論我國傳統(tǒng)婚姻制度的社會性解構及當代影響

王東陽

(中國政法大學 法學院，北京 100000)

民政部《2020年民政事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》顯示：我國的結婚率已連續(xù)5年呈下降態(tài)勢，由2016年的8.3%下降至2020年的5.8%(1)參見《2020 年民政事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》，http://images3.mca.gov.cn/www2017/file/202109/1631265147970.Pdf，2022年1月15日。。在這種局面下，社會與家庭性催婚趨于常態(tài)，像“父母催婚是為了完成自己的KPI”“95后成被催婚對象”等話題屢屢占據(jù)新聞熱搜。同時，民政部相關數(shù)據(jù)顯示，我國的離婚率近10年來總體呈上升態(tài)勢(見圖1)(2)我國2010年的離婚率為2.0%，且連續(xù)10年上升至2019年的3.4%，參見《中華人民共和國民政部統(tǒng)計公報》，http://www.mca.gov.cn/article/sj/tjgb/，2022年1月15日。?；橐龇€(wěn)定性、存續(xù)性的降低成為社會面臨的重要問題，這也必然引發(fā)生育率的降低、老齡化的加劇等問題。與此同時，在婚姻漸趨私人化的過程中，婚姻逐漸擺脫家庭干預，成為當事人雙方自主選擇的結果。此外，男女關系的建構亦趨于多元，婚姻本身甚至成為男女雙方建構關系的眾多選項之一。引發(fā)上述現(xiàn)象的部分原因在于：作為一種建構性社會制度，婚姻制度具有社會性與自然性之二重屬性。在我國傳統(tǒng)社會中，婚姻制度的社會屬性通過神圣化、禮法化等方式被建構起來以對抗其固有的自然屬性。隨著近現(xiàn)代歷史進程的推進，以社會性為內(nèi)核的傳統(tǒng)婚姻制度建構逐步瓦解、消弭，隨之而來的是其自然屬性的回歸與現(xiàn)代婚姻制度的重塑(3)需要說明的是，婚姻上述之二重屬性作為本文所建構之理想類型，社會性與自然性間的分野并不是非此即彼的，兩者偶有競合。本文對于二者轉變的闡述僅僅是為了闡發(fā)一種趨勢，并區(qū)分二者的主流與邊緣、原生與派生關系。。

圖1 2011—2020我國結婚率與離婚率

一、傳統(tǒng)婚姻制度的社會性建構

婚姻的社會性，即婚姻的社會屬性，它是人類區(qū)分于其他物種的重要表征，與此相對的概念是自然屬性。在我國傳統(tǒng)社會，家庭是社會構成的基本單元，而婚姻社會性建構的基礎性和重要性不言而喻。中國傳統(tǒng)社會以一夫一妻制為基本的婚姻形態(tài)，同時以宗法血緣為媒介構建社會關系，其本質目的在于規(guī)范社會秩序[1]。傳統(tǒng)婚制的神圣性建構塑造了人們對婚姻的價值觀念和思想認同，激發(fā)著人們進入婚姻、維系婚姻、繁衍子嗣的動力[2]。中國傳統(tǒng)婚制以尊卑有差的家制內(nèi)核為代表形態(tài)[3]，婚姻家庭文化圍繞封建制度為核心發(fā)展起來，其特點體現(xiàn)為：家長對婚姻的決定權、注重傳宗接代、男尊女卑、等級森嚴、對女性單方面有貞操的道德倫理要求等[4]。

