論有聲讀物的獨(dú)創(chuàng)性判斷
——以“選擇空間”標(biāo)準(zhǔn)為視角

史佳芝

（南京理工大學(xué),江蘇 南京 210094）

1 問題的提出

有聲讀物，顧名思義是以聲音來表達(dá)內(nèi)容的“書”，是傳統(tǒng)書的一種衍生形式，隨著聲磁技術(shù)與新媒體環(huán)境的發(fā)展[1]，已經(jīng)演進(jìn)成一種出版與技術(shù)融合的新興形態(tài)[2]。依據(jù)《2020中國(guó)網(wǎng)絡(luò)視聽發(fā)展研究報(bào)告》，有聲讀物已成為網(wǎng)絡(luò)音頻產(chǎn)業(yè)不可或缺的一部分。但隨著有聲讀物市場(chǎng)的擴(kuò)大、商業(yè)價(jià)值的攀升，相關(guān)侵權(quán)問題不斷涌現(xiàn)。在中國(guó)裁判文書網(wǎng)搜索“有聲讀物”，2017—2021年共計(jì)約483篇判決書?？紤]到獨(dú)創(chuàng)性對(duì)明確有聲讀物版權(quán)性質(zhì)、版權(quán)保護(hù)的基石作用，增加關(guān)鍵詞“獨(dú)創(chuàng)性”，共搜索到約146篇判決書，約占有聲讀物相關(guān)判決書總量的30.23%，其隨年代分布如圖1所示。可見近五年內(nèi)，隨著有聲讀物市場(chǎng)規(guī)模不斷擴(kuò)大，司法實(shí)踐中對(duì)有聲讀物獨(dú)創(chuàng)性的探討呈逐漸上升態(tài)勢(shì)。

圖1 2017—2021年相關(guān)案件統(tǒng)計(jì)圖

雖然有聲讀物的獨(dú)創(chuàng)性在司法實(shí)踐中探討較多，但仍未形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，同案不同判的情況時(shí)有出現(xiàn)（見表1）。同時(shí)，理論界也爭(zhēng)議不斷，無法及時(shí)為司法實(shí)踐提供恰當(dāng)?shù)闹敢?，例如張書青?018）從有聲讀物的制作過程入手，將有聲讀物的制作劃分為朗讀、錄音、后期制作3個(gè)階段，分別判斷其獨(dú)創(chuàng)性[3]；而何銀（2020）認(rèn)為有聲讀物是完整的智力成果，無法割裂討論，一份完整的有聲讀物是在原文字作品的基礎(chǔ)上所完成的演繹作品，而非僅為錄音制品[4]。

表1 涉及有聲讀物的典型案例①

綜上，挖掘有聲讀物的本質(zhì)，為其找尋合理的獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)已成為亟待解決的熱點(diǎn)問題。文章從有聲讀物的類型劃分著手，結(jié)合現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)存在的問題，探求在“選擇空間”標(biāo)準(zhǔn)理論框架下，不同類型有聲讀物獨(dú)創(chuàng)性判斷方法。

2 有聲讀物的類型化分析

合理劃分有聲讀物類型是判定其獨(dú)創(chuàng)性的前提。一般情況下，制作有聲讀物需要一定的腳本，根據(jù)二者之間的關(guān)系，可以將有聲讀物劃分為依附型和原創(chuàng)型兩大類。

2.1 依附型有聲讀物

依附型有聲讀物與腳本有著較強(qiáng)的依賴關(guān)系，可以繼續(xù)細(xì)分為朗讀型有聲讀物和廣播劇型有聲讀物。

朗讀型有聲讀物既包括機(jī)械朗讀——運(yùn)用TTS（text to speech）技術(shù)對(duì)腳本作品進(jìn)行有聲化轉(zhuǎn)換，也包括人工朗讀——由一或多位朗讀者對(duì)腳本作品進(jìn)行朗讀、錄音及后期制作，如添加音樂、音效等[5]?？梢姡首x型有聲讀物是以語音形式將其腳本作品完全照搬，簡(jiǎn)言之，就是腳本作品的有聲版，是狹義上的有聲“書”。

