案件事實(shí)結(jié)合的具象釋法說理，裁判要點(diǎn)是創(chuàng)新點(diǎn)剝離案件事實(shí)的抽象規(guī)則或方法。裁判文書中的裁判要點(diǎn)屬于說理部分。“從中國法官裁判說理的實(shí)際特點(diǎn)出發(fā)，以其中好的裁判書寫來引導(dǎo)差的裁判書寫，或許是更為可行的改革方式。”②凌斌：《法官如何說理：中國經(jīng)驗(yàn)與普遍原理》，載《中國法學(xué)》2015年第5期。從每年數(shù)以千萬計(jì)的裁判文書中評選出的“百篇優(yōu)秀裁判文書”代表了全國裁判文書撰寫的最高水平，對其進(jìn)行實(shí)證研究，有利于站在更高起點(diǎn)總結(jié)裁判文書中裁判要點(diǎn)的提煉經(jīng)驗(yàn)。本文以第三、四屆全國法院“百篇優(yōu)秀裁判文書”中的114篇民事裁判文書為分析樣本，檢視其裁判要點(diǎn)的提煉情況。

表1 創(chuàng)新點(diǎn)和參加評選所附的裁判要點(diǎn)示例

（一）提煉裁判要點(diǎn)的總體情況

樣本裁判文書地域分布較平均，最高法院有9篇，各省市自治區(qū)至少有兩篇；涉及的案由多樣；各審級為一審32篇、二審59篇、再審23篇。樣本具有普遍代表性。

114篇裁判文書中，在裁判過程中有創(chuàng)新點(diǎn)的共74篇，其中將全部創(chuàng)新點(diǎn)提煉為裁判要點(diǎn)的有39篇，部分提煉（即遺漏部分創(chuàng)新點(diǎn)）的有8篇，未提煉的有27篇（見圖1）。這說明大部分法官有意識地在裁判文書中將創(chuàng)新點(diǎn)提煉為裁判要點(diǎn)，從個案中歸納出類案的處理規(guī)則，小部分法官僅限于對創(chuàng)新點(diǎn)進(jìn)行了充分地釋法說理，沒有進(jìn)一步提煉的意識。

圖1 提煉裁判要點(diǎn)的裁判文書統(tǒng)計(jì)圖

114篇裁判文書中，有40篇雖然案情復(fù)雜、審判過程曲折、一審法院或原審法院出現(xiàn)錯誤，但裁判過程中沒有疑難問題，無需創(chuàng)新點(diǎn)，亦無裁判要點(diǎn)。這說明即使是復(fù)雜案件，也未必需要創(chuàng)新規(guī)則、方法，法官依靠法律、司法解釋、法學(xué)理論和審判實(shí)踐中的常識即可解決，無需也無從提煉裁判要點(diǎn)。

（二）創(chuàng)新點(diǎn)的類型

在裁判過程中有創(chuàng)新點(diǎn)的裁判文書為74篇，包含91個創(chuàng)新點(diǎn)，其中法律概念解釋24個，法律構(gòu)成要件解釋21個，不確定概念和一般條款解釋29個，法律漏洞填補(bǔ)7個，裁判思路、思維方法10個（見圖2）。前三項(xiàng)為狹義的法律解釋方法，前四項(xiàng)為廣義的法律解釋方法。

圖2 裁判要點(diǎn)的類型統(tǒng)計(jì)圖

（三）提煉裁判要點(diǎn)的問題樣態(tài)

從分析樣本可以發(fā)現(xiàn)，樣本裁判文書撰寫水平較高，提煉的裁判要點(diǎn)概要、準(zhǔn)確、精煉，結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，表達(dá)簡明，語義確切，能夠挖掘出案例的閃光點(diǎn)，從個案中歸納出類案的處理規(guī)則，對類似案件的裁判具有指導(dǎo)和啟示（見表2），但也存在一些問題。

表2 優(yōu)秀裁判要點(diǎn)示例

1.裁判要點(diǎn)有多余要素

裁判要點(diǎn)要從裁判理由中提取和抽象出來，形成具有結(jié)論性質(zhì)的規(guī)則和方法，蔣惠嶺教授將其稱為“動態(tài)法典”。①參見蔣惠嶺： 《認(rèn)真對待作為“動態(tài)法典”的案例》，載《人民法院報(bào)》2005年8月1日，第B1版。故不宜再在裁判要點(diǎn)中撰寫理由，否則必然導(dǎo)致裁判要點(diǎn)冗長，使論據(jù)沖淡論點(diǎn)（見表3）。