“作為一種后結構主義心理學理論，建構主義(Constructivism)將認知理解為一種解釋性的、遞歸的、非線性的建構過程，這是一個主動學習者與周圍社會世界進行互動的過程?！盵5]社會性建構的理論本源之一來自于社會建構主義，即維果茨基有關社會文化的心理學觀點：“個人的認知結構是在社會交互作用中形成的，發(fā)展正是將外部的、存在于主體間的東西轉變?yōu)閮?nèi)化為內(nèi)在的、為個人所特有的東西的過程?！盵6]傳統(tǒng)婚姻的社會性建構從本質上來說，是在建構以男女、家族關系為主要內(nèi)容的社會意義體系，以穩(wěn)定社會事業(yè)社群的人事關系與運行效率。意義體系的建構使得傳統(tǒng)婚制逐步社會化、觀念化，并得到民眾普遍的心理認同。在我國的傳統(tǒng)社會中，婚姻被納入了多元的、高度結合的意義體系框架內(nèi)，具體表現(xiàn)為婚姻的神圣化和禮法化。

(一)傳統(tǒng)婚姻的神圣性建構

天人觀念下的上天崇拜建構了傳統(tǒng)婚姻的神本信仰，倫理觀念下祖先崇拜建構了傳統(tǒng)婚姻的神本信仰。作為神人關系建構的兩種不同類型，前者是宗教性的，后者是非宗教性的；前者是以“超自然關系為基礎的信仰”，后者是以“超社會力量崇拜為核心的信仰”[7]。

1.上天崇拜建構了傳統(tǒng)婚姻的神本信仰?！疤臁焙汀叭恕笔侵袊鴤鹘y(tǒng)哲學的兩個重要概念，其分別對應了“天道”和“人道”，對二者關系的論述是傳統(tǒng)哲學中的重要命題。就諸多學說的地位而言，“天人合一”學說構成了一種“根本性的哲學命題”和“思維模式”[8]。觀念意義上的“天人合一”表現(xiàn)了一種天人之間的“相即不離的內(nèi)在關系”。在此觀念下，個體、“人道”被隱喻于上天與“天道”之中，上天的運作規(guī)律便與世間萬物的發(fā)展規(guī)律結合了起來，神圣性便隱喻于世俗之中，正所謂“有天地然后有萬物，有萬物然后有男女，有男女然后有夫婦，有夫婦然后有父子”[9]675“乾道成男，坤道成女”[9]561“一陰一陽之謂道”[9]571。由此以來，男女之結合便與天地、乾坤和陰陽等概念聯(lián)系了起來。

2.祖先崇拜建構了傳統(tǒng)婚姻的人本信仰。人本信仰是一種超社會的信仰，它“往往借助于世俗國家權力或其他相關力量來建構自己的信仰體系，并且把民族、國家、權力關系等視為其信仰對象”[10]，基于我國傳統(tǒng)的自然經(jīng)濟結構、宗法制度土壤、儒家倫理學說等多重質素，族權在傳統(tǒng)封建專制社會中成為了一種極其穩(wěn)固的社會權力。而祖先崇拜這一人本信仰的建構便是借助族權這一社會權力的結果，將其視為信仰對象，賦予家族社群在地緣上的凝聚力、向心力和穩(wěn)定性，家族所崇拜的祖先便成為了“家族團結的象征”[11]。因此，祖先崇拜對于家族的重要性是不言而喻的，“中國的家族是著重祖先崇拜的，家庭的綿延，團結一切家族的倫理，都以祖先崇拜為中心”[12]。夫妻關系作為家族關系的一環(huán)，其穩(wěn)定性的維護同樣有賴于這種人本信仰，正所謂“昏禮者，將合二姓之好，上以事宗廟，下以繼后世也，故君子重之”[13]1182。這也使得婚姻從目的上就呈現(xiàn)出了家族性的特點。

(二)傳統(tǒng)婚姻的禮法化建構

傳統(tǒng)婚制與禮法的關系尤為密切，且有其各自的功用?！叭欢Y究系代表當代社會意識大量上之同，且或有現(xiàn)代民事法之用；法則在昔用以輔禮，或濟之以政，或齊之以律：不特將所視為正則之婚姻，納入禮法范圍之內(nèi)，并予以各種保障，故禮也，法也，與所謂確定的婚制之關系，甚為密也?！盵14]同樣，在共同作用的基礎上，禮、法對于婚姻的社會性建構有著各自的分工。

