從“處分”到“意向”：詐騙與盜竊界分的網(wǎng)絡(luò)支付視野觀察

王志遠(yuǎn) 陳 昊

(中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088)

一、問題的提出

在傳統(tǒng)刑法教義當(dāng)中，詐騙罪的基本模式一般被描述為：行為人實施欺詐行為—被害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識—被害人基于錯誤認(rèn)識而處分財產(chǎn)—行為人獲得或者使第三者獲得財產(chǎn)—被害人遭受財產(chǎn)損害。

據(jù)此，被害人的財產(chǎn)處分行為是詐騙犯罪的必要環(huán)節(jié)，被害人的處分意思就自然成了詐騙罪成立的必要條件，進而也成為實踐中區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵所在。然而隨著社會生活方式的日益復(fù)雜化以及司法說理的日益精細(xì)化，“處分意思”這一傳統(tǒng)教義要求也正日益受到挑戰(zhàn)。

首先就日常生活語境當(dāng)中的諸多情況而言，處理意見并未因為上述教義學(xué)的明確要求而定紛止?fàn)?。如對于“超市調(diào)包案”“借打電話趁機逃跑案”“飯館逃單案”等情形，學(xué)界存在構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪的爭議，且爭議的中心要點，無不涉及“處分意思是否為詐騙罪成立所必需的要件”這一問題。

及至網(wǎng)絡(luò)支付技術(shù)發(fā)展并廣泛運用，問題則變得更為復(fù)雜?！岸S碼案”“機票案”“花唄案”等爭議情形的不斷涌現(xiàn)，不僅使被害人處分意思更加難以把握，盜竊罪與詐騙罪之間的界限更加難以區(qū)分，而且所涉及的罪名逐漸擴展至貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪等罪名，爭議焦點也隨之延展到詐騙罪與貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪等特殊詐騙的罪間關(guān)系問題。

針對網(wǎng)絡(luò)支付背景下越來越復(fù)雜的盜竊罪與詐騙罪區(qū)分問題，我國刑法學(xué)界的研究已經(jīng)逐漸超越了處分意思必要說、處分意思不必要說和折中說三者爭論的傳統(tǒng)階段。比如，在堅持處分意思必要說的前提下，討論已經(jīng)深入到犯罪行為對象的權(quán)利屬性、三角詐騙的邏輯運用、處分行為的重新解讀等方面；在處分意思不必要說的立場上，試圖對處分意思和處分行為實現(xiàn)理論替代的努力也非常令人矚目；更有學(xué)者跳脫于上述三種基本立場之外，嘗試通過盜竊罪與詐騙罪之間的競合關(guān)系，實現(xiàn)“第三條道路”式的爭議化解。本文正是基于這樣的理論背景，嘗試在已有研究的基礎(chǔ)上，以網(wǎng)絡(luò)支付場域中的侵財犯罪為切入點，對盜竊罪與詐騙罪的界分問題提出個人見解，就教于各位方家。

二、如何界定詐騙罪中的“被騙人參與”

詐騙罪與盜竊罪界分這一理論難題之所以在當(dāng)下日益凸顯，其實很大程度上來源于社會生活方式的轉(zhuǎn)變，尤其是網(wǎng)絡(luò)支付對于傳統(tǒng)刑法教義學(xué)的挑戰(zhàn)?？梢哉f，這是刑法理論對社會現(xiàn)實的應(yīng)然理性反應(yīng)。

(一)作為詐騙罪教義學(xué)解讀核心的“被騙人參與”

(二)變化：網(wǎng)絡(luò)支付視野下對“處分行為”的適應(yīng)性解讀

綜上，在傳統(tǒng)理論中，被騙人對于財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的“參與”，構(gòu)成了詐騙罪的特殊不法內(nèi)涵；被騙人參與進而被界定為處分行為，而處分行為則應(yīng)以“有財產(chǎn)轉(zhuǎn)移性質(zhì)的認(rèn)識”為前提，此即為處分意思。由此，傳統(tǒng)教義學(xué)中的詐騙罪成立要求，尤其是“處分意思”要件，可以說正是圍繞如何界定“被騙人參與”而形成的理論范疇。新型網(wǎng)絡(luò)支付給詐騙罪所帶來的挑戰(zhàn)，也正擊中了“被騙人參與的傳統(tǒng)界定是否應(yīng)予適應(yīng)性調(diào)整”這一問題要害。

