對我國公司商業(yè)機會認定邏輯的探究

吳麗嫻

南京理工大學，江蘇 南京 210000

一、問題的提出

2021年12月24日，全國人大常委會公布了《中華人民共和國公司法（修訂草案）》（以下簡稱《公司法（草案）》），公開向社會征求意見。該草案第一百八十四條是對《公司法》第一百四十八條第五項“公司機會規(guī)則”的細化，具體包括以下兩個方面：（一）草案將原法只對董事、高級管理人員的限制擴充至監(jiān)事。監(jiān)事依法在公司運營過程中承擔監(jiān)督職責，負責從事后保障公司的良善運作，其看似未實質(zhì)參與公司的經(jīng)營活動，無法與交易相對人進行直接接觸，更難言篡奪屬于公司的商業(yè)機會，但是從實踐中看，商業(yè)機會的創(chuàng)造形式是多樣的，很多商機是從公司的資料中挖掘和捕捉到的，而監(jiān)事可以直接接觸到公司的核心文件，自然也會有謀取公司機會的可能，因此對此進行限制具有必要性和合理性。（二）明確了責任主體可以主張的三種除外事由，并將原法規(guī)定的需經(jīng)股東會同意修改為經(jīng)股東會或者董事會決議或者拒絕。該條款是將公司機會的處置權(quán)交由公司來決定，同時考慮到股東會召開程序的繁瑣，通過法律明確了董事會對處置商業(yè)機會的權(quán)力，這些內(nèi)容的調(diào)整都是為了迎合商業(yè)對提高效率的追求，符合激發(fā)社會主義市場創(chuàng)新活力的需要。

《公司法（草案）》對禁止謀取公司機會的規(guī)則調(diào)整，符合近年來學術(shù)研究的共識，也有助于規(guī)范公司管理層對公司利益的維護。但是對“屬于公司的商業(yè)機會”仍然沒有作出細致的規(guī)范，一方面可能是出于現(xiàn)在的討論尚未成定論，另一方面也可能是為了適應(yīng)更多變的商業(yè)狀況。但對于公司機會規(guī)則而言，顯然爭論和裁判的關(guān)鍵就在于判斷該商業(yè)機會是否屬于公司，且在現(xiàn)今司法實務(wù)中也確實存在認定標準模糊的現(xiàn)象，以“（2021）京01民終6267號”徐某等與北京A能源科技有限公司損害公司利益責任糾紛案為例，雖然一審、二審都認可行為人侵害了應(yīng)屬于公司的商業(yè)機會，但是兩級法院的說理卻存在細微的差異，首先他們都從該商業(yè)機會是通過職務(wù)行為獲取，案涉商業(yè)機會是與公司經(jīng)營活動密切相關(guān)的兩個方面進行說理。但一審法院緊接著從“公司是否具有利用訴爭商業(yè)機會的條件”來說理，而二審法院則從“公司商業(yè)機會是否上訴人有義務(wù)向公司披露的”來進行分析。類似的對公司機會認定標準不一致的情形，并不鮮見。因此，本文旨在通過梳理國外的公司機會規(guī)則演進以及我國的學說爭論，從中摸索出適合我國的司法認定標準。

二、學說梳理與評析

從邏輯上來說，公司機會的認定首先需要存在一個商業(yè)機會，然后認定該商業(yè)機會歸屬于公司。商業(yè)機會的存在一般不會產(chǎn)生爭議，討論的關(guān)鍵在于商業(yè)機會的歸屬，這也是構(gòu)建公司機會認定標準的意義，也有助于統(tǒng)一裁判的思維過程。對公司機會認定標準的探索在國外已經(jīng)有著較悠久的歷史，我國學術(shù)界對這個問題的討論也是連綿不斷。下文將選取并評析美國保有的部分典型標準和我國學者的代表性觀點，從而實現(xiàn)對公司機會認定標準的宏觀性、前沿性把握。