1.禮與婚制的關系。禮建構了一套完整的儀式性、程序性行為規(guī)范體系，記載了關于婚姻的目的、禁忌、締結、解除、夫妻地位、親屬關系等內(nèi)容，為婚姻之存在、對象和內(nèi)容等方面提供著正當性支撐。如作為“五禮”之一，“嘉禮”之區(qū)分之一便是有關男女的親成；又婚姻締結和解除也應當遵循一套完整的程序和儀式：如締結前期雙方父母的磋商與媒妁的斡旋，若“不待父母之命,媒妁之言,鉆穴隙相窺,逾墻相從,則父母國人皆賤之”[15]。關于中期的“六禮”以及后續(xù)的覲見與廟見之禮，《禮記》有言：“不遷于祖，不祔于皇姑 ，婿不杖、不菲、不次，歸葬于女氏之黨，示未成婦也?！盵13]371同時，婚姻的解除也應當遵循“七出”(即“不順父母去，無子去，淫去，妒去，有惡疾去，多言去，竊盜去[16]246”)與“三不去”(即“有所取無所歸，不去；與更三年喪，不去；前貧賤后富貴，不去[16]247”)等若干原則?？梢哉f，禮涵蓋了婚姻的實質和形式要件，正所謂禮以‘義’起而以‘儀’明——“婚義”成為了婚禮的抽象表現(xiàn)，而“婚儀”成為了婚禮的形式表現(xiàn)。

2.法與婚制的關系。法以國家刑罰權而非禮之社會認可度作為基礎，與禮確定的綱要性內(nèi)容進行接軌、細化和補充，賦予其在國家法律層面“因時制宜”的實際操作性。首先，在傳統(tǒng)婚姻制度中，婚政是國家行政的重要一環(huán)。如“媒氏”是周朝國家機構的重要官職，其婚姻行政管理的部分職能在《周禮》中有著詳盡的記述：

媒氏掌萬民之判。凡男女自成名以上,皆書年月日名焉。令男三十而娶,女二十而嫁。凡娶判妻入子者，皆書之。中春之月，令會男女，于是時也，奔者不禁。若無故而不用令者，罰之。司男女之無夫家者而會之。凡嫁子娶妻，入幣純帛，無過五兩。禁遷葬者與嫁殤者。凡男女之陰訟，聽之于勝國之社；其附于刑者，歸之于士。[17]

其次，婚姻的禁忌性內(nèi)容和處置都被納入了國家法的框架之內(nèi)①(4)① 早在戰(zhàn)國時期，《法經(jīng)》的《雜律》中就納入了奸淫事例，《九章律》中增設《戶律》章，魏晉時期，皆存《戶律》，北魏律亦存《戶律》，北齊立法將婚附于戶，作《婚戶》。又如隋開皇律的《戶婚》，唐律中的《戶婚》，宋《刑統(tǒng)》中的《戶令》，元之《新格》，明清之《戶律》。。有關族內(nèi)婚、姻親婚、夫家親屬婚的諸多禁忌性內(nèi)容及具體處置都由法律具體規(guī)定。如族內(nèi)婚之禁忌：《唐律疏議》“同姓為婚”，《宋刑統(tǒng)》“同姓及外姻有服共為婚姻”，《大明律》和《大清律例》的“同姓為婚”；又如姻親婚之禁忌：《唐律疏議》的“同姓為婚”，《宋刑統(tǒng)》的“同姓及外姻有服共為婚姻”，《大明律》和《大清律例》的“尊卑為婚”；再如娶親屬妻妾之禁忌：《唐律疏議》的“為袒免妻嫁娶”，《宋刑統(tǒng)》的“同姓及外姻有服共為婚姻”，《大明律》和《大清律例》的“去親屬妻妾”條款等。