其實，這一問題在傳統(tǒng)社會生活背景下已經(jīng)存在，只是沒有受到我國刑法學(xué)界的足夠重視。如在“超市調(diào)包案”中，超市收銀員并不知道犯罪人將攝像機調(diào)包藏匿于方便面箱子內(nèi)，自然不具有處分?jǐn)z像機的意思和行為；“借打電話趁機逃跑案”中，手機雖然是被害人主動交給犯罪人的，但是其將手機交給犯罪行為人時，并不具有轉(zhuǎn)移占有利益的主觀認(rèn)識和意圖；“飯館逃單案”中，店主根本沒有放棄自己財產(chǎn)權(quán)益的意識。某種意義上說，新型網(wǎng)絡(luò)支付技術(shù)的普及，使得這些原本并不顯著的問題浮出水面，與新型網(wǎng)絡(luò)支付情境下的侵財犯罪行為性質(zhì)爭議一起構(gòu)成了對詐騙罪與盜竊罪界分問題上傳統(tǒng)教義學(xué)知識的全面質(zhì)疑。

上述理論的更新存在著根本缺陷，無法有效解決網(wǎng)絡(luò)支付時代下的盜竊罪與詐騙罪界分難題：

一是所針對的現(xiàn)實問題不夠全面，理論邏輯應(yīng)對能力不足。如對第一種觀點而言，債權(quán)屬性決定案件盜竊性質(zhì)的邏輯，顯然無法有效應(yīng)對非法使用他人支付寶花唄資金的情況，因為對于花唄而言，支付寶這一第三方平臺顯然是對支付寶用戶擁有債權(quán)；第二種觀點在堅持處分意思必要的前提下，僅著眼于非法轉(zhuǎn)移或者使用的支付賬戶資金性質(zhì)區(qū)分詐騙和盜竊，對于“機票案”中借助被害人的配合實現(xiàn)網(wǎng)上財產(chǎn)轉(zhuǎn)移等情況顯然無法有效應(yīng)對；第三種觀點則會造成詐騙罪的適用空間無限擴大，而且僅憑被害人認(rèn)識到的處分?jǐn)?shù)額與行為人最終獲取的數(shù)額之間存在巨大差異就一律認(rèn)定行為人成立處罰更重的盜竊罪，并不妥當(dāng)。

(三)堅守：對“被騙人參與”核心要件的理論更新

對“處分行為”進行重新解讀的理論嘗試并未從根本上解決問題，難以在實踐中得出一以貫之的結(jié)論，因此，部分學(xué)者試圖通過走向另外一個“極端”，即繞開或舍棄“被騙人參與”這一詐騙罪教義學(xué)前提，來解決盜竊罪與詐騙罪的界分難題。

第二，上述觀點無法圓滿解決實際案例，難以定紛止?fàn)帯Ｒ浴岸S碼案”為例，按照“交易信息操縱理論”可能會得出截然不同的處理意見：從顧客角度出發(fā)，行為人將店家的收款碼偷換成自己的收款碼，改變了顧客做出付款決定所依據(jù)的信息基礎(chǔ)，就可以將顧客在此基礎(chǔ)上實施的財產(chǎn)處分歸責(zé)于行為人，不再考慮行為人是否產(chǎn)生了認(rèn)識錯誤，直接認(rèn)定為詐騙罪；從店家角度出發(fā)，店家對偷換二維碼的行為一無所知，其與行為人之間并沒有信息溝通，因此不能成立詐騙罪，只能成立盜竊罪。即使同樣從顧客角度出發(fā)，盡管行為人實施了偷換二維碼的行為，但在顧客已經(jīng)支付了相應(yīng)價款后，就可以獲得等值的商品，此時完全可以認(rèn)為行為人并沒有對交易的基礎(chǔ)信息進行操縱，進而否定詐騙罪而成立盜竊罪。產(chǎn)生以上問題的根源在于基礎(chǔ)交易信息的“基礎(chǔ)性”判斷標(biāo)準(zhǔn)難以明晰。