表3 有多余要素的裁判要點(diǎn)示例

從表3可知，該裁判要點(diǎn)加入了對權(quán)利要求書的撰寫要求、作用的陳述，還加入了立法目的內(nèi)容，字?jǐn)?shù)達(dá)到303字。從字?jǐn)?shù)比例看，裁判規(guī)則成為了裁判理由的附庸，嚴(yán)重地降低了裁判要點(diǎn)的信息效率，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步剪裁。

2.裁判要點(diǎn)假定條件不完整

裁判規(guī)則是裁判要點(diǎn)中的最常見形式，是“通過案例的裁判結(jié)論所確立法律性質(zhì)的規(guī)則”②蔣惠嶺： 《認(rèn)真對待作為“動態(tài)法典”的案例》，載《人民法院報(bào)》2005年8月1日，第B1版。，故也應(yīng)當(dāng)具有法律規(guī)范的三要素，即假定條件、行為模式、法律后果。如假定條件有多個，應(yīng)當(dāng)完整地提煉出來，而不能因事實(shí)認(rèn)定部分已經(jīng)陳述而在裁判要點(diǎn)中遺漏，遺漏則相當(dāng)于減少了法律構(gòu)成要件，極可能誤導(dǎo)參考該裁判要點(diǎn)的后案法官（見表4）。

表4 假定要素不完整的裁判要點(diǎn)示例

從表4可知，該裁判要點(diǎn)沒有將假定條件完整列舉。合同內(nèi)容明顯違背商業(yè)常理，當(dāng)事人陳述前后矛盾，雙方當(dāng)事人利益完全一致，這些都是觸發(fā)虛假訴訟預(yù)警機(jī)制的要點(diǎn)，漏列這些條件，會讓法官在審判近親屬或其他利害關(guān)系人之間提起的訴訟時過于敏感，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步補(bǔ)充。

3.裁判要點(diǎn)未完全剝離案件事實(shí)

裁判要點(diǎn)是裁判理由的抽象結(jié)果，功能是為類似案件提供參考和指引?！霸谶壿嫳磉_(dá)中，裁判要點(diǎn)應(yīng)當(dāng)具有充分的抽象性，只有在最大程度上提升這種抽象性才能更好的發(fā)揮其指導(dǎo)作用?！雹儆谙觯骸吨笇?dǎo)性案例裁判要點(diǎn)的邏輯表達(dá)》，載《法律方法》2020年第1期。在此意義上，裁判要點(diǎn)應(yīng)當(dāng)完全剝離案件事實(shí)。未完全剝離案件事實(shí)的后果是人為限定了裁判要點(diǎn)的適用范圍，參考價值貶損（見表5）。

表5 未完全剝離案件事實(shí)的裁判要點(diǎn)示例

從表5可知，裁判要點(diǎn)中直接引用了案件中的證據(jù)名稱，尋求參考的法官對比待決案件和本案裁判要點(diǎn)時，就不能僅將裁判要點(diǎn)進(jìn)行演繹推理，尚需對《見證意見書》和待決案件中的證據(jù)進(jìn)行類比推理方能判斷可否參考，增加了識別和判斷的難度，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步剝離案件事實(shí)。

4.裁判要點(diǎn)具有形式瑕疵

裁判要點(diǎn)最重要的功能在于指引類案、提供參考，故其可讀性也非常重要。在形式上，裁判要點(diǎn)應(yīng)當(dāng)完整、獨(dú)立、明顯地置于裁判文書的說理部分。但是樣本中的部分裁判文書，出現(xiàn)了裁判要點(diǎn)散見于案件多個爭議焦點(diǎn)，與其他說理部分雜糅在同一個句子中，或被其他說理部分夾在段落中間等問題。誠然，這不是實(shí)質(zhì)問題，但疑難案件的裁判文書動輒幾萬字的篇幅，從中高效、完整地提取裁判要點(diǎn)正要依賴這些形式要件，故對這些形式瑕疵應(yīng)當(dāng)避免。

二、裁判文書中裁判要點(diǎn)提煉的意義及可行性

通過對部分優(yōu)秀裁判文書實(shí)證考察可知，大部分法官有意識地在裁判文書中將創(chuàng)新點(diǎn)提煉為裁判要點(diǎn)。擺在我們面前的問題是，裁判要點(diǎn)提煉除了推薦指導(dǎo)性案例、參考案例，參評優(yōu)秀裁判文書或案例分析寫作，抑或燈塔式的法官滿足個人志向外，是否具有制度層面的統(tǒng)一法律適用、實(shí)務(wù)層面的提升法官審判質(zhì)效的意義。如果有，還需考察此舉是否可行。

