特大平臺(tái)犯罪治理責(zé)任的本土理論建構(gòu)

曹文慧

提要：特大平臺(tái)犯罪治理責(zé)任如何建構(gòu)一直是具有爭(zhēng)議的理論問題。當(dāng)前的看門人理論和刑事合規(guī)理論難以解決這一問題?；诒就翆?shí)踐發(fā)展出來的特種行業(yè)監(jiān)管理論，對(duì)前述問題更具解釋力。特大平臺(tái)并不等同于特種行業(yè)，但二者在經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)層面和治理模式層面具有高度的同質(zhì)性?？赏ㄟ^“特殊服務(wù)”這一銜接點(diǎn)，將特大平臺(tái)犯罪治理責(zé)任與特種行業(yè)監(jiān)管理論相連接，并在此基礎(chǔ)上明確特大平臺(tái)犯罪治理責(zé)任的建構(gòu)路徑：特大平臺(tái)從事“特殊服務(wù)”需獲得特殊行政許可，而獲得許可的前提是要滿足相應(yīng)的申請(qǐng)條件，犯罪治理責(zé)任便是從事“特殊服務(wù)”的條件之一。若特大平臺(tái)未能滿足犯罪治理責(zé)任的要求，可采用注銷許可和其他行政處罰的方式進(jìn)行規(guī)制。

一、問題的提出

在社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中，平臺(tái)經(jīng)濟(jì)已然成為一種逐漸“大眾化”的經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)。同時(shí)，平臺(tái)的類型層出不窮，其中的特大型互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)(簡(jiǎn)稱“特大平臺(tái)”)更是對(duì)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生了結(jié)構(gòu)性的影響。此類平臺(tái)用戶眾多，其自身收集的數(shù)據(jù)量十分龐大，與公民的生活緊密關(guān)聯(lián)。在犯罪治理中，與特大平臺(tái)相關(guān)的理論研究較為匱乏。當(dāng)前的研究主要集中于“特大平臺(tái)犯罪”和“通過特大平臺(tái)犯罪”這兩大領(lǐng)域，且偏向?qū)嵺`層面?！胺缸镏卫眢w系中特大平臺(tái)責(zé)任框架之建構(gòu)”作為一個(gè)基礎(chǔ)而重要的理論命題，尚未引起足夠的重視。一般認(rèn)為，特大平臺(tái)需要協(xié)助行政部門進(jìn)行執(zhí)法。所謂協(xié)助執(zhí)法是指特大平臺(tái)需要根據(jù)行政部門的需要，以作為或者不作為的方式助力執(zhí)法行為。這種協(xié)助責(zé)任與配合執(zhí)法中的配合責(zé)任有所不同，配合執(zhí)法更多是指平臺(tái)作為可能涉嫌違法的當(dāng)事人，需要服從行政機(jī)關(guān)作出的行政處罰、行政強(qiáng)制措施等。根據(jù)我國(guó)《行政處罰法》和《治安管理處罰法》的規(guī)定，配合執(zhí)法也并非是一種義務(wù)，而是當(dāng)事人從輕或者減輕處罰的一種“對(duì)價(jià)”。(1)參見《中華人民共和國(guó)行政處罰法》(下稱《行政處罰法》)第32條；《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》(下稱《治安管理處罰法》)第19條、第20條。若配合執(zhí)法尚且如此，特大平臺(tái)在協(xié)助執(zhí)法中為何要承擔(dān)更多的責(zé)任？其犯罪治理責(zé)任的框架應(yīng)如何建構(gòu)？

本文所要探討的話題是特大平臺(tái)的犯罪治理責(zé)任，這一話題之中的問題是特大平臺(tái)犯罪治理責(zé)任如何建構(gòu)。在對(duì)西方舶來的看門人與刑事合規(guī)等傳統(tǒng)理論進(jìn)行檢視之后，本文嘗試提出“以本土化的特種行業(yè)監(jiān)管理論為視角更能闡述特大平臺(tái)犯罪治理責(zé)任的建構(gòu)路徑”的命題。