因此，對于盜竊罪與詐騙罪的界分問題，解決思路的選擇不能脫離“被騙人參與”這一教義核心。從最近的理論研究情況來看，理論界的努力方向正體現(xiàn)了這一點。不過，傳統(tǒng)教義學(xué)將被騙人參與片面地理解為“處分行為”，從而獨重“處分意思”，卻偏廢了被騙人的參與，未免有自相矛盾之嫌。同時，我們無法從民事處分行為理論中獲得對堅持處分意思必要性的支持。民事意義上的處分行為概念，理論功能在于使物或權(quán)利發(fā)生處分上的法律效力，不僅要在雙方當(dāng)事人之間為債權(quán)行為，如買賣合同，而且還要使物權(quán)在雙方當(dāng)事人之間發(fā)生變動，如動產(chǎn)之交付或不動產(chǎn)之登記，使其價值得以實現(xiàn)，達成交易之目的。但是詐騙罪當(dāng)中的處分行為，作用僅在于表明被騙人對于財產(chǎn)轉(zhuǎn)移有參與作用，不能也無須根據(jù)民事上的處分行為要求有民事行為能力和處分權(quán)限的主體基于處分意思才能有法律效力這一邏輯，堅持被騙人有財產(chǎn)轉(zhuǎn)移認(rèn)識才成立詐騙罪。

然而縱觀對處分意思的傳統(tǒng)界定予以修正或者承認(rèn)無意思處分形式之詐騙罪的觀點，不難發(fā)現(xiàn)它們或者對傳統(tǒng)詐騙罪教義當(dāng)中的“處分意思”界定發(fā)起挑戰(zhàn)，或者主張拋棄詐騙罪中的處分意思要件，但是卻均沒有對詐騙罪的“被騙人參與”這一特點予以否定。結(jié)合前文所提出的詐騙罪教義學(xué)的核心問題在于對被騙人參與進行理論界定這一前提，這些觀點實際上均可以被理解為對詐騙罪“被騙人參與”要件的適應(yīng)性解讀。

綜上可見，適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)支付情境下取得型財產(chǎn)犯罪的新特點，對“被騙人參與”要件進行適應(yīng)性解讀，正是解決問題的關(guān)鍵所在。

三、已有理論嘗試的困局：周延與貫通

理論界對“被騙人參與”的適應(yīng)性重新界定，主要在兩種路向上展開：一是在堅持“處分意思必要說”的名義下，對“處分意思”進行新解釋，從而實現(xiàn)對于“被騙人參與”的新界定；二是在“處分意思不要說”的名義下，嘗試用新的“被騙人參與”界定代替?zhèn)鹘y(tǒng)理論中的“處分意思”。

(一)“處分意思必要說”名義下的“處分意思”新詮釋

“假定的處分意思說”實際上是針對網(wǎng)絡(luò)詐騙行為的特殊性而對“處分意思”的重新解讀，但假定的處分意思并不能統(tǒng)一適用于全部的詐騙情景，因此這一概念更像是一塊“補丁”。同時，按照論者的邏輯，所有第三方網(wǎng)絡(luò)支付情況下的侵財行為實際上都可以被解讀為行為人在第三方支付平臺假定處分意思支配下的處分行為的配合下實現(xiàn)的詐騙犯罪，完全消除了網(wǎng)絡(luò)支付情境下的取得型財產(chǎn)犯罪成立盜竊罪的邏輯可能性。但事實并非如此，如類似“二維碼案”那種雖然有第三方的支付平臺的參與，但是支付決定權(quán)和啟動行為均在顧客一方的情況，顯然無法舍重就輕，根據(jù)第三方的假定處分意思斷然認(rèn)定詐騙罪。更為重要的是，如果說第三方支付情境下的侵財行為有成立盜竊罪的余地，那么什么情況下應(yīng)當(dāng)認(rèn)定第三方假定處分意思具有決定性，這一問題顯然也沒有得到很好的論證。