（一）裁判文書中裁判要點(diǎn)提煉的意義

1.提高裁判要點(diǎn)的準(zhǔn)確性

裁判要點(diǎn)的準(zhǔn)確性是其他功用的基礎(chǔ)。裁判活動以裁判文書文本為載體，裁判文書中以說理形式存在的創(chuàng)新點(diǎn)在提煉之前只存在法官腦中，仍然屬于思想的范疇?！耙郧暗某ＷR認(rèn)為，言語是思想的載體，作為內(nèi)容的實(shí)體本身是事先存在且固定不變的，而將它們表達(dá)出來的言語作為形式則只是一種工具或手段，形式取決于內(nèi)容，手段服從于實(shí)體。但新的方法論思潮卻告訴我們，思想或?qū)嶓w其實(shí)很大程度上是由言語所決定的，表達(dá)本身就創(chuàng)造著被表達(dá)的內(nèi)容?！雹儆谕荆骸丁鞍咐笇?dǎo)”何以發(fā)生》，載《法律適用》2017年第10期。也就是說，只有將裁判要點(diǎn)提煉成語言文本，裁判要點(diǎn)才得以顯露真身，確定其內(nèi)容。“人們尋求恰如其分的詞句、賞心悅目的語言，來表達(dá)思想，但是，當(dāng)人們找到這些語言時，也在某種程度上重塑了思想的本身?！雹冢勖溃荼窘苊鳌·卡多佐：《法律的成長——法律科學(xué)的悖論》，董炯等譯，中國法制出版社2002年版，第51頁。這是因?yàn)椴煌娜丝赡軓耐环莶门形臅膭?chuàng)新點(diǎn)提煉出不同的裁判要點(diǎn)。作者通過提煉確定裁判要點(diǎn)內(nèi)容后，才具備自我檢視、修正、更改，進(jìn)一步提高其準(zhǔn)確性的條件。正如王澤鑒先生所說：“理由構(gòu)成之目的有二，一為說服自己；二為取信他人，可供復(fù)驗(yàn)，克服恣意及專擅?！雹偻鯘设b：《法律思維與民法實(shí)例》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第301 頁。這即是裁判要點(diǎn)提煉對本裁判文書的內(nèi)部效用。

2.提高審判經(jīng)驗(yàn)的資鑒性、促進(jìn)統(tǒng)一法律適用

裁判要點(diǎn)最重要的作用就是參考價值。發(fā)揮該作用有兩個步驟，一是裁判文書可以被檢索到；二是審判經(jīng)驗(yàn)即創(chuàng)新點(diǎn)能夠被理解、掌握，進(jìn)而與后案比對適用。

關(guān)于檢索步驟。裁判文書“若想要對未來類似的案件發(fā)揮約束性或指導(dǎo)性作用，一個較為理想的工作環(huán)境是裁判者能夠準(zhǔn)確地尋找到相關(guān)的類案，同時又能夠恰當(dāng)?shù)匾?guī)避一些不相干的案件”②孫海波：《“同案同判”并非虛構(gòu)的法治神話》，載《法學(xué)家》2019年第5期。，類案檢索解決的就是面對數(shù)以億計(jì)的裁判文書如何挑選的問題，其算法能夠?qū)⒎墙Y(jié)構(gòu)化的數(shù)據(jù)與半結(jié)構(gòu)化的數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為可供使用的結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)。③參見屈茂輝：《基于裁判文書的法學(xué)實(shí)證研究之審視》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第3期。由于案件要素千差萬別，很少有各方面信息完全一致的案件，而裁判要點(diǎn)正是串聯(lián)起類案的最重要的結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)，算法只能著重對比案件的裁判要點(diǎn)，其他一些關(guān)聯(lián)性不夠高的因素通常會被忽略。如果裁判文書中并沒有直接列明裁判要點(diǎn)，任其散失于冗長的說理中，那這些裁判文書顯然會在類案檢索時隱身。④參見曹磊：《類案檢索對裁判文書寫作的期待》，載《揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會科學(xué)版）》2021年第6期。

關(guān)于理解、掌握、比對步驟。從邏輯角度分析，要理解沒有裁判要點(diǎn)的裁判文書如何進(jìn)行法律適用，需要進(jìn)行歸納推理；在比對時，又需要進(jìn)行演繹推理；如果演繹推理后無法涵射，還可能進(jìn)行類比推理?！霸谂欣▏遥ü倬哂胸S富的判例司法經(jīng)驗(yàn)，并且也形成了一整套區(qū)別技術(shù)，以便對適用與不適用作出解釋，而我國法官接受的都是大陸法系的成文法適用訓(xùn)練，大多數(shù)人現(xiàn)在尚不具備靈活使用判例的能力。”⑤于霄：《指導(dǎo)性案例裁判要點(diǎn)的表述技術(shù)研究》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020年第4期。而裁判要點(diǎn)可以幫助法官快速地把握案件的創(chuàng)新點(diǎn)，不需要自行抽象原則、規(guī)則、概念或方法，定位裁判要點(diǎn)后可以直接進(jìn)行演繹推理進(jìn)行比對、涵射，這是他們在接受法科教育時就開始長期演練的思維模式，使用起來自然駕輕就熟。