二、對(duì)傳統(tǒng)理論的檢視

(一)看門人理論

雷尼爾(Reinier H . Kraakman)最早在第三方主體研究領(lǐng)域提出了看門人(gate keeper)的概念，他在有關(guān)第三方中介性組織的研究中發(fā)現(xiàn)，此類組織相較傳統(tǒng)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)具有更強(qiáng)的“執(zhí)法成本優(yōu)勢(shì)”，故主張基于經(jīng)濟(jì)成本的考量，可將此類主體視作“看門人”，協(xié)助行政部門進(jìn)行執(zhí)法。(2)See Reinier H. Kraakman,“Gatekeepers: The Anatomy of a Third-Party Enforcement Strategy,” The Journal of Law, Economics, and Organization, Vol.2,No.1,1986, p.53.而后，阿薩夫·哈姆達(dá)尼(Assaf Hamdani)、(3)阿薩夫·哈姆達(dá)尼提出嚴(yán)格責(zé)任看門人說，主張第三方主體并不能僅因?yàn)槟芰Χ袚?dān)責(zé)任，還需要考慮到使用能力的成本，僅在成本合理時(shí)，第三方主體才會(huì)成為看門人。Assaf Hamdan, “Gatekeeper Liability,” Southern California Law Review， Vol.77，2003，pp.58—59.科林·斯科特(Colin Scott)、(4)科林·斯科特提出合同性看門人說，以看門人和規(guī)制對(duì)象之間是否存在合同關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，將看門人分為合同性看門人和非合同性看門人。Colin Scott, “Regulatory Innovation and the Online Consumer,” Law&Policy，Vol.26，2004，pp.494—495.喬納森·齊特蘭(Jonathan Zittrain)、(5)喬納森·齊特蘭提出技術(shù)看門人說，其將看門人分為傳統(tǒng)看門人和拘束看門人，前者通過招募中介結(jié)構(gòu)來協(xié)助監(jiān)管個(gè)人，后者則是通過技術(shù)實(shí)現(xiàn)直接對(duì)個(gè)體的監(jiān)管。Jonathan Zittrain, “A History of Online Gate keeping,”Harvard Journal of Law and Technology，Vol.19，2006，pp.253—256.斯塔夫羅斯·加迪尼斯(Stavros Gadinis)和科爾比·曼格爾斯(Colby Mangels)(6)斯塔夫羅斯·加迪尼斯和科爾比·曼格爾斯提出合作看門人說，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)看門人同政府共享客戶信息，對(duì)于可能存在的違法行為或不正當(dāng)行為，可以告知政府監(jiān)管部門，再由監(jiān)管部門處理。Stavros Gadinis &Colby Mangels, “Collaborative Gatekeepers,” Washington and Lee Law Review，Vol.73，2016，p.836.分別發(fā)展出了更為具體的看門人理論。最初的看門人理論僅僅提出了看門人責(zé)任，并試圖通過經(jīng)濟(jì)成本的概念主張這種責(zé)任的正當(dāng)性，但是后來的各種看門人理論，則嘗試論述看門人責(zé)任的來源基礎(chǔ)和適用范圍。

在實(shí)踐中，看門人理論也在特大平臺(tái)立法領(lǐng)域獲得了認(rèn)可。2021年歐盟議會(huì)主要委員會(huì)通過了《數(shù)字市場(chǎng)法案》(Digital Markets Act，DMA)。同2020年的草案相比，這次的法案對(duì)看門人的判定提出了更為具體的判定標(biāo)準(zhǔn)：第一，企業(yè)在至少3個(gè)歐盟成員國(guó)提供核心特大平臺(tái)服務(wù)，每月至少有4500萬終端用戶和超過10000個(gè)商業(yè)用戶；第二，在歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)(EEA)內(nèi)的年?duì)I業(yè)額達(dá)到80億歐元、市值達(dá)到800億歐元。(7)該法案目前還沒有通過歐洲理事會(huì)，還需要經(jīng)歷歐盟立法的特別三角程序才能正式頒布。這種規(guī)定限縮了看門人的范圍，目的是凸顯看門人及其責(zé)任的特殊性，以防止特大平臺(tái)結(jié)構(gòu)型企業(yè)通過規(guī)?；瘉硐陨淼目撮T人角色。(8)參見帕克等：《平臺(tái)革命：改變世界的商業(yè)模式》，志鵬譯，機(jī)械工業(yè)出版社，2018年，第6頁以下。我國(guó)的理論界對(duì)看門人理論的認(rèn)可度同樣較高，(9)參見張新寶:《互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)“守門人”個(gè)人信息保護(hù)特別義務(wù)設(shè)置研究》，《比較法研究》2021年第3期。立法中也有看門人理論的身影。(10)《民法典》第1195條與《電子商務(wù)法》第42條中規(guī)定了通知?jiǎng)h除規(guī)則。

看門人理論之所以受到理論界和實(shí)務(wù)界的認(rèn)可，是因?yàn)檫@種理論對(duì)于特大平臺(tái)責(zé)任的敘述邏輯具有合理性。在看門人理論之中，看門人的責(zé)任并非來自公權(quán)力強(qiáng)制規(guī)定，而是基于看門人自身的主體特殊性。國(guó)家管理特大平臺(tái)(看門人)，而特大平臺(tái)管理用戶?？撮T人履行責(zé)任的基礎(chǔ)可以是看門人與用戶之間訂立的合同，也可以是國(guó)家對(duì)看門人的管理規(guī)范。