（一）國外學說的評析

公司機會的判斷標準在美國實務(wù)中已經(jīng)有百余年的發(fā)展歷程，具體包含以下幾種：

1.利益或期待標準，該標準的內(nèi)涵是指公司對該財產(chǎn)已經(jīng)存有一定的利益或者有預(yù)期以該財產(chǎn)為標的設(shè)定一些權(quán)利，為了保護公司這一部分的利益，需要限制公司的管理層對其加以侵害。根據(jù)這一標準，裁判的關(guān)鍵問題是判斷企業(yè)對這一業(yè)務(wù)機會是否具有既得或期待的利益。其弊端自然是顯而易見的，“期待”“利益”這種固有概念本身就具有很強的模糊性，不僅難于實現(xiàn)對公司機會認定范式統(tǒng)一化的追求，而且由于難以對“利益”“期待”進行說理界定。在實踐中，很多本來應(yīng)該屬于公司的業(yè)務(wù)機遇，卻被認定為不是公司的，這對公司及股東的利益造成了很大的損害，也不利于公司制度的發(fā)展。隨著個案具體案情的紛繁復(fù)雜，該標準逐步被拋棄。

2.經(jīng)營范圍標準，該標準是指某一商業(yè)機會與公司正在進行的或者可能進行的營業(yè)活動具有緊密的聯(lián)系，那么就可以認定其為公司機會。該標準的理論基礎(chǔ)是為了更好地維護經(jīng)濟效益。公司的經(jīng)營范圍標準因為其簡易性得到了廣泛的運用，但同時也受到了一些批評，在實踐中，公司為了使公司的經(jīng)營業(yè)務(wù)具有更強的靈活性，經(jīng)營范圍更加廣闊，創(chuàng)造收益的路徑更加豐富，往往會選擇在公司章程中設(shè)定特別寬泛的經(jīng)營范圍，輔以模糊性的概念用詞，使得該標準的實施難度大大提升。法院在運用經(jīng)營范圍標準進行司法裁判時，逐漸呈現(xiàn)出對經(jīng)營范圍的解釋寬嚴不一的現(xiàn)象，這顯然也沒有實現(xiàn)裁判邏輯的統(tǒng)一。

3.美國法律研究院提出的雙重標準。該標準產(chǎn)生于美國法律研究院在1994年發(fā)布的《公司治理原則：分析與建議》，其發(fā)布目的是解決美國判例法在公司治理領(lǐng)域的含糊性和未知性，也為了促進美國各州的公司治理統(tǒng)一。美國法律研究院的雙重標準是基于主體身份的不同區(qū)分出了兩種不同的義務(wù)要求，一類是指專職董事，一類是指非專職董事。該標準要求專職董事把握與公司經(jīng)營范圍相關(guān)的商業(yè)機會，而要求非專職董事把握一方面屬于其職務(wù)范圍內(nèi)的商業(yè)機會，另一方面通過公司信息或財產(chǎn)能捕捉到的商業(yè)機會。通過成文方式確立的雙重標準對公司機會的明確性和可知性的提高具有一定進步意義，但在細節(jié)上仍然有所缺陷。例如其對公司機會的拒絕擘畫了較為復(fù)雜的流程，管理層難以對商業(yè)機會的處置做出及時的裁斷，［1］導(dǎo)致了效率低下的后果。該項規(guī)則的頒布并未終止學界對公司機會標準的探究，對其更為合理可行解決路徑的摸索仍在繼續(xù)。［2］