統(tǒng)一法律適用的必要條件之一是類案的發(fā)現(xiàn)，其又包含兩個部分：類案檢索和類案判斷（比對）。上文已述，裁判要點(diǎn)能夠提高類案檢索和類案判斷的效率，進(jìn)而促進(jìn)統(tǒng)一法律適用。

3.彌補(bǔ)現(xiàn)有案例指導(dǎo)制度的稀缺性、滯后性

我國現(xiàn)有案例指導(dǎo)制度體系中包括指導(dǎo)性案例、最高人民法院公報(bào)案例、最高人民法院案例和地方法院發(fā)布的其他類型的典型案例，從數(shù)量和實(shí)際指導(dǎo)效果看，遠(yuǎn)不能滿足實(shí)際需要。而且上述案例均需經(jīng)過申報(bào)、采用和發(fā)布等程序，時間跨度可能會長達(dá)幾年時間。

指導(dǎo)性案例作為一種司法意義上的法律淵源，在本質(zhì)上是一種“權(quán)威理由（authority reasons）”，①參見孫躍：《案例指導(dǎo)制度的改革目標(biāo)及路徑——基于權(quán)威與共識的分析》，載《法制與社會發(fā)展》2020年第6期。其“對司法裁判產(chǎn)生的拘束效力主要取決于判例形式以及這種形式背后的制度安排，而不是判例的具體內(nèi)容或這些內(nèi)容的實(shí)質(zhì)合理性?！雹诶桌冢?《指導(dǎo)性案例法源地位再反思》，載《中國法學(xué)》2015年第1期。其他案例沒有法定的權(quán)威性，但事實(shí)上也在一定范圍內(nèi)具有一定程度的拘束力。與之相比，普通裁判文書完全不具有權(quán)威性、拘束力，但并沒有削弱普通裁判文書中裁判要點(diǎn)的效用?！胺菣?quán)威性的裁判規(guī)則，只要具備充分的實(shí)質(zhì)理由，就有助于穩(wěn)定共識的實(shí)現(xiàn)”③［瑞典］ 亞歷山大·佩策尼克： 《論法律與理性》，陳曦譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第295-297頁。，共識的強(qiáng)弱直接決定了司法判決能否被廣泛解釋并認(rèn)可。④參見孫躍：《案例指導(dǎo)制度的改革目標(biāo)及路徑——基于權(quán)威與共識的分析》，載《法制與社會發(fā)展》2020年第6期。而且，大量的裁判要點(diǎn)都是身處司法一線的法官自己提煉而成，在裁判文書生效后又可以即時上傳裁判文書網(wǎng)，快速、完整地回應(yīng)司法的新需求、新問題。

此外，對現(xiàn)實(shí)中爭議較大的法律問題，現(xiàn)有的案例指導(dǎo)制度對此往往不敢輕易下結(jié)論，需待學(xué)界、實(shí)務(wù)界共識的形成。普通裁判文書則要在缺乏指導(dǎo)的情況下自行探索裁判規(guī)則和方法，其裁判要點(diǎn)能夠成為引導(dǎo)討論、檢驗(yàn)效果的珍貴資源。

4.增強(qiáng)裁判文書的可讀性

“舉一綱而萬目張，”裁判文書只有以裁判要點(diǎn)提綱挈領(lǐng)，才能讓包括后案法官、本案當(dāng)事人、學(xué)者和社會大眾等在內(nèi)的讀者切中要領(lǐng)，準(zhǔn)確而迅速地理解裁判的規(guī)則、方法。裁判要點(diǎn)能夠更好地統(tǒng)攝裁判文書的事實(shí)認(rèn)定和法律適用，加強(qiáng)內(nèi)容間的有機(jī)聯(lián)系，并能夠確立起裁判思路的基本脈絡(luò)和走向。同時，“在抽象化程度上，裁判要點(diǎn)是處于案件事實(shí)與法律規(guī)則之間的中間狀態(tài)”⑤王彬：《案例指導(dǎo)制度下的法律論證——以同案判斷的證成為中心》，載《法制與社會發(fā)展》2017年第3期。，彌合了事實(shí)與法律之間的邏輯縫隙，提升了裁判文書的理性化程度與形式合理性。