廣播劇型有聲讀物由配音人員參演，在腳本基礎(chǔ)上運(yùn)用聲音塑造人物、刻畫場(chǎng)景，使讀者能更直觀體會(huì)相應(yīng)的情節(jié)和畫面。其與朗讀型有聲讀物的最大差別在于對(duì)腳本的依附程度，或者說表現(xiàn)程度。廣播劇型有聲讀物可以參照電影作品、類電作品，通常由多位制作者共同完成，同時(shí)還存在“編劇”會(huì)配合廣播劇的形式對(duì)腳本作品進(jìn)行適當(dāng)修改與調(diào)整[5]。該類型有聲讀物對(duì)腳本的依附程度低于朗讀型有聲讀物，但實(shí)際上向讀者所展示的程度更為深刻。

2.2 原創(chuàng)型有聲讀物

原創(chuàng)型有聲讀物最顯著的特征在于其與腳本之間的依附關(guān)系并不明顯，甚至可能是無腳本的首次創(chuàng)作。例如，有的作者偏好或者因?yàn)槟承┰虿坏貌灰钥谑鲂问竭M(jìn)行錄音創(chuàng)作等。此類有聲讀物與其說是錄音，更像是一種口述作品，其包含什么內(nèi)容、用什么樣的感情和方式進(jìn)行呈現(xiàn)、會(huì)傳達(dá)什么樣的精神，除非以錄音形式固定下來，否則不得而知。

3 現(xiàn)有有聲讀物獨(dú)創(chuàng)性判斷方法及其困境

目前，國(guó)際和國(guó)內(nèi)針對(duì)有聲讀物獨(dú)創(chuàng)性的判斷主要存在3種標(biāo)準(zhǔn)：“額頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)、主觀主義標(biāo)準(zhǔn)、客觀主義標(biāo)準(zhǔn)。

3.1 “額頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)

“額頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)源于英國(guó)，興盛于英美法系國(guó)家，其重點(diǎn)在“獨(dú)”，而不要求“創(chuàng)”，是指行為人只要在完成過程中付出了勞動(dòng)，不論何種勞動(dòng)，該“作品”都應(yīng)當(dāng)受到相關(guān)的版權(quán)保護(hù)。這在科技不發(fā)達(dá)時(shí)代是合理的，但是隨著信息技術(shù)的不斷發(fā)展，真正的“獨(dú)”已經(jīng)很難實(shí)現(xiàn)，尤其有聲讀物還建立在腳本的基礎(chǔ)上，完全不依賴外界創(chuàng)作是不成立的。美國(guó)Feist案對(duì)“額頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了修正，開始要求最低限度的創(chuàng)造性，但除精確復(fù)制他人作品外，一般都可以認(rèn)定智力成果具備一定的獨(dú)創(chuàng)性[6]。在此情況下，有聲讀物不論類型都能成為作品，美國(guó)也為之設(shè)定了法定類型——錄音作品②。雖然美國(guó)的有聲讀物保護(hù)體系已相對(duì)成熟，但是單純的“拿來主義”是不合理的?！邦~頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)只是對(duì)于有聲讀物制作者所付出的勞動(dòng)的評(píng)價(jià)，無法涵蓋其創(chuàng)作高度。此外，從情理上來說，并非所有的勞動(dòng)都應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生權(quán)利，例如將文字作品《三體》拷貝進(jìn)計(jì)算機(jī)，經(jīng)由相關(guān)程序自動(dòng)輸出為語音形式，簡(jiǎn)單的鼠標(biāo)拖動(dòng)和程序選擇就能使該制作人獲得與原文字作品作者相差無幾的權(quán)利顯然是不合理的。

綜上，“額頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)可有聲讀物制作者所付出的努力，可以為我國(guó)所借鑒，但真正成為我國(guó)有聲讀物獨(dú)創(chuàng)性判定的標(biāo)準(zhǔn)尚不充分。

3.2 主觀主義標(biāo)準(zhǔn)