看門人理論之下，特大平臺(tái)承擔(dān)犯罪治理責(zé)任具有經(jīng)濟(jì)正當(dāng)性，但在倫理正當(dāng)性和能力正當(dāng)性層面的解釋力較弱。為何通過平臺(tái)治理用戶，而非政府直接治理？為何平臺(tái)具備此種能力便需要承擔(dān)此種責(zé)任？二者都無法直接通過看門人理論得以證成。

(二)刑事合規(guī)理論

刑事合規(guī)理論是近年來在犯罪治理領(lǐng)域興起的舶來理論。(11)企業(yè)合規(guī)(corporate compliance)具有維度的定義，如有學(xué)者認(rèn)為合規(guī)既是公司治理方式、刑法激勵(lì)機(jī)制，又是律師業(yè)務(wù)。參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)制度的三個(gè)維度——比較法視野下的分析》，《比較法研究》2019 年第3期。刑事合規(guī)理論考慮到監(jiān)管部門資源的有限性和被監(jiān)管者能力的擴(kuò)張性之間的矛盾，主張通過刑事合規(guī)的方式，要求特定企業(yè)與司法機(jī)關(guān)配合，共同預(yù)防、制裁違法行為，若是企業(yè)涉嫌刑事犯罪，還可以通過刑事合規(guī)的方式，免于被檢察機(jī)關(guān)起訴。刑事合規(guī)理論的核心理念是基于企業(yè)責(zé)任的“共治”。(12)參見周振杰：《刑事合規(guī)的實(shí)踐難題、成因與立法思路——以企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)典型案例為視點(diǎn)》，《政法論叢》2022年第1期。刑事合規(guī)具有監(jiān)測(cè)和預(yù)防企業(yè)犯罪的功能，(13)菲利普·韋勒:《有效的合規(guī)計(jì)劃與企業(yè)刑事訴訟》，萬方譯，《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2018年第3期。其實(shí)質(zhì)更偏向于一種針對(duì)企業(yè)的緩刑。

在犯罪治理體系中，刑事合規(guī)理論對(duì)解釋特大平臺(tái)責(zé)任來源具有一定的解釋力。針對(duì)特大平臺(tái)涉嫌犯罪的行為，可通過刑事合規(guī)理論，要求特大平臺(tái)實(shí)施完整有效的合規(guī)計(jì)劃，并將刑事合規(guī)與刑事追訴制度相結(jié)合。刑事合規(guī)理論可在特定情況下，阻卻刑事追責(zé)制度的介入。在這一階段，特大平臺(tái)需要實(shí)施特定的合規(guī)計(jì)劃，其中便包含了特大平臺(tái)犯罪治理責(zé)任的內(nèi)容。

但刑事合規(guī)理論也有其力所未逮之處：第一，對(duì)于沒有涉嫌犯罪的特大平臺(tái)，它們的犯罪治理責(zé)任來自何處？當(dāng)企業(yè)未涉嫌犯罪時(shí)，企業(yè)依舊會(huì)實(shí)施合規(guī)計(jì)劃，但此時(shí)的合規(guī)計(jì)劃以自愿為主，其中的內(nèi)容也一般由企業(yè)根據(jù)自身的情況來決定，何以確保此時(shí)的合規(guī)計(jì)劃可以發(fā)揮犯罪治理的功效？第二，對(duì)于具有犯罪行為的特大平臺(tái)，其在犯罪之前以及犯罪處罰之后都不需要擔(dān)心刑事追訴，那在這兩個(gè)時(shí)間段之內(nèi)，如何確保其施行的合規(guī)計(jì)劃可以有效參與社會(huì)的犯罪治理體系之中？第三，當(dāng)企業(yè)涉嫌犯罪而引入刑事合規(guī)并通過實(shí)施特定合規(guī)計(jì)劃以避免刑事追訴時(shí)，可確保合規(guī)計(jì)劃具有犯罪治理的功效，但通過一個(gè)“涉嫌犯罪”的主體去規(guī)制其他個(gè)體的正當(dāng)性如何證成？

由此可見，刑事合規(guī)理論對(duì)于犯罪治理中的特大平臺(tái)責(zé)任同樣存在解釋力不足的問題。其僅能解釋在司法機(jī)關(guān)介入下，特大平臺(tái)的合規(guī)計(jì)劃具有犯罪治理的功效。而且要求特大平臺(tái)“戴罪立功”的合規(guī)制度，難以說明其介入犯罪治理體系的正當(dāng)性。

(三)小結(jié)

看門人理論和刑事合規(guī)理論的起源與發(fā)展，并非直接面向“特大平臺(tái)的犯罪治理責(zé)任來源”這一問題。看門人理論主要面向特大平臺(tái)承擔(dān)何種責(zé)任，而刑事合規(guī)理論主要面向企業(yè)治理模式，但二者的理論內(nèi)部，都涉及平臺(tái)責(zé)任從何而來的問題。