（二）裁判文書中裁判要點(diǎn)提煉的可行性

1.本案法官付出的時間

在案多人少的現(xiàn)實(shí)司法環(huán)境下，一項(xiàng)新制度或程序是否會加大一線法官的辦案負(fù)擔(dān)成為不得不認(rèn)真衡量的問題。有學(xué)者經(jīng)過對司法運(yùn)轉(zhuǎn)的考察發(fā)現(xiàn)，三大訴訟法、相關(guān)司法解釋、各級地方法院的改革措施，都時常在審判實(shí)踐中遭遇規(guī)避、架空、扭曲乃至赤裸裸的違反。⑥參見李奮飛： 《失靈： 中國刑事程序的當(dāng)代命運(yùn)》，上海三聯(lián)出版社2009年版，第56-80頁。這種現(xiàn)象意味著，任何訴訟規(guī)則的制定或改革，都要準(zhǔn)確預(yù)估處于裁判核心地位的法官的需求和接受程度，這往往決定了法官的應(yīng)對模式——主動尋求、欣然接受、被迫從事還是堅(jiān)決抵制。⑦參見蘭榮杰：《把法官當(dāng)“人”看——兼論程序失靈現(xiàn)象及其補(bǔ)救》，載《法制與社會發(fā)展》2011年第5期。法官作為工資收入大體固定的一類職業(yè)者，按照理性人的假設(shè)，缺乏經(jīng)濟(jì)利益的刺激時，高昂的時間成本可能降低行動意愿。

提煉裁判要點(diǎn)當(dāng)然不需要在所有的裁判文書中進(jìn)行。實(shí)際上需要提煉的裁判文書種類不多（下文詳述），人均需提煉的數(shù)量不大，法官在提煉前已經(jīng)在腦中形成了創(chuàng)新點(diǎn)這一裁判要點(diǎn)的雛形，且每個裁判要點(diǎn)往往只需幾十字，至多一兩百字，綜合來看本案法官裁判要點(diǎn)提煉所占用的時間不多。

2.后案法官受到前案裁判要點(diǎn)錯誤引導(dǎo)的概率和后果

如果前案裁判文書中的裁判要點(diǎn)錯誤，導(dǎo)致審理后續(xù)類案的法官參考后未能甄別而繼續(xù)犯錯，這種錯誤的成本也需衡量。

首先，只有發(fā)生法律效力的裁判文書能夠公開，其裁判要點(diǎn)才具備供參考的條件。除未上訴的一審案件外，二審案件、再審案件都至少經(jīng)過了兩級（次）審理，其裁判文書中的裁判要點(diǎn)正確率也有基本保障。其次，后案法官在參考后、適用前，必定會對前案裁判文書裁判要點(diǎn)的正確性進(jìn)行核驗(yàn)?！懊鎸σ呻y的個案，法官經(jīng)驗(yàn)要在各種思路和方法之間進(jìn)行抉擇”①李俊曄：《裁判文書多元評價機(jī)制研究》，載《中國應(yīng)用法學(xué)》2021年第6期。，形成認(rèn)同的內(nèi)心確認(rèn)時，還需要對該裁判要點(diǎn)的正確性進(jìn)行證成，對適用本案的理由再作闡釋說明。因該裁判要點(diǎn)沒有拘束力，后案法官不會盲從，如果有足夠理由證明該裁判要點(diǎn)存在錯誤，就完全可以棄用或在修正后再適用。故即使后案法官繼續(xù)犯錯，也不是基于前案裁判要點(diǎn)的錯誤指引，而是基于裁判者認(rèn)識過程的局限性。最后，更加可能的情況反而是，前案裁判要點(diǎn)的存在加強(qiáng)了審理類案的法官們的交流，理越辯越明，后案法官在前案裁判要點(diǎn)的基礎(chǔ)上發(fā)展出更細(xì)致的規(guī)則，或發(fā)現(xiàn)其適用條件的例外。經(jīng)過以上因素的衡量，后案法官受到前案裁判要點(diǎn)錯誤引導(dǎo)的可能性較低。

三、裁判文書中裁判要點(diǎn)提煉的路徑與規(guī)制

“人類在法律活動中，無論是制度構(gòu)建還是運(yùn)用法律判案，總免不了要在已有經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上經(jīng)過權(quán)衡而作出決斷?！雹谕羰罉s：《判例與法律發(fā)展——中國司法改革研究》，法律出版社2007年版，第30-32頁。裁判文書是法官的勞動成果，凝結(jié)了法官的司法經(jīng)驗(yàn)。在裁判文書中有意識地提煉裁判要點(diǎn)，功能就在于總結(jié)、積累和運(yùn)用案例中的經(jīng)驗(yàn)。經(jīng)過了上文的實(shí)證分析和利弊權(quán)衡，裁判文書中裁判要點(diǎn)提煉最終需要落實(shí)到制度上才能實(shí)際發(fā)揮作用。