主觀主義標(biāo)準(zhǔn)淵源有自，認(rèn)為每個(gè)人都存在一定的主觀空間，隔絕外界，為其創(chuàng)作作品提供相應(yīng)的意識(shí)。參考法國(guó)著作權(quán)法理論，作品獨(dú)創(chuàng)性與工業(yè)產(chǎn)權(quán)中的新穎性相對(duì)，獨(dú)創(chuàng)性要求體現(xiàn)作者的個(gè)性，是主觀上的新穎性。在主觀主義標(biāo)準(zhǔn)下，獨(dú)立完成的作品應(yīng)當(dāng)認(rèn)為體現(xiàn)了作者的個(gè)性，具備必要的獨(dú)創(chuàng)性[7]。我國(guó)部分法院也采用了此標(biāo)準(zhǔn)，2018年喜大訴廣州荔枝案判決書中記載道：“整個(gè)朗讀過程較為機(jī)械，個(gè)人渲染的感情色彩不足……不能很好地展現(xiàn)故事本身的精彩情節(jié)。同時(shí)所有的音頻雖然都配有背景音樂，但都是相同的鋼琴曲，還伴有與故事情節(jié)不符的掌聲，無法與故事情節(jié)有效配合?！雹凼聦?shí)上，“個(gè)性”實(shí)在是一個(gè)模糊的詞匯，判斷有聲讀物是否體現(xiàn)個(gè)性極大依賴法院的自由裁量，本案中“個(gè)人渲染的情感色彩”“與故事情節(jié)不符的掌聲”等，都基于制作者個(gè)人選擇，在一定程度上也蘊(yùn)含其個(gè)性特征，而法院通過行使自由裁量權(quán)認(rèn)為此處體現(xiàn)的個(gè)性不足，判定其不具有獨(dú)創(chuàng)性，這也是產(chǎn)生同案不同判的主要原因，不利于維護(hù)司法權(quán)威。此外，以作者個(gè)性為導(dǎo)向在有聲讀物獨(dú)創(chuàng)性判斷層面存在不合理處，依附型有聲讀物的創(chuàng)作目的在于最大限度地呈現(xiàn)腳本作品，其更多展現(xiàn)的是原作者的個(gè)性，如果因此而抹殺制作者為創(chuàng)作有聲讀物所付出的勞動(dòng)與智慧，在情理上是令人難以接受的。

綜上，主觀主義標(biāo)準(zhǔn)在有聲讀物獨(dú)創(chuàng)性判斷上主要存在兩個(gè)方面的問題：第一，標(biāo)準(zhǔn)空洞，難以真正適用，極大依賴法院的自由裁量權(quán)使得個(gè)案之間可能存在較大的差異，損害司法權(quán)威性；第二，對(duì)于個(gè)性的依賴使得主觀主義標(biāo)準(zhǔn)難以適配以表現(xiàn)腳本作品、展現(xiàn)原作者個(gè)性為主要目的的有聲讀物。

3.3 客觀主義標(biāo)準(zhǔn)

客觀主義標(biāo)準(zhǔn)主要著眼于智力成果的表現(xiàn)形式，認(rèn)為不同作品之間應(yīng)存在“可區(qū)別的變化”④，致力于為作品獨(dú)創(chuàng)性提供簡(jiǎn)單、無偏見的判斷標(biāo)準(zhǔn)[8]。2014年賈志剛訴科學(xué)文化音像出版社、佛山人民廣播電臺(tái)案中⑤，法院采用客觀主義標(biāo)準(zhǔn)：“在保留原作基本表達(dá)的情況下，對(duì)原作的表現(xiàn)形式進(jìn)行了改變，將原作的書面語言轉(zhuǎn)換成適于演播的口頭語言表達(dá)形式，并進(jìn)行了再度創(chuàng)作，具有一定的獨(dú)創(chuàng)性。”該標(biāo)準(zhǔn)在本案中尚且合理，但換一種情況則不然，正如前述《三體》之例，只付出簡(jiǎn)單的勞動(dòng)，獲得形式上的巨大差異，就認(rèn)定具備獨(dú)創(chuàng)性，從而獲得相應(yīng)的著作權(quán)保護(hù)，無論是在法理還是在情理上都不足以服眾。此外，著作權(quán)制度的目的在于促進(jìn)科學(xué)文化的發(fā)展，客觀主義標(biāo)準(zhǔn)會(huì)使得人們將注意力集中在形式的變化上，而非實(shí)質(zhì)內(nèi)容的創(chuàng)新，這與之初衷相違背。事實(shí)上，與其說獨(dú)創(chuàng)性源自形式的改變，不如說其源自制作者對(duì)新表現(xiàn)形式的選擇和安排。