看門人理論提出了特大平臺(tái)承擔(dān)何種類型的犯罪治理責(zé)任，其認(rèn)為特大平臺(tái)的能力、治理意愿等內(nèi)容構(gòu)成了特大平臺(tái)犯罪責(zé)任的來源。但特大平臺(tái)作為私法主體，為何有義務(wù)將其能力轉(zhuǎn)化為責(zé)任，仍無法直接通過看門人理論進(jìn)行解釋。刑事合規(guī)理論中對(duì)于特大平臺(tái)犯罪治理責(zé)任的論述，更像是對(duì)看門人理論的延伸。刑事合規(guī)理論中，企業(yè)涉嫌犯罪時(shí)，為了獲取寬大處理，便會(huì)通過企業(yè)合規(guī)計(jì)劃承擔(dān)犯罪治理責(zé)任。這一理論確實(shí)是將平臺(tái)能力、治理意愿與犯罪治理責(zé)任相互銜接起來，也解釋了平臺(tái)能力何以轉(zhuǎn)化為責(zé)任的問題。但這一理論仍無法回應(yīng)企業(yè)在沒有涉嫌犯罪的情況下，為何也會(huì)承擔(dān)犯罪治理責(zé)任。

三、本土理論的提出：特種行業(yè)監(jiān)管理論

前文介紹了有關(guān)特大平臺(tái)犯罪治理責(zé)任來源的兩種理論，二者在理論與實(shí)踐的對(duì)接層面仍有部分脫節(jié)之處。因此，是否可以嘗試從本土實(shí)踐的基礎(chǔ)上提煉出相關(guān)的理論，以補(bǔ)充特大平臺(tái)犯罪治理責(zé)任領(lǐng)域的研究基礎(chǔ)呢？本文在觀察本土犯罪治理體系的發(fā)展歷程中，發(fā)現(xiàn)極具本土色彩的特種行業(yè)監(jiān)管與平臺(tái)犯罪治理具有較多的類似之處。

(一)特種行業(yè)監(jiān)管的發(fā)展歷程

“特種行業(yè)是指工商服務(wù)行業(yè)中，由于業(yè)務(wù)內(nèi)容和經(jīng)營(yíng)方式同社會(huì)治安秩序密切相關(guān)，國(guó)家以行政法規(guī)規(guī)定由公安機(jī)關(guān)實(shí)行特定的治安管理的行業(yè)?！?14)張民:《特種行業(yè)治安管理的歷史回顧與未來展望》，《上海公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》 2005年第4期。特種行業(yè)監(jiān)管的法律文件可追溯至1979年多部門共同發(fā)布的《關(guān)于特種行業(yè)企業(yè)進(jìn)行登記管理的通知》。該文件將旅店業(yè)、舊貨業(yè)、印鑄刻字業(yè)和修理業(yè)列為特種行業(yè)，同時(shí)對(duì)從業(yè)者進(jìn)行登記管理。同年，多部門又共同發(fā)布《〈關(guān)于特種行業(yè)企業(yè)進(jìn)行登記管理的通知〉的補(bǔ)充通知》，進(jìn)一步明確了特種行業(yè)主要由集體開設(shè)。

1985年公安部發(fā)布《關(guān)于改革和加強(qiáng)特種行業(yè)管理工作的通知》，明確指出特種行業(yè)監(jiān)管具有“發(fā)現(xiàn)、控制和打擊違法犯罪活動(dòng)”的重要作用，同時(shí)指出特種行業(yè)的從業(yè)者要“承擔(dān)維護(hù)國(guó)家利益、保障旅客人身財(cái)物安全和協(xié)助公安機(jī)關(guān)查控違法犯罪人員的責(zé)任”。在此標(biāo)準(zhǔn)下，修理業(yè)、印鑄業(yè)和收購(gòu)一般生活用廢舊物品的行業(yè)，不再列為特種行業(yè)。該通知的另一重要作用，是進(jìn)一步明確了在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的制度下，“特種行業(yè)開業(yè)審批，由主管部門和工商行政管理部門負(fù)責(zé)，公安機(jī)關(guān)不再進(jìn)行開業(yè)審批”，公安機(jī)關(guān)的角色轉(zhuǎn)為“審報(bào)備案”機(jī)關(guān)。(15)參見《關(guān)于改革和加強(qiáng)特種行業(yè)管理工作的通知》(〔85〕公發(fā)21號(hào))，1985年3月21日發(fā)布，2018年4月12日失效。值得一提的是，1985年的通知認(rèn)為“特種行業(yè)”是公安機(jī)關(guān)的內(nèi)部用語，不對(duì)外使用。