二、傳統(tǒng)婚姻制度的社會性解構與轉型

伴隨著近代以來現(xiàn)代主義②(5)② 不同學者對于現(xiàn)代性亦有不同的表達和理解，現(xiàn)代性通常指涉理論層面的自由主義、馬克思主義、資本主義、西方啟蒙思想下的理性主義、經(jīng)驗主義觀念等。思潮的沖擊，傳統(tǒng)婚制的社會性建構趨于瓦解，這一過程即所謂的婚姻制度近現(xiàn)代化。不同學者也論述了婚制近現(xiàn)代化這一轉型過程：婚制近代化的重要內(nèi)容便是由尊卑有差到人格平等，男尊女卑到男女平權等核心價值的轉變，但同時這種近代化更多是基于一種“外因誘發(fā)式的被迫式變革”，新型的婚姻觀念更多地被懸至于法律文本之上[3]。民國婚姻法對于一夫一妻制的規(guī)定有名而無實，“新舊并存，中西共用”成為這一時期婚俗變化的重要特點。同時婚俗的變革在城市與農(nóng)村之間存在較大的差異，變革在城市居于主導，而農(nóng)村并未受到太多的影響[18]。陜甘寧邊區(qū)的婚俗改革使自由、文明、平等的觀念逐步被人民所接受，舊式婚俗被打破，婚姻儀式從簡，擇偶觀念發(fā)生轉變[19]。建國初期的婚姻法制變革采取了法律婚主義。《婚姻法》體現(xiàn)了男女平權的精神，同時婚姻逐漸由家庭本位向個人本位過渡[20]。我國《民法典》在立法價值上體現(xiàn)了對婚姻家庭倫理屬性和團體價值的維護，強化對弱者的保護，實現(xiàn)法律的實質正義[21]。

從我國婚姻制度的歷史演變實際來看，所謂婚制近現(xiàn)代化主要但不完全表現(xiàn)為婚姻的神性祛魅和婚制的禮法性解構，二者都致使傳統(tǒng)婚姻的社會性建構趨于瓦解，婚姻于傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間悄然分野。但傳統(tǒng)婚姻的相關質素又存在于人們的觀念之中，并一定程度上對近現(xiàn)代的婚姻觀念和制度施加著潛移默化的影響。

(一)傳統(tǒng)婚姻的神圣性祛魅

1.天道不再被隱喻于婚姻中，上天崇拜式微。作為啟蒙運動所“依賴的三大支柱之一”，理性主義倡導對理性的信仰，“即具有邏輯關聯(lián)的法律結構和易于論證或驗證的概括”[22]。啟蒙運動以來，人們傾向于強調(diào)理性主義的絕對價值。而神本信仰與理性則在啟蒙運動中顯示出了明顯的背離。其中具有批判意識和懷疑精神的理性主義思想家，無論是經(jīng)驗論者、唯理論者或是自然科學家，都對宗教的神學教義進行著無情的批判[23]。隨著西方理性主義思潮的沖擊和西學東漸的展開，我國傳統(tǒng)婚姻制度面臨理性主義的沖擊，婚姻漸漸脫離了“宗教性領域”，漸趨世俗化(Secularization)。如上所述，盡管歷史上的中國并非宗教國家，宗教團體也并未擁有如西方國家一樣的宗教權力，但不可否認的是傳統(tǒng)婚姻的神圣性是與宗教性相聯(lián)系的，尤其是當“天人合一”“圣人以神道設教，而天下服矣”[9]190的神道觀被嵌套在儒家禮義之上而將儒家定義為一種特殊的宗教時。隨之而來的便是“天道”與“人道”的分野，以及上天崇拜的式微。