綜上，客觀主義標(biāo)準(zhǔn)在判斷有聲讀物獨(dú)創(chuàng)性時(shí)主要存在以下問題：第一，極大降低獨(dú)創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，使得有聲讀物獨(dú)創(chuàng)性討論失去意義；第二，違背著作權(quán)制度的本質(zhì)目的，給人們?cè)诳茖W(xué)、文化、藝術(shù)領(lǐng)域的創(chuàng)新與發(fā)展起到錯(cuò)誤的指引。

直到有一天夜里，沈小小脫光了衣服，赤身裸體地蹦下床來，張滿春才又一次看到沈小小胸前那對(duì)驚慌著的紅兔眼，以及能讓他聯(lián)想起廣袤田野來的那白亮潤(rùn)滑的肌膚。張滿春這時(shí)才依稀瞧見那田野上有個(gè)犁地的勤奮農(nóng)夫。沈小小合抱著張滿春粗壯的脖頸，而張滿春想到的卻是田野和莊稼，他必須得把這美麗的田野侍弄出豐碩的收成來。他要在這廣袤的田野上完完整整地當(dāng)一回耕耘的農(nóng)夫。然而，他的幸福生活很快就結(jié)束了。沈老七在他新居落成后的當(dāng)天，就將沈小小接走了，張滿春只能望著那一襲背影怔怔地發(fā)呆。

4 “選擇空間”標(biāo)準(zhǔn)及其適用

傳統(tǒng)獨(dú)創(chuàng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)在時(shí)代進(jìn)步下的弊端與問題愈加明顯，越來越多的學(xué)者主張建立一種新標(biāo)準(zhǔn)，盡可能少依托主觀要素，同時(shí)兼顧不斷涌現(xiàn)的新作品類型。于是，“選擇空間”標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)運(yùn)而生。該標(biāo)準(zhǔn)早已散見或隱含于一些學(xué)者的觀點(diǎn)及司法判例中⑥，袁鋒（2020）對(duì)其進(jìn)行了歸納總結(jié)，并概括為“選擇空間”標(biāo)準(zhǔn)。所謂選擇空間，就是不同作品的表達(dá)范圍。通過一定要素確定作品的表達(dá)范圍，表達(dá)范圍越寬泛，說明該作品越具備擁有獨(dú)創(chuàng)性的可能性。不同的作品有不同的范圍，不能一概而論[9]。