(二)“處分意思不要說”名義下的“處分意思”替代

(三)小結(jié)

結(jié)合網(wǎng)絡(luò)支付背景下取得型財產(chǎn)犯罪不同于以往典型犯罪樣態(tài)的特點，對于作為詐騙罪教義核心基底的“被騙人參與”進行適應(yīng)性的界定更新，是解決當(dāng)下詐騙罪與盜竊罪界分難題的應(yīng)然走向。雖然說現(xiàn)有的理論努力存在各種各樣的缺陷，但是在確保盜竊罪與詐騙罪之間的類型區(qū)分這一點上，應(yīng)當(dāng)說已經(jīng)取得了有貢獻的理論共識。今后的努力所需要注意的無非以下兩點：

第二，對以“處分意思”為核心的“被騙人參與”界定進行理論更新，需要對新型網(wǎng)絡(luò)支付情境下的取得型財產(chǎn)犯罪中所有在傳統(tǒng)教義解讀方面存在疑問的情況進行系統(tǒng)把握，所提出的替代性觀點應(yīng)當(dāng)可以實現(xiàn)全面、周延的理論貫通。

四、被騙人“決定性意向參與”概念的提倡

綜上所述，“被騙人參與”是詐騙罪的教義核心，且“有財產(chǎn)轉(zhuǎn)移性質(zhì)認(rèn)識的處分行為”作為“被騙人參與”的傳統(tǒng)界定已經(jīng)不能適應(yīng)涵攝新型詐騙行為的需要，因而應(yīng)當(dāng)對傳統(tǒng)詐騙罪成立條件中的“處分意思”這一要求以及與之相適應(yīng)的處分行為概念進行適應(yīng)性的理論替代。

傳統(tǒng)刑法教義學(xué)將“處分行為”甚至是“處分意思”作為理解“被騙人參與”的核心，在當(dāng)時的社會背景下具有一定的合理性，這是因為在網(wǎng)絡(luò)支付技術(shù)并不發(fā)達的年代，詐騙者實施欺詐的對象往往是具有處分權(quán)限的特定被害人，欺詐意圖的實現(xiàn)離不開被害人處分財產(chǎn)的行為，否則既無法證明欺騙行為與被害人財產(chǎn)損失之間的因果關(guān)系，也無法將盜竊罪與詐騙罪區(qū)分開來。例如行為人到汽車4S店以購買新車為由要求試駕，在駕駛過程中將店員騙下車，以非法占有車輛為目的加速離開，此種情形下行為人既實施了盜竊行為，又摻雜著對店員的欺詐行為，由此產(chǎn)生了定性上的分歧，但由于此時被害人明顯沒有處分車輛的意思，只可能成立盜竊罪。可見，處分行為在一般情形下具有區(qū)分詐騙罪與盜竊罪的重要功能。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的高速發(fā)展，利用網(wǎng)絡(luò)支付工具已經(jīng)成為人們?nèi)粘Ｉ罱灰椎闹饕Y(jié)算方式，網(wǎng)絡(luò)支付時代下的侵財犯罪呈現(xiàn)出以下兩個突出特點：

一是參與主體的多元化。傳統(tǒng)支付模式下行為人實施欺騙行為直接針對的是具有處分財產(chǎn)權(quán)限的被害人，犯罪過程中只存在行為人和被害人兩方主體，并不涉及第三方支付平臺，對犯罪人的行為定性通常比較簡單，依靠傳統(tǒng)教義學(xué)對詐騙罪與盜竊罪區(qū)分的規(guī)則設(shè)定，就能夠解決定性問題，即被害人不具有處分意思或沒有作出處分行為，就只能成立盜竊罪，只有被害人因受到欺騙進而作出處分行為時，才可能成立詐騙罪。網(wǎng)絡(luò)支付時代下，則會至少涉及行為人、新型支付平臺(如支付寶等)、商家、銀行以及被害人等多方主體。正是因為新型支付過程的實現(xiàn)涉及多個主體，不僅出現(xiàn)了處分人和被害人相分離的特殊情形，而且多方主體之間的民事法律關(guān)系增加了對網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪行為定性上的分歧。