2.族權對婚姻的影響力削弱，祖先崇拜衰落。“中國古代是沿著由家而國的途徑進入階級社會的，因此宗法血緣關系對于社會的許多方面都有著強烈的影響，尤其是宗法與政治的高度結合，造成了家國一體、親貴合一的特有體制。家是國的縮微，國是家的放大?！盵24]165“家國同構”是中國傳統(tǒng)社會政治結構鮮明的個性特征之一，所謂“家”，即是擁有血親關系的家庭、家族和宗族的概括性表述，所謂“國”即是家族的放大，皇帝是國家的元首,同樣也是皇族的宗子?！凹覈瑯嫛钡纳鐣谓Y構便在此二元關系中形成了穩(wěn)定的、悖反式的矛盾運作：“王權跳不出宗法血親關系的網(wǎng)絡，而族權又被置于王權的統(tǒng)治之下”[25]。隨著西方資本主義、民主共和觀念的沖擊和國家政權結構的近代化，傳統(tǒng)政治結構呈現(xiàn)出了新的特點：“家國同構”的傳統(tǒng)政治結構被打破，王權和族權衰落。傳統(tǒng)婚姻的人本信仰便是以族權為核心進行建構的，隨著王權和族權的衰落，家族對男女婚姻的干涉力日趨衰微，祖先崇拜流于形式。

(二)傳統(tǒng)婚姻的禮法化解構

1.禮不再構成婚姻的正當性基礎。步入近代后，在資產(chǎn)階級自由、平等、民主的思想沖擊下，儒家文化陷入困境，禮面臨解構危機[26]。一是禮治秩序解體。國人奉行的“天下”觀受到了前所未有的沖擊。二是傳統(tǒng)禮教衰落。晚清時期，禮教發(fā)展極端化、病態(tài)化，成了中華文化的負擔。三是傳統(tǒng)禮義敗落。新文化運動時，中國知識分子的價值取向已經(jīng)發(fā)生了根本性的轉變[26]。此外，以父系血緣為核心的差等倫理秩序建構是禮的核心價值之一，即“三綱”之觀念，而“三綱”觀念的近代化解構則濫觴于早期的改良派。與主張維護“三綱”之大多改良派學者不同，少數(shù)改良派將批判的筆鋒觸及神圣的三綱，如何啟、胡禮桓、譚嗣同等。[24]364-365在傳統(tǒng)社會中，禮構成了婚姻關系的正當性基礎，而隨著禮秩、禮教和禮義的全方面衰落，無論是在國家治理中還是在婚姻制度和社會觀念中，禮的作用都遭遇了克減。

2.婚姻法制原則由差序轉向平等。傳統(tǒng)婚姻法制的近代轉型在文化和觀念上呈現(xiàn)出兩個特點：首先，由維護三綱轉向批判三綱。漢代以來，三綱就是封建法制的重要準則和核心內(nèi)容，而三綱之一的夫為妻綱使得婦女在人格、夫妻關系、財產(chǎn)權利等方面從屬于夫權之下。近代以來，伴隨著太平天國運動、戊戌維新、辛亥革命和五四運動，婦女解放運動逐步興起。提倡男女平等和婦女解放便是此時期運動的主要表現(xiàn)。其次，由義務本位到權利追求。隨著西方法律觀念的深入，人們的權利意識覺醒，這包括人權意識的覺醒和自由權、平等權的追求。甲午戰(zhàn)爭后，維新派把天賦人權的思想轉化為了具體的自由權和平等權，在夫妻關系上，強調(diào)男女平權?？涤袨檎J為“夫為妻綱”違背了天賦人權的公理，“男與女雖異形，其為天民而共受天權一也[27]?！弊T嗣同也談道：“男女同為天地之菁英，同有無量之盛得大業(yè)，平等相均?！盵28]