（一）應(yīng)當(dāng)在裁判文書中提煉裁判要點(diǎn)的案件類型

實(shí)務(wù)中占比最多的是普通案件，這些案件直接適用法律、司法解釋的規(guī)定即可，在裁判過程中不形成創(chuàng)新點(diǎn)，無裁判要點(diǎn)可供提煉。復(fù)雜案件一般也只是證據(jù)和事實(shí)繁多或法律關(guān)系復(fù)雜，在法官梳理后相當(dāng)于裁判多個簡單案件，亦無裁判要點(diǎn)可供提煉。

疑難案件往往涉及對法律概念進(jìn)行解釋以確定其外延，對法律規(guī)范進(jìn)行解釋以確定構(gòu)成要件，對不確定概念和一般條款進(jìn)行解釋以進(jìn)行具體化，對法律漏洞進(jìn)行填補(bǔ)，或確定某種裁判思路、思維方法，這些因素在法律、司法解釋中的缺位導(dǎo)致法官必須自己進(jìn)行創(chuàng)新性的判斷并生成解決方案，此類判斷和解決方法才是裁判經(jīng)驗(yàn)的核心。故疑難案件才具備提煉裁判要點(diǎn)的條件。

疑難案件裁判文書也并非全部需要提煉裁判要點(diǎn)。待決的疑難案件極有可能曾經(jīng)在過去出現(xiàn)過。經(jīng)過類案檢索，如果類案針對疑難點(diǎn)提供了正確的創(chuàng)新點(diǎn)，且已經(jīng)提煉了正確的裁判要點(diǎn)，直接摘錄到本案裁判文書中即可；提煉不準(zhǔn)確的，修正即可；沒有提煉的，才需根據(jù)創(chuàng)新點(diǎn)自行提煉。如果類案未提供正確的創(chuàng)新點(diǎn)，才需要利用法律解釋方法或研究裁判思路、思維方法，并提煉成裁判要點(diǎn)（見圖3）。

圖3 各種類型案件的裁判要點(diǎn)處理方式

需要注意的是，新型案件或稱首案也應(yīng)當(dāng)納入上述模型處理裁判要點(diǎn)。申言之，新型案件可能涉及新的法律關(guān)系主體、客體或內(nèi)容，但若爭議的內(nèi)核仍然是既有的法律問題，法官可以在把握爭議問題本質(zhì)的基礎(chǔ)上通過三段論法律推理直接適用法律規(guī)定解決。例如2017年發(fā)生的北京首例物業(yè)公司訴共享單車無因管理案，①參見李俊慧：《單車被訴，共享單車停放無責(zé)時代終結(jié)？》，載《互聯(lián)網(wǎng)天地》2017年第6期。適用無因管理的構(gòu)成要件即可解決雙方爭議，也無需提煉裁判要點(diǎn)。

（二）裁判要點(diǎn)提煉的要求和方法

裁判要點(diǎn)提煉應(yīng)當(dāng)滿足若干要求。在提煉對象上，應(yīng)當(dāng)將裁判文書中裁判理由部分的創(chuàng)新點(diǎn)進(jìn)行概括、歸納，不能與裁判文書相關(guān)表述脫節(jié)，不得超越裁判文書任意發(fā)揮。②參見孫海波：《類案檢索在何種意義上有助于同案同判？》，載《清華法學(xué) 》2021年第1期。在提煉內(nèi)容上，既可以提煉法律解釋的內(nèi)容，又可以歸納具有指導(dǎo)意義的裁判思路、思維方法，包括實(shí)體法適用和認(rèn)定事實(shí)、采信證據(jù)的規(guī)則和方法。③參見胡云騰、吳光俠：《指導(dǎo)性案例的體例與編寫》，載《人民法院報(bào)》2012年4月11日，第8版。在提煉程度上，要剝離具體的案件事實(shí)，既不能就案論案，也不能形成法律的明文規(guī)定的同義重述，而是運(yùn)用文義解釋、論理解釋等方法對法律進(jìn)行的進(jìn)一步明確，①參見孫光寧：《法律解釋方法在指導(dǎo)性案例中的運(yùn)用及其完善》，載《中國法學(xué)》2018年第1期。即抽象程度要介于事實(shí)和法律之間。在提煉效果上，既要挖掘出案例的創(chuàng)新點(diǎn)，對類似案件的裁判具有參考和啟示意義，又要清晰地劃定創(chuàng)新點(diǎn)的射程范圍，提升案件比對的準(zhǔn)確性。②參見陳晶晶：《指導(dǎo)性案例的文本剪輯》，華東政法大學(xué)2018年碩士學(xué)位論文。