（二）國內(nèi)學說的評析

車傳波學者認為，對商業(yè)機會是否屬于公司的判斷需要包括兩個方面：一是否利用職務(wù)便利；二是否與公司的經(jīng)營活動密切相關(guān)。［3］但他強調(diào)對公司商業(yè)機會的認定并不要求同時滿足以上兩個要素，也就是說，涉案商業(yè)機會與公司的業(yè)務(wù)活動緊密相關(guān)，就應(yīng)當視為公司的機會，或者行為人在職務(wù)范圍內(nèi)獲取的任何機會都應(yīng)當視為屬于公司的機會，滿足任一要素即可判定該商業(yè)機會屬于公司機會。薛前強學者主張對公司機會的認定標準需要從三個方面考慮，首先是主觀目的，即了解公司對該機會是否存在期待；其次是客觀行為，即該確定機會是否屬于公司的營業(yè)范圍；最后是價值檢驗，即判斷公司享有該商業(yè)機會是否公平公正。［4］沈貴明學者認為對公司機會的認定應(yīng)當從商業(yè)機會的營造性和依附性兩個方面展開。把握公司機會的營造性要求從該商業(yè)機會的營造主體和客體入手，營造主體要求該商業(yè)機會是由公司董事、經(jīng)理，還有在公司某一方面具有職務(wù)身份者的人創(chuàng)造；營造客體要求該商業(yè)機會的創(chuàng)造利用了屬于公司的核心資料。公司機會的依附性要求其與公司的經(jīng)營活動范圍相適應(yīng)。［5］

公司的商業(yè)機會需要與公司的經(jīng)營活動相關(guān)聯(lián)，這一點在我國學界和實務(wù)界均沒有異議，值得進一步確定的是如何判斷公司的經(jīng)營活動范圍。另外，對于公司機會是否需要通過職務(wù)行為創(chuàng)造還存有爭議，有學者曾提出對職務(wù)行為與經(jīng)營活動關(guān)聯(lián)性的判斷是并列關(guān)系，需要同時滿足；而有的學者則認為二者有其一即可；還有學者羅列了各項認定要素，但并沒有明確傳達出各項要素在認定公司機會時的關(guān)聯(lián)。除此之外，還有些學者吸收了美國的公平性原則，主張判斷公司享有該機會是否公平公正，但是筆者認為公平的概念具有模糊性，難以統(tǒng)一判斷，在實務(wù)中也難以把握，所以通過該標準來認定公司機會并不具有合理性。

三、對我國公司機會認定的司法考量

上文整理了美國在處理公司機會規(guī)則時摸索出的幾個具有典型意義的標準，還對我國學界在該領(lǐng)域的最新觀點進行爬梳和評析，下文將提出本文認為合適的司法認定標準，并在此基礎(chǔ)上回應(yīng)上文提到的一些問題。

（一）司法認定標準的考量

1.該商業(yè)機會是否通過職務(wù)行為創(chuàng)造。公司作為擬制的法人主體，它的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)是分開的，［6］企業(yè)的經(jīng)營活動實際上是由董事、高級管理人員在其職責范圍內(nèi)來負責，由此，可以推知管理層在職責范圍內(nèi)創(chuàng)設(shè)的商業(yè)機會應(yīng)當視作公司在創(chuàng)設(shè)機會，自然應(yīng)當屬于公司機會。判斷行為是否通過職務(wù)行為創(chuàng)設(shè)，具體又可以從以下兩個方面入手：（1）該機會的獲取是否基于行為人所擁有的在公司的職位和身份。由上推知，在與交易對方磋商交易過程中，只要行為人擁有代理公司的職位和身份，該行為就應(yīng)當視為公司的行為，基于該行為獲取的交易機會，當然應(yīng)歸公司擁有。（2）該機會的獲取是否運用了公司的資源。公司的資源不僅包括內(nèi)部的信息資源、人才資源，還包括外部的市場資源、產(chǎn)業(yè)資源等，這些資源不僅是公司長期積累的成果和財富，也是公司在市場中活躍和持續(xù)運作的關(guān)鍵。如果一項商業(yè)機會是運用公司的資源獲取的，那么可以說該商業(yè)機會轉(zhuǎn)化為實際利益的動能就是公司的核心資源，而這些資源應(yīng)當是歸屬公司的而非行為人所有，由此獲得的商業(yè)機會自然也應(yīng)當屬于公司。同時還需要明確的是，判斷行為人運用公司資源獲取的商業(yè)機會是否屬于公司，關(guān)鍵在于考量公司資源對該項商業(yè)機會的發(fā)現(xiàn)或發(fā)展影響的程度。