1985年之后，有關(guān)特種行業(yè)的法制化建設(shè)不斷加快。《旅館業(yè)治安管理辦法》 《廢舊金屬收購(gòu)業(yè)治安管理辦法》 《典當(dāng)業(yè)治安管理辦法》 《中華人民共和國(guó)拍賣法》 《印刷業(yè)管理?xiàng)l例》《城市出租汽車管理暫行辦法》陸續(xù)出臺(tái)，各地政府也隨之出臺(tái)本行政區(qū)域內(nèi)的特種行業(yè)監(jiān)管文件。1990年以后，許多省市通過地方立法規(guī)范特種行業(yè)監(jiān)管。1995年頒布的《人民警察法》第6條規(guī)定了人民警察“對(duì)法律、法規(guī)規(guī)定的特種行業(yè)進(jìn)行管理”的內(nèi)容。這一條款，正式確立了特種行業(yè)的法律地位，也使得“特種行業(yè)”從一個(gè)行政監(jiān)管部門內(nèi)部用語轉(zhuǎn)化為公開的監(jiān)管用語，極大地促進(jìn)了特種行業(yè)監(jiān)管的理論提煉進(jìn)程。整體而言，自20世紀(jì)80年代中期開始，“特種行業(yè)”以法律、行政法規(guī)、暫行辦法形成縱向法制建設(shè)的路線，而各行政區(qū)域內(nèi)部的政府規(guī)章、地方性法規(guī)則構(gòu)成了橫向法制建設(shè)的路線，二者交錯(cuò)共同形成了特種行業(yè)的法制建設(shè)基礎(chǔ)。

(二)特種行業(yè)監(jiān)管理論的提煉

20世紀(jì)末，已有學(xué)者對(duì)特種行業(yè)監(jiān)管的問題進(jìn)行了初步的理論提煉。例如，在主體界定方面，特種行業(yè)的“構(gòu)成要件說”認(rèn)為特種行業(yè)有以下四個(gè)構(gòu)成要件：第一，特種行業(yè)必須是工商服務(wù)業(yè)中的部分行業(yè)；第二，特種行業(yè)必須是經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)易被違法犯罪分子利用進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的行業(yè)；第三，特種行業(yè)必須是由國(guó)家法律、法規(guī)明確規(guī)定的行業(yè)；第四，特種行業(yè)必須由公安機(jī)關(guān)實(shí)行特殊治安管理 。(16)謝惠敏：《簡(jiǎn)論我國(guó)特種行業(yè)的概念》，《公安論壇》1998年第1期。也有研究進(jìn)一步討論了“易被利用”的理論標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為其理論標(biāo)準(zhǔn)可分為“度”與“質(zhì)”兩個(gè)方面，同一主體經(jīng)營(yíng)混合業(yè)務(wù)時(shí)，更要關(guān)注“質(zhì)”的方面。(17)臺(tái)運(yùn)啟：《論特種行業(yè)的界定》，《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2010年第5期。在上述研究的基礎(chǔ)上，本文嘗試從特種行業(yè)監(jiān)管理論的基礎(chǔ)、治理模式、責(zé)任規(guī)制等角度進(jìn)一步廓清特種行業(yè)監(jiān)管理論的面貌。

首先，特種行業(yè)監(jiān)管理論以特殊行政許可為理論基礎(chǔ)。1985年公安部發(fā)布《關(guān)于改革和加強(qiáng)特種行業(yè)管理工作的通知》規(guī)定特種行業(yè)需要經(jīng)過工商部門和主管部門開業(yè)審批和公安機(jī)關(guān)備案方可經(jīng)營(yíng)。1991年國(guó)務(wù)院發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)再生資源回收利用管理工作的通知》，規(guī)定回收企業(yè)需要經(jīng)過各自主管部門審查同意、公安部門核發(fā)特種行業(yè)許可證、工商行政管理部門核發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照三個(gè)流程后，方可經(jīng)營(yíng)廢金屬收購(gòu)業(yè)務(wù)。事實(shí)上，早在1985年福建省人民政府發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)和改革特種行業(yè)管理工作的暫行規(guī)定》時(shí)，便已對(duì)特種行業(yè)采用了上述“三流程”的特殊許可模式。2002年、2003年、2004年和2007年，國(guó)務(wù)院先后四次取消了諸多許可項(xiàng)目，其中便有部分特種行業(yè)許可內(nèi)容。至此，可看出特種行業(yè)監(jiān)管是以特殊行政許可的方式進(jìn)行的。

同時(shí)，還有兩個(gè)有關(guān)行政許可的基本問題需要厘清。第一，特種行業(yè)與行政許可之間的因果關(guān)聯(lián)問題。一個(gè)行業(yè)成為特種行業(yè)并不因?yàn)槠鋸臉I(yè)者獲得了特殊行政許可，而是因?yàn)檫@一行業(yè)具有特種行業(yè)的性質(zhì)導(dǎo)致其從業(yè)者需要獲得特殊行政許可。第二，特種行業(yè)以行政許可為基礎(chǔ)的法理問題。一般認(rèn)為“許可與監(jiān)督相結(jié)合”是行政許可的基本原則之一。(18)參見周佑勇：《論行政許可的基本原則》，《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第4期。也正是因?yàn)槿绱?，行政許可的頒發(fā)部門要對(duì)被許可人是否依法實(shí)施被許可事項(xiàng)進(jìn)行監(jiān)督。以行政許可為基礎(chǔ)，特種行業(yè)監(jiān)管理論可闡述為什么平臺(tái)作為“被許可人”時(shí)，需要遵從相應(yīng)的犯罪治理要求。