二是犯罪行為的多樣性。盡管傳統(tǒng)支付模式下也存在著盜騙交織的復(fù)雜情形，但網(wǎng)絡(luò)支付工具的出現(xiàn)，使得“盜中有騙”“騙中有盜”等行為類型更加多樣，近年來陸續(xù)出現(xiàn)的“肯德基薅羊毛案”“騙取網(wǎng)約車平臺車費墊付款案”等熱點案件，作案對象已經(jīng)不再局限于如支付寶、花唄等第三方支付平臺，而是進一步擴展至滴滴出行、共享單車等普通應(yīng)用APP，作案手段已經(jīng)從傳統(tǒng)的盜竊或詐騙等單一途徑發(fā)展至盜騙交織深度融合，案件類型隨著網(wǎng)絡(luò)支付應(yīng)用產(chǎn)品的日新月異也花樣百出，如在“二維碼案”中，盡管顧客存在著處分財產(chǎn)的行為和意思，但這一行為和意思針對的并不是行為人的偷換二維碼的欺騙行為，依據(jù)傳統(tǒng)教義學(xué)徑直得出構(gòu)成詐騙罪的結(jié)論不無疑問；而在“機票案”“花唄案”中，被騙人根本就沒有處分財產(chǎn)的行為和意思，此時依據(jù)傳統(tǒng)教義學(xué)只能得出都構(gòu)成盜竊罪的結(jié)論，忽略了二者之間的差別。

上述變化致使傳統(tǒng)教義學(xué)形成的以“處分行為”為核心的區(qū)分規(guī)則，無法全面涵蓋網(wǎng)絡(luò)支付時代下侵財犯罪的新類型，在吸取已有理論努力的經(jīng)驗教訓(xùn)基礎(chǔ)上，本文認(rèn)為將詐騙罪中的“被騙人參與”界定為“決定性意向參與”，可以周延地解決包括網(wǎng)絡(luò)支付情境在內(nèi)的盜竊與詐騙界分難題。

不同于傳統(tǒng)理論，“決定性意向參與”概念認(rèn)為在被騙人不具有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、財產(chǎn)性質(zhì)等財產(chǎn)性因素認(rèn)識的情況下，仍認(rèn)為有成立詐騙罪的余地；也正是在這一點上，“意向性參與行為”概念也不同于“處分意思雙層次把握論”“財產(chǎn)決策事項溝通論”等對“被騙人參與”的解讀。不同于“假定的處分意思說”，“決定性意向參與行為”概念強調(diào)被騙人造成財產(chǎn)權(quán)益占有轉(zhuǎn)移的行為應(yīng)當(dāng)有事實上存在的、指向犯罪人的意圖，而且這一意圖并不以財產(chǎn)轉(zhuǎn)移為內(nèi)容。不同于“內(nèi)部改變論”只要“被騙人受到欺詐行為的影響，客觀上具有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的危險或者實際效果，就可以成立詐騙罪”的觀點，決定性意向參與概念所展示的“被騙人參與”并不試圖借助于對“騙取行為”的強調(diào)來實現(xiàn)犯罪行為性質(zhì)的有效界分，相反更強調(diào)對“被騙人參與”本身特點的實踐運用；同時要求參與行為對于財產(chǎn)轉(zhuǎn)移而言具有直接的決定性作用。概括而言，根據(jù)對“被騙人參與”的“決定性意向參與”界定，被騙人受到犯罪人欺騙行為的影響產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，并因此以回應(yīng)犯罪人的意圖(包括有財產(chǎn)轉(zhuǎn)移性質(zhì)認(rèn)識和無財產(chǎn)轉(zhuǎn)移性質(zhì)認(rèn)識兩種情況)采取直接導(dǎo)致財產(chǎn)轉(zhuǎn)移后果的意向性行為，即可成立詐騙罪。