2.該商業(yè)機會是否在公司的經(jīng)營活動范圍內(nèi)。商業(yè)機會的價值需要通過公司的經(jīng)營活動才能從期待利益轉(zhuǎn)化為具體的公司利益。因此，對公司機會的判斷需要牢牢抓住涉案商業(yè)機會是否屬于公司的經(jīng)營活動范圍，這也是《公司法（草案）》中規(guī)定“根據(jù)法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，公司不能利用該商業(yè)機會”這一除外規(guī)則的理由，如果一項商業(yè)機會無法通過公司的經(jīng)營活動轉(zhuǎn)化為實際利益，那么將其認定為公司機會，排除行為人的運用既不利于市場資源的有效配置，也不符合現(xiàn)代社會對商業(yè)高效的追求。了解公司經(jīng)營活動范圍，最直觀的方式就是查詢公司章程記載的和營業(yè)執(zhí)照登記的活動范圍；同時，還應(yīng)當從公司實際的準備和投入情況來判斷，如果公司的某種準備和投入有望產(chǎn)生與特定交易相對人進行交易的可能，那么這種商業(yè)機會就應(yīng)當認為屬于公司正在經(jīng)營的活動范圍。這一主張的理論基礎(chǔ)是法律保護公司在該機會上享有的成本和預(yù)期利益。

雖然這兩個標準在實務(wù)當中往往是同時存在，即行為人通過職務(wù)行為獲取的商業(yè)機會在通常情況下也屬于公司經(jīng)營活動的范圍。但從理論上來說，這兩個認定標準只需要符合其中一點就可以判定涉案商業(yè)機會屬于公司機會。

（二）司法認定標準的限縮

1.公司的經(jīng)濟實力。一些法官和學者主張，企業(yè)的經(jīng)濟實力是認定公司商業(yè)機會的必要考量因素，其邏輯是通過論證該商業(yè)機會能否被公司確實使用，進而判斷該機會是否屬于公司，若不構(gòu)成公司機會自然不會論及侵害公司機會。但是筆者認為將公司經(jīng)濟實力作為認定公司機會的考量因素是不合理的，在現(xiàn)代經(jīng)濟快速發(fā)展的今天，公司財力對于企業(yè)的意愿和行為的約束越來越小，在當今的金融市場，企業(yè)的融資途徑越來越多元，融資效率越來越快捷。公司經(jīng)濟實力的不足顯然并不構(gòu)成行為人使用該項商業(yè)機會的理由。

2.交易對方的意愿。在實務(wù)中，會有當事人聲稱交易對方不愿與公司進行交易，從而認為這一機會不屬于公司的機遇，但不管交易對方是否愿意與公司進行交易，筆者認為這都不能構(gòu)成行為人對該項商業(yè)機會徑直利用的當然理由，行為人仍然有義務(wù)將該信息披露給公司，由公司做出是否通過與交易對方協(xié)商溝通，盡力爭取該商業(yè)機會等一系列商業(yè)判斷。若非如此，僅依據(jù)交易對方的意愿來認定涉案商業(yè)機會的歸屬，將有可能會使公司董事、高級管理人員怠于為公司尋求實現(xiàn)商業(yè)機會所需要的財務(wù)或者技術(shù)能力，這種制度設(shè)計將會誘發(fā)公司管理層與交易相對方合謀侵犯公司利益，引發(fā)嚴重的道德風險，最終損害公司的利益。除此之外，根據(jù)“誰主張、誰舉證”的原則，由于能與交易對方直接接觸，行為人很容易舉出對其有利的證據(jù)，反之，公司由于難以掌握證明交易對方意愿的有效證據(jù)，很難提供有利于自身的證據(jù)。