其次，特種行業(yè)監(jiān)管采用以信息為中心的間接治理模式。特種行業(yè)監(jiān)管與平臺(tái)治理模式類似，都采用間接治理的模式。但在特種行業(yè)監(jiān)管理論的發(fā)展中，之所以采用這種間接治理模式，并非是因?yàn)閲?guó)家難以管理“顧客”，在20世紀(jì)居民流通情形、經(jīng)濟(jì)業(yè)態(tài)模式、犯罪模式等要素沒有當(dāng)下這般復(fù)雜。之所以采用這種間接治理模式，是因?yàn)樘胤N行業(yè)本身是公民生活所必需的行業(yè)，但其提供的服務(wù)容易被犯罪活動(dòng)利用，因此需要強(qiáng)化國(guó)家對(duì)特種行業(yè)的監(jiān)管。至于通過特種行業(yè)監(jiān)管來實(shí)現(xiàn)對(duì)“顧客”的治理，則更多是一種伴生的結(jié)果。但平臺(tái)治理的看門人理論中，國(guó)家的主要目標(biāo)既包含了對(duì)“平臺(tái)”的直接治理，也包含了對(duì)“用戶”的間接治理。兩種間接治理的模型是相似的，但二者追求的主要目標(biāo)有差異。此外，特種行業(yè)監(jiān)管以信息治理為核心模式。江蘇、安徽等地的特種行業(yè)監(jiān)管文件，都列明了特種行業(yè)從業(yè)者需要向公安部門提供的信息內(nèi)容。一般都要求實(shí)時(shí)報(bào)送，暫不具備實(shí)時(shí)傳輸條件的特種行業(yè)從業(yè)者，也需要按照省級(jí)公安機(jī)關(guān)的規(guī)定定期報(bào)送相關(guān)信息。

最后，特種行業(yè)監(jiān)管以注銷許可和其他行政處罰為責(zé)任方式。由于特種行業(yè)監(jiān)管模式主要以特殊行政許可為基礎(chǔ)，其責(zé)任規(guī)則也更多圍繞許可制度來進(jìn)行設(shè)計(jì)。除此之外，對(duì)于特種行業(yè)從業(yè)者的其他違規(guī)行為，監(jiān)管部門也有通過警告、罰款等行政處罰進(jìn)行規(guī)制的責(zé)任模式。

至此，特種行業(yè)監(jiān)管理論的主要基礎(chǔ)已見雛形，但將其適用于特大平臺(tái)的犯罪治理責(zé)任建構(gòu)時(shí)，還需要對(duì)幾個(gè)重要的問題進(jìn)行回應(yīng)，強(qiáng)化特種行業(yè)監(jiān)管理論的張力。

四、特種行業(yè)監(jiān)管理論與特大平臺(tái)犯罪治理責(zé)任的銜接

經(jīng)過前文的梳理，可見特大平臺(tái)與傳統(tǒng)特種行業(yè)在監(jiān)管治理層面具有高度相似性。首先，二者經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)具有高度同質(zhì)性，都易被違法犯罪分子利用。其次，二者的治理模式都是以信息治理為核心的間接治理模式。在此基礎(chǔ)上，可嘗試對(duì)特種行業(yè)監(jiān)管理論與特大平臺(tái)犯罪治理責(zé)任進(jìn)行銜接。

(一)“特大平臺(tái)”轉(zhuǎn)向特種行業(yè)監(jiān)管的路徑選擇

從性質(zhì)上而論，特大平臺(tái)與特種行業(yè)并不等同。那特大平臺(tái)的犯罪治理責(zé)任與特種行業(yè)監(jiān)管理論進(jìn)行銜接的路徑何以勾勒？在適用層面，筆者認(rèn)為有三條路徑可供選擇。

第一條適用路徑從“互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)”切入，以特大平臺(tái)是否為“互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)”和“平臺(tái)體量”兩個(gè)要素作為標(biāo)準(zhǔn)，界定適用特種行業(yè)監(jiān)管理論的特大平臺(tái)。目前的特大平臺(tái)都具有一個(gè)共同的特征，就是以互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為主。將“互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)”作為特種行業(yè)，可直接對(duì)接本文提出的特種行業(yè)監(jiān)管理論。但這種路徑的弊端亦十分明顯，在互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展的情況下，大量企業(yè)的業(yè)務(wù)都與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)。由此導(dǎo)致難以選擇合適的標(biāo)準(zhǔn)界定“互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)”的范圍。界定范圍過廣、過小都會(huì)使特種行業(yè)監(jiān)管理論的負(fù)外部性增大。這一路徑的實(shí)踐難度較大。