裁判要點(diǎn)提煉的具體方法即為抽象。抽象是指將幾個有區(qū)別的物體的共同性質(zhì)或特性，形象地抽取出來或孤立地進(jìn)行考慮的行動或過程，在邏輯學(xué)中是將種概念向鄰近屬概念提升的過程。具體而言，是將創(chuàng)新性判斷及其解決方案中的具體法律事實(shí)提升成裁判規(guī)則或裁判思路的類型化要件事實(shí)。③參見孫躍：《法源理論視角下的指導(dǎo)性案例研究》，山東大學(xué)2020年博士學(xué)位論文。正如考夫曼（Arthur Kaufmann）所指出的那樣，“世界上沒有什么事物是完全相同的，而通常只是在一些作為比較點(diǎn)的標(biāo)準(zhǔn)下所呈現(xiàn)出來的一種或多或少的（不）相似性”④［德］考夫曼： 《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，法律出版社2004年版，第232 頁。。抽象出來使之成為非特定的、非個體的而具有普遍的適用價值，才能對同一類的相似案件具有普遍參考意義。法律概念的解釋中的具體法律事實(shí)可能只有一個，其他情況則通常不止一個，提煉時要對所有的具體法律事實(shí)逐個進(jìn)行抽象，每一步抽象都會增加創(chuàng)新點(diǎn)的適用范圍，直到進(jìn)一步抽象會產(chǎn)生錯誤的結(jié)論為止。如未能將個案中出現(xiàn)的法律事實(shí)提升為更抽象的要件事實(shí)，則裁判要點(diǎn)只能在與個案近似的情況下適用，⑤參見于霄：《指導(dǎo)性案例裁判要點(diǎn)的表述技術(shù)研究》，載《煙臺大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020年第4期。壓縮了適用的空間意味著限制了參考的作用。

通常情況下，法官首先考慮的是他所裁判的案件，裁判要點(diǎn)只是創(chuàng)新性裁判理由中提煉出來的結(jié)晶。與立法者相比，他不能預(yù)見裁判要點(diǎn)未來可能適用的情況。⑥參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第310頁。但是在提煉時，他在某種意義上就要利用立法思維確定提煉的程度。周延性就是立法思維無法回避的重要問題，按照創(chuàng)新點(diǎn)提煉出的裁判要點(diǎn)需要經(jīng)受住周延性的拷問。后案案件事實(shí)完全能夠歸入本案裁判要點(diǎn)時，是否可能存在某種特殊的屬性導(dǎo)致類案變成異案，進(jìn)而逃脫本案裁判要點(diǎn)的統(tǒng)攝，也是法官在提煉時要注意的問題。如果存在這種屬性，就要通過例外條款對其進(jìn)行排除。

裁判要點(diǎn)成稿后，還需要從下面三個角度進(jìn)行檢驗(yàn)。一是文字是否規(guī)范、精練、嚴(yán)謹(jǐn)，表達(dá)是否簡明準(zhǔn)確，符合立法性語言的要求；二是意旨是否忠實(shí)于立法意圖、法律原則和法律精神；三是內(nèi)容和涵義是否清晰，可以直接為后案法官參考引述，解決實(shí)際問題。⑦參見于同志：《談裁判規(guī)則的歸納與生成》，載《人民法院報(bào)》2008年5 月14 日，第5 版。

以（2020）閩0203民初12598號民事判決書為例，王某甲、王某乙為未育夫妻，因不孕癥與某醫(yī)院簽訂體外受精—胚胎移植（試管嬰兒）醫(yī)療服務(wù)合同，取精卵后，王某甲因工作過程中誤觸電死亡，王某乙要求醫(yī)院繼續(xù)履行合同、實(shí)施胚胎移植手術(shù)，但被醫(yī)院以王某乙是單身婦女為由拒絕。案件涉及兩個爭議焦點(diǎn)：