故傳統(tǒng)教義學(xué)中詐騙罪的基本模式應(yīng)進一步修正為：行為人實施欺詐行為—被害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識—被害人基于錯誤認(rèn)識而作出決定性意向參與行為—行為人獲得或者使第三者獲得財產(chǎn)—被害人遭受財產(chǎn)損害。

對于通常社會生活情境下的爭議案例，“決定性意向參與”概念同樣可以給出自洽且周延的認(rèn)定結(jié)論。在“超市調(diào)包案”中，收銀員不知道攝像機存在，自然也就不存在對攝像機的處分意思和處分行為，但其正常掃碼收款的行為，正是對犯罪人隱瞞藏有攝像機真相、虛構(gòu)箱子內(nèi)為方便面事實行為的針對性回應(yīng)行為，且在采取了安保檢測措施的超市這一情境下，收銀員掃碼收款允許其攜帶貨物離開的參與行為，對財產(chǎn)轉(zhuǎn)移和導(dǎo)致?lián)p失而言具有決定性作用，因此應(yīng)當(dāng)定性為詐騙罪?！敖璐螂娫挸脵C逃跑案”則應(yīng)被定性為盜竊而非詐騙，因為B將手機交付給A的行為，雖是對行為人編造謊言行為的針對性回應(yīng)，但對于實質(zhì)性轉(zhuǎn)移財物占有、造成自身財產(chǎn)損失而言，并沒有起到?jīng)Q定性的作用，真正起到?jīng)Q定性作用的是B攜帶手機趁機逃跑的行為。而“飯館逃單案”中，餐館老板誤信犯罪人的欺騙，期待其再次返回付費而允許其離開的行為，并非處分財產(chǎn)的行為，而是指向犯罪人欺騙行為的回應(yīng)行為，且對餐館老板的財產(chǎn)權(quán)益損失而言，具有決定性的作用，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。

五、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)支付工具和模式樣態(tài)的更新與發(fā)展，需要刑法教義學(xué)自身不斷推陳出新。多年來，中國刑法學(xué)逐步向教義學(xué)的方向發(fā)展，這是中國刑法學(xué)知識轉(zhuǎn)型成功的重大標(biāo)志。當(dāng)前學(xué)界對刑法教義學(xué)的意義進行深入闡發(fā)，對教義學(xué)的核心范疇、關(guān)鍵命題，以及刑法立法與教義學(xué)的關(guān)系進行深入研究，這些都對刑法教義學(xué)在中國的發(fā)展奠定了良好基礎(chǔ)。我國未來的刑法學(xué)研究，需要沿著這條道路繼續(xù)前行，同時更要增強中國刑法教義學(xué)的自主創(chuàng)新，立足于我國社會發(fā)展的現(xiàn)實，對傳統(tǒng)教義學(xué)規(guī)則進行反思和理論更新，以更好地服務(wù)于實踐問題的解決，這本身就是中國刑法教義學(xué)自主創(chuàng)新的生動體現(xiàn)。詐騙罪和盜竊罪是侵財犯罪中最為常見的兩個罪名，處理好二者之間的關(guān)系，在復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)支付時代下實現(xiàn)定罪量刑的相對統(tǒng)一，對充分保護公眾財產(chǎn)利益和實現(xiàn)個案公正都具有重要價值。傳統(tǒng)教義學(xué)將“處分行為”作為理解“被騙人參與”的核心，存在以偏概全之嫌，無法涵蓋網(wǎng)絡(luò)支付時代下侵財行為的復(fù)雜變化，就像通常情況下我們見到的椅子都是四條腿，但現(xiàn)實中也存在著不少三條腿的椅子，甚至出現(xiàn)了兩條腿的椅子，因此如果再以支撐的數(shù)量定義椅子恐怕就不合適了。刑法教義學(xué)面對這一情形，就必須尋找更為合適的解釋路徑，抽象出適應(yīng)性更強、更加具有說服力的判斷規(guī)則，以“決定性意向參與”替代“處分行為”作為詐騙罪教義的核心，將給網(wǎng)絡(luò)支付時代下解決盜竊罪與詐騙罪界分難題提供一條嶄新的路徑。