4.1 選擇空間構(gòu)成要素

有聲讀物構(gòu)成要素如圖2所示，有聲讀物主要由存量要素和增量要素構(gòu)成[10]。所謂存量要素，是指在制作有聲讀物之前就既存的、在制作過程中移入的知識(shí)要素，主要表現(xiàn)為有聲讀物的腳本及其內(nèi)容，是有聲讀物（尤其是依附型有聲讀物）的基石和土壤。所謂增量要素，包括各種表現(xiàn)手段、不同的表現(xiàn)結(jié)構(gòu)、新的表達(dá)風(fēng)格等內(nèi)容，建立在存量要素的基礎(chǔ)上，與之相比具有一定的新穎性。創(chuàng)作的過程實(shí)際上就是增量要素的形成過程，其與選擇空間之間有著緊密且正向的聯(lián)系。增量要素越豐富，選擇空間越大；增量要素越少，選擇空間越小。依照王坤（2014）的觀點(diǎn)，可以將增量要素分為3個(gè)層次：表層、中層和深層。在此前提下，選擇空間也可以進(jìn)行相應(yīng)劃分：較小的選擇空間、中等的選擇空間以及較大的選擇空間。表層增量要素主要反映為智力成果的外觀，要求就其外觀而言具有一定的新穎性，體現(xiàn)在有聲讀物上主要表現(xiàn)為有聲讀物的朗讀聲、音樂聲、音效聲等構(gòu)成的整體，其對(duì)制作者付出的腦力勞動(dòng)要求較小，是有聲讀物具備獨(dú)創(chuàng)性的必經(jīng)階段。滿足表層增量要素即具備較小的選擇空間。中層增量要素反映為作品的框架，是其主體部分，體現(xiàn)在有聲讀物中為新的情節(jié)、論點(diǎn)論據(jù)、藝術(shù)風(fēng)格等。中層增量要素要求制作者付出一定的腦力勞動(dòng)，為有聲讀物增加藝術(shù)價(jià)值。當(dāng)智力成果具備表層增量要素，不與其他作品雷同時(shí)，再具備一定的藝術(shù)價(jià)值、精神功能，就能促進(jìn)科學(xué)、文化、藝術(shù)領(lǐng)域的創(chuàng)新與發(fā)展，符合著作權(quán)制度的本質(zhì)目的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其具備獨(dú)創(chuàng)性。深層增量要素則反映為作品的靈魂，即向外所傳遞的創(chuàng)造性的思想、新穎的信息、深刻的意義及獨(dú)特的藝術(shù)意蘊(yùn)等，需要讀者的反復(fù)體會(huì)與揣摩，具有相當(dāng)?shù)某橄笮院湍：?，可遇不可求，若將之作為?dú)創(chuàng)性的必要條件，會(huì)將大部分智力成果都排除在著作權(quán)保護(hù)范圍之外，無法實(shí)現(xiàn)著作權(quán)制度的真正目的。因此，判斷是否具備作品所需的選擇空間、是否具有獨(dú)創(chuàng)性，僅通過表層和中層增量要素的考量即可[10]。

圖2 有聲讀物構(gòu)成要素

4.2 “選擇空間”標(biāo)準(zhǔn)在有聲讀物上的適用

有聲讀物的獨(dú)創(chuàng)性判斷可以分為兩個(gè)步驟。首先，依層次列舉增量要素，如表2所示（考量?jī)?nèi)容根據(jù)個(gè)案而有所出入）；其次，根據(jù)有聲讀物的不同類型，按圖索驥，判斷其獨(dú)創(chuàng)性。

表2 有聲讀物不同層次選擇空間及其增量要素考量?jī)?nèi)容

事實(shí)上，無論是依附型還是原創(chuàng)型有聲讀物，其與腳本形式均存在顯著差異。即便是機(jī)械朗讀，其語音表達(dá)形式也已經(jīng)與腳本的文字形式形成了鮮明對(duì)比，更何況廣播劇型或原創(chuàng)型有聲讀物。因此，有聲讀物的獨(dú)創(chuàng)性判斷已經(jīng)通過表層增量要素的考核，可以進(jìn)一步聚焦于中層增量要素。

4.2.1 依附型有聲讀物

（1）朗讀型有聲讀物。朗讀型有聲讀物在腳本固定的情況下，藝術(shù)風(fēng)格已經(jīng)固定。例如，已經(jīng)完成的悲劇作品顯然無法僅因?yàn)榧兇獾睦首x而產(chǎn)生喜劇的氛圍。同時(shí)，一份朗讀型有聲讀物無論由何人或者何種團(tuán)隊(duì)制作，因?yàn)槠湓诒磉_(dá)的內(nèi)容上完全一致，所以不會(huì)出現(xiàn)形象加工、結(jié)構(gòu)調(diào)整或者新的論點(diǎn)論據(jù)。換言之，朗讀型有聲讀物不具有明顯的中層增量要素，沒有太大的選擇空間，不滿足作品意義上的獨(dú)創(chuàng)性要求。

（2）廣播劇型有聲讀物。雖然廣播劇型有聲讀物也旨在再現(xiàn)原作品內(nèi)容，但是其對(duì)配音演員的選擇、聲音情緒的走向、腳本中抽象氛圍的表達(dá)、必要情節(jié)的調(diào)整等，都會(huì)使得不同的人或團(tuán)隊(duì)針對(duì)同一腳本制作出的有聲讀物差異顯著。因此，該形式的有聲讀物有著明顯的中層增量要素，具備中等的選擇空間，能夠滿足作品意義上的獨(dú)創(chuàng)性要求。