第二條適用路徑從“中介服務(wù)”切入，以特大平臺(tái)是否提供“中介服務(wù)”和“平臺(tái)體量”兩個(gè)要素作為標(biāo)準(zhǔn)，界定適用特種行業(yè)監(jiān)管理論的特大平臺(tái)。但這一路徑也有一定的問題，例如提供即時(shí)通訊服務(wù)的企業(yè)是否提供了“中介服務(wù)”？尤其是當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)隱私犯罪、名譽(yù)犯罪多發(fā)的情況下，若將此類企業(yè)排除在特種行業(yè)監(jiān)管理論之外，似乎難以回應(yīng)現(xiàn)實(shí)問題。

第三條適用路徑從“特殊服務(wù)”切入，以特大平臺(tái)提供服務(wù)的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，不考察體量，并以此界定適用特種行業(yè)監(jiān)管理論的特大平臺(tái)。所謂特殊服務(wù)，即是指被國(guó)家認(rèn)定為特種行業(yè)服務(wù)的種類。首先，這種方式關(guān)注了平臺(tái)服務(wù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，也不需要區(qū)分“線上服務(wù)”和“線下服務(wù)”。以網(wǎng)約車平臺(tái)為例，對(duì)網(wǎng)約車平臺(tái)適用特種行業(yè)監(jiān)管理論，是因?yàn)樘胤N行業(yè)監(jiān)管文件中，普遍將“出租車輛”的服務(wù)視作特殊服務(wù)。因此不管網(wǎng)約車平臺(tái)日后如何變化，只要其提供的服務(wù)實(shí)質(zhì)依舊是“出租車輛”，其就需要接受特種行業(yè)的監(jiān)管。其次，對(duì)于特大平臺(tái)而言，其可能具有“混合業(yè)務(wù)”的可能性。只要“混合業(yè)務(wù)”中的部分內(nèi)容涉及“特殊服務(wù)”，則可將其視作特種行業(yè)的從業(yè)者。最后，之所以不考慮體量，是因?yàn)楫?dāng)前的特大平臺(tái)在發(fā)展之初，往往難以預(yù)估后續(xù)的發(fā)展勢(shì)態(tài)。以滴滴公司為例，在草創(chuàng)之初，并沒有監(jiān)管者意識(shí)到其在日后會(huì)發(fā)展成如此龐大的平臺(tái)。其在公司設(shè)立、運(yùn)營(yíng)等方面與其他一般企業(yè)并無差異。直到其迅速發(fā)展，成為特大型平臺(tái)之后，其所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的治安責(zé)任才逐漸為公眾所認(rèn)知。直至2016年多部門才共同發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營(yíng)服務(wù)管理暫行辦法》來規(guī)范網(wǎng)約車行業(yè)。

綜上，特大平臺(tái)并不等同于特種行業(yè)，前者是對(duì)公司的描述，后者是對(duì)行業(yè)或公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的描述。但二者有密切關(guān)聯(lián)，可通過認(rèn)定“特殊服務(wù)”范圍的方式，界定適用特種行業(yè)監(jiān)管理論的特大平臺(tái)。

(二)特種行業(yè)監(jiān)管理論的適用可行性

本文嘗試以網(wǎng)約車為例，論述特種行業(yè)監(jiān)管理論在特大平臺(tái)犯罪治理責(zé)任建構(gòu)中的可行性問題。按照前文的梳理與分析，特種行業(yè)監(jiān)管理論以特殊行政許可為基礎(chǔ)，以間接治理、信息治理為主要治理模式，以注銷行政許可和施加其他行政處罰為責(zé)任規(guī)制模式。在筆者的觀察中，網(wǎng)約車平臺(tái)的犯罪治理責(zé)任體系與上述內(nèi)容具有高度相似性。