第一，醫(yī)療服務(wù)合同是否因王某甲死亡而終止？即“根據(jù)委托事務(wù)的性質(zhì)不宜終止的情況”具體有哪些？是否包括本案？“根據(jù)委托事務(wù)的性質(zhì)不宜終止”的情況，屬于不確定概念，需借助法律解釋方法進(jìn)行價值補(bǔ)充來類型化。判決給出了創(chuàng)新性的解決方案，認(rèn)定合同不宜終止（具體理由與本文關(guān)系不大，不再贅言）。案件事實(shí)“王某甲、王某乙”是委托主體，如果抽象為“未育夫妻”，則不當(dāng)排除了已經(jīng)生育但仍有生育意愿的夫妻，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步抽象為“夫妻”。再抽象至沒有婚姻關(guān)系的“男女”則違法了《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》的規(guī)定。案件事實(shí)“體外受精—胚胎移植”抽象為“人工輔助生殖技術(shù)”較為恰當(dāng)，繼續(xù)抽象至包括基因編輯、胚胎克隆的繁殖技術(shù)則明顯不當(dāng)。其他案件事實(shí)亦應(yīng)如此抽象。另外，考慮到類案可能具有的特殊性，還需總結(jié)三點(diǎn)例外情況，以例外條款的形式并入（見表6）。該裁判要點(diǎn)可以提煉為：夫妻雙方因不孕問題與醫(yī)療機(jī)構(gòu)簽訂人工輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療服務(wù)合同，應(yīng)參照委托合同的規(guī)定處理，在丈夫一方因意外或疾病死亡后，在不違背丈夫生前意愿，且不違反計(jì)劃生育政策的前提下，除有確切證據(jù)表明胚胎移植將對后代產(chǎn)生嚴(yán)重不利影響外，喪偶婦女可依照合同約定要求醫(yī)院繼續(xù)實(shí)施人工輔助生殖技術(shù)手術(shù)。

表6 提煉方法示例

第二，王某乙是否屬于“單身婦女”？如果是，醫(yī)院則不能對其實(shí)施輔助生殖技術(shù)。①《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員必須嚴(yán)格貫徹國家人口和計(jì)劃生育法律法規(guī)，不得對單身婦女實(shí)施人類輔助生殖技術(shù)。對于“單身婦女”這一法律概念在此種語境下的外延，需要用法律解釋確定其邊緣文義范圍。判決給出了創(chuàng)新性的解決方案，認(rèn)定喪偶婦女不能等同于一般意義上的“單身婦女”。該裁判要點(diǎn)可以提煉為：夫妻共同委托醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施簽訂人工輔助生殖技術(shù)手術(shù)，丈夫死亡后，該喪偶婦女不屬于“單身婦女”，醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以繼續(xù)實(shí)施簽訂人工輔助生殖技術(shù)手術(shù)。

（三）制度保障與銜接

作為一項(xiàng)民事裁判文書制作規(guī)范的新環(huán)節(jié)，裁判要點(diǎn)的提煉需要一定的制度保障，同時應(yīng)與其他制度形成良好銜接。裁判文書最直接的功能仍然是定分止?fàn)?，與之相適應(yīng)，普通法官也具有僅關(guān)注本案的思考習(xí)慣，對裁判要點(diǎn)的提煉不宜作過高要求，不能僅以裁判要點(diǎn)提煉的不規(guī)范或錯誤而認(rèn)定本案審理瑕疵或錯誤，打擊法官的積極性。應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對裁判要點(diǎn)的梳理、研究工作，描繪其不斷發(fā)展和完善的成長過程，總結(jié)提煉規(guī)律。對提煉裁判要點(diǎn)的裁判文書，在遴選優(yōu)秀案例、優(yōu)秀裁判文書時予以優(yōu)先考慮。對于裁判要點(diǎn)獲得較高引用數(shù)量的單位和個人，應(yīng)當(dāng)給予獎勵。同時應(yīng)當(dāng)看到，裁判要點(diǎn)發(fā)揮功能需要裁判文書公開、類案檢索等系統(tǒng)的支持，在技術(shù)上應(yīng)當(dāng)做好銜接。

結(jié) 語

裁判要點(diǎn)作為裁判創(chuàng)新點(diǎn)的提煉結(jié)晶，不僅對本案具有提高裁判質(zhì)量的作用，更是向后案傳遞審判經(jīng)驗(yàn)的重要抓手。目前僅在少數(shù)優(yōu)秀裁判文書中對其進(jìn)行了提煉，加上最高人民法院公報(bào)案例、各級法院發(fā)布的典型案例，數(shù)量也遠(yuǎn)不能滿足實(shí)際的審判需要，審判經(jīng)驗(yàn)的分享、傳承效率較低?；谀壳鞍付嗳松俚默F(xiàn)狀，在具備創(chuàng)新點(diǎn)的裁判文書中提煉裁判要點(diǎn)，只要掌握了正確方法，并借助已經(jīng)成型的文書公開系統(tǒng)，法官投入的時間成本并不高，在審判質(zhì)效上的收益卻極大，二者還會在制度運(yùn)行中形成正向反饋。優(yōu)秀裁判文書可以作為分析問題的起點(diǎn)，而不必是解決問題的終點(diǎn)。期待在裁判文書中提煉裁判要點(diǎn)的做法從少數(shù)法官或少數(shù)法院的偶一為之變成所有法官的自發(fā)自覺，讓審判經(jīng)驗(yàn)高效分享、傳承，充分發(fā)揮中國法域的規(guī)模效應(yīng)。