4.2.2 原創(chuàng)型有聲讀物

原創(chuàng)型有聲讀物的情節(jié)、論點(diǎn)論據(jù)、人物形象、藝術(shù)風(fēng)格等都在制作過程中才逐漸顯現(xiàn)，顯然，此類有聲讀物的中層增量要素極為豐富，其選擇空間也極為廣泛。在一定程度上，原創(chuàng)型有聲讀物還會(huì)具備深層增量要素所要求的創(chuàng)造性思想、獨(dú)特的藝術(shù)意蘊(yùn)及某些深刻又強(qiáng)烈的意義。因此，原創(chuàng)型有聲讀物能夠滿足作品意義上的獨(dú)創(chuàng)性要求。

綜上，結(jié)合表層與中層增量要素的判定結(jié)果，朗讀型有聲讀物一般不具有充分的選擇空間，也就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其具備相應(yīng)的獨(dú)創(chuàng)性。而一般情況下的廣播劇型與原創(chuàng)型有聲讀物則通過考驗(yàn)，能夠滿足作品獨(dú)創(chuàng)性的要求，必要時(shí)還能接受深層增量要素的挑戰(zhàn)。此外，應(yīng)當(dāng)注意的是，在獨(dú)創(chuàng)性判斷中，完全的客觀和絕對(duì)是不成立的，因此應(yīng)當(dāng)給予法院必要的自由裁量權(quán)，兼顧著作權(quán)的本質(zhì)和目的，參考有聲讀物與相關(guān)作品之間的關(guān)系，依照二者之間所形成的競(jìng)爭(zhēng)或互惠關(guān)系，輔助確定中層增量要素的考量?jī)?nèi)容，并在判決書中予以充分的說理論證，實(shí)現(xiàn)司法公正。

5 結(jié)語

獨(dú)創(chuàng)性是作品的靈魂[11]。對(duì)作品的獨(dú)創(chuàng)性判斷并非單純的理論問題或者事實(shí)問題，歸根結(jié)底是實(shí)踐的問題[12]。統(tǒng)一司法實(shí)踐中對(duì)于有聲讀物獨(dú)創(chuàng)性的判定標(biāo)準(zhǔn)，要求其在判決書中給出必要且充分的說理是目前的首要任務(wù)。在《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》的規(guī)定尚未細(xì)化至有聲讀物之前，筆者認(rèn)為，可以先對(duì)有聲讀物進(jìn)行類型化區(qū)分，再結(jié)合“選擇空間”標(biāo)準(zhǔn)，配合增量要素的考量，兼顧理論和實(shí)務(wù)，對(duì)有聲讀物的獨(dú)創(chuàng)性作出判定。

注釋：

①參見（2012）閔民三（知）初字第168號(hào)；（2014）東民初字第01501號(hào)；（2016）浙0106民初11731號(hào)；（2017）浙01民終5386號(hào)；（2018）滬0115民初1343號(hào)。

②美國(guó)版權(quán)法第101條規(guī)定，錄音作品系指將一系列的音樂、演說或其他聲音，予以附著所完成的作品，不論其所具體表現(xiàn)的實(shí)體物的性質(zhì)如何，例如盤片、帶，或其他錄音制品。但不包括伴隨于電影或其他視聽作品的聲音。

③參見（2018）滬0115民初1343號(hào)。

④該標(biāo)準(zhǔn)確立于1951年Alfred Bell &Co.v.Catalda Fine Arts,Inc.案，法院認(rèn)為，如果智力成果體現(xiàn)了與其他作品的“可區(qū)別的變化”，法律就會(huì)假定該變化打上了作者的個(gè)人印記，而賦予該作品著作權(quán)保護(hù)。

⑤參見（2014）東民初字第01501號(hào)。

⑥參見（2018）京0491民初1號(hào)，法院認(rèn)為“我想對(duì)你說”短視頻體現(xiàn)出了創(chuàng)作性。該視頻的制作者應(yīng)黨媒平臺(tái)的倡議，在給定主題和素材的情形下，其創(chuàng)作空間受到一定的限制，體現(xiàn)出創(chuàng)作性難度較高。