在特殊許可方面，2019年修正的《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營(yíng)服務(wù)管理暫行辦法》(以下簡(jiǎn)稱《網(wǎng)約車管理暫行辦法》)規(guī)定網(wǎng)約車行業(yè)的從業(yè)者的具體經(jīng)營(yíng)條件主要包含三項(xiàng)：獲得出租汽車行政主管部門同意許可、獲得網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營(yíng)許可和在企業(yè)注冊(cè)地省級(jí)通信主管部門申請(qǐng)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)備案。這一規(guī)定與前文所指的“三流程”不同。但實(shí)際上，“三流程”主要針對(duì)特種行業(yè)中的部分行業(yè)。2021年江蘇省發(fā)布的《江蘇省特種行業(yè)治安管理?xiàng)l例》第2條將“汽車租賃”行業(yè)納入特種行業(yè)范圍，但并未提及與之相關(guān)的特種行業(yè)許可申請(qǐng)流程。1988年的《城市出租汽車管理暫行辦法》對(duì)個(gè)人申請(qǐng)出租車從業(yè)提出了證照要求。在這一角度，《網(wǎng)約車管理暫行辦法》可視作以往汽車租賃行業(yè)的補(bǔ)充管理規(guī)定。但《網(wǎng)約車管理暫行辦法》沒有直接言明公安機(jī)關(guān)對(duì)其的特種管理，因此，公安機(jī)關(guān)在犯罪治理中需要網(wǎng)約車平臺(tái)提供數(shù)據(jù)的，往往需要借助“函調(diào)”或是立案后向法院申請(qǐng)等方式來進(jìn)行。這也導(dǎo)致實(shí)踐中公安機(jī)關(guān)難以獲取特大平臺(tái)的相關(guān)數(shù)據(jù)，更是難以要求特大平臺(tái)履行犯罪治理責(zé)任。

在治理方式方面，順風(fēng)車案例也體現(xiàn)了特大平臺(tái)監(jiān)管與特種行業(yè)監(jiān)管的共性。二者都是以間接治理和信息治理為主要治理模式。在責(zé)任規(guī)制方面，《網(wǎng)約車管理暫行辦法》的規(guī)定與特種行業(yè)監(jiān)管理論基本一致，都是以注銷許可和其他行政處罰的方式為主。

從實(shí)踐來看，我國(guó)特大平臺(tái)犯罪治理責(zé)任的建構(gòu)模式正逐漸轉(zhuǎn)向特種行業(yè)監(jiān)管模式。二者雖然有部分差異，但在核心監(jiān)管理念和監(jiān)管模式上是一致的。因此，將特種行業(yè)監(jiān)管理論引入特大平臺(tái)犯罪治理責(zé)任的建構(gòu)之中，具有高度的可行性和適配性。

盡管本文更多是以網(wǎng)約車平臺(tái)為例，但大型電商平臺(tái)等其他特大平臺(tái)，都具備適用特種行業(yè)監(jiān)管理論的可行性。主要的問題仍是界定“特殊服務(wù)”的范圍。在這一問題上既要考慮國(guó)家的犯罪治理需要，同時(shí)還需兼顧市場(chǎng)發(fā)展的基本情況。尤其是對(duì)于應(yīng)當(dāng)充分競(jìng)爭(zhēng)的行業(yè)，引入特種行業(yè)監(jiān)管中的特殊行政許可時(shí)，還應(yīng)保障市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)性。

五、結(jié)語

特種行業(yè)的監(jiān)管模式與當(dāng)前的特大平臺(tái)監(jiān)管模式具有高度相似的形式外觀。二者都是接受國(guó)家管理，而后根據(jù)要求承擔(dān)特定的責(zé)任。在特種行業(yè)監(jiān)管理論中，企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)協(xié)助治安管理責(zé)任的前提在于兩方面：第一，特種行業(yè)經(jīng)特許登記而設(shè)立。這一規(guī)定使得經(jīng)營(yíng)特種行業(yè)不再是一種單純的商事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，而是帶有行政審批色彩的特殊許可。為了獲得這一行政許可，特種行業(yè)中的企業(yè)需要使自身滿足特定的要求。這便可以解釋為什么特種行業(yè)的企業(yè)與其他企業(yè)不同，需要承擔(dān)額外的犯罪治理責(zé)任。第二，特種行業(yè)的業(yè)務(wù)更容易被違法犯罪分子利用進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)。這也是公安機(jī)關(guān)對(duì)此類行業(yè)實(shí)行特殊治安管理的原因。特種行業(yè)容易被違法犯罪分子所利用，且特種行業(yè)中企業(yè)所提供的服務(wù)或商品具有典型的工具性色彩，因此控制特種行業(yè)便在很大程度上控制了違反犯罪活動(dòng)的工具?；谔胤N行業(yè)監(jiān)管理論，公安機(jī)關(guān)在“陣地控制”層面實(shí)現(xiàn)了較為突出的犯罪預(yù)防效果。

基于本土化的特種行業(yè)監(jiān)管理論，可以更加清晰地明確犯罪治理體系中特大平臺(tái)的責(zé)任建構(gòu)模式。按照特種行業(yè)監(jiān)管理論，可嘗試將公安機(jī)關(guān)引入特大平臺(tái)的從業(yè)許可申請(qǐng)環(huán)節(jié)之中。此舉可以更好地強(qiáng)化特大平臺(tái)的犯罪治理責(zé)任。

最后從當(dāng)前的分析來看，仍需將特大平臺(tái)提供的“特殊服務(wù)”范圍認(rèn)定權(quán)定位在國(guó)家層面，如此方可更好協(xié)調(diào)特種行業(yè)監(jiān)管理論與犯罪治理體系中的特大平臺(tái)責(zé)任的制度銜接。