三、傳統(tǒng)婚姻的社會性質素及其當代影響

(一)傳統(tǒng)婚姻的社會性質素

1.傳統(tǒng)婚姻的干預性特征。干預性，即國家干預性。國家通過規(guī)范的制定、實施以及行政調(diào)整來約束、促進或壓制社會變化的進程，且這種干涉和控制需要達到一定的程度。在我國傳統(tǒng)社會中，婚姻受制于國法、宗法、民間習慣，即國家權力、族權和社會權力(以道德和輿論的方式)等多重干預，高度結合的儒家的宗教性神圣性理念、禮法規(guī)范貫穿其中，以穩(wěn)定家族和社群秩序。盡管傳統(tǒng)的婚姻干預性促使如“男尊女卑”“上下有節(jié)，尊卑有序”等不平等差序倫理觀念的萌發(fā)和形成，但這種對于男女婚姻的干預同時是帶有父愛主義色彩的，這種父愛主義的觀念伴隨著我國人本主義思想的形成逐步發(fā)展起來。我國在周朝便形成了“以德配天”“敬天保民”的法律文化傳統(tǒng)。漢代以后，儒家的人本主義思想經(jīng)過發(fā)展，形成了中華民族的人本主義傳統(tǒng)，成為了后世法制和法文化的哲學基礎。

2.傳統(tǒng)婚姻的差等性特征。我國傳統(tǒng)婚姻具有差等性特點。有別于形式上的平等性，等差性強調(diào)主體之間實質上的主從關系。傳統(tǒng)婚姻的差等性特征主要來源于儒家的差等思想。作為儒家的核心思想之一，差等思想是以“仁”為核心的差等之愛與以禮為核心的差等格局的統(tǒng)一[29]。費孝通也將“差等性”視為中國傳統(tǒng)社會的特點之一。差等性體現(xiàn)在我國傳統(tǒng)婚姻觀念、制度和現(xiàn)象的方方面面，如觀念上的“男尊女卑”“男帥女從”，制度上的一夫多妻制、婢女制，以及童養(yǎng)媳、買賣婚姻和包辦婚姻等多種現(xiàn)象。與此相反，現(xiàn)代西方通常將婚姻置于契約的框架之下，即認為婚姻關系是兩個平等主體之間的合同關系，所以“離婚被視作合同關系的破裂，并假定某一方必定有違反合同的過錯，從而導致離婚訴訟中盡可能(不顧高額律師費用)證明對方是過錯方的做法?！盵30]97反觀我國的傳統(tǒng)實際，更深層的觀念便是婚姻不僅僅是一種契約，更是一種男女雙方基于差等性的“道德化”的結合。

(二)傳統(tǒng)婚姻社會性質素的當代影響

傳統(tǒng)社會中，婚姻的社會性由神圣信仰和禮法制度共同建構。這種社會性建構有著悠久的歷史根源，這便使得諸多傳統(tǒng)質素形成了歷史慣性。“對于長期習慣了的行為方式的改變，都會碰到心理障礙。不可解釋的損失造成的恐懼尤其強化了這一心理障礙?！盵31]作為傳統(tǒng)社會性婚制的兩大基本質素，干預性和差序性傳統(tǒng)還在對今日的婚姻制度施加著潛移默化的影響，這種影響是多方面的，包括國家的司法、立法、區(qū)域性民俗等。本文將著重討論上述二元質素是如何影響我國民眾觀念和法律運作的。

1.當代婚姻與干預傳統(tǒng)。傳統(tǒng)社會中，婚姻是被置于公權干預之下的，在“家國同構”的特征之下，婚姻統(tǒng)治受制于國家權力以及族權的干預。

首先，這種干預性的影響是在觀念層面上的。一方面，婚姻的干預性使得婚姻不至于淪為一種純粹的、自然的個人行為。相關調(diào)查顯示，當代家庭仍對子女婚姻擁有一定程度的實際話語權。盡管個人意見遠重于家庭意見，成為婚姻締結的主要動因，但同時雙方家庭的“擇偶觀念”仍然或對男女婚姻的締結產(chǎn)生著實際影響①(6)① 以“您認為在結婚時誰更看重對方的經(jīng)濟狀況”為題對受訪者進行調(diào)查，結果依次為：“女方家庭”(占比48.5%)、男方家庭(占比20.1%)、“女方”(占比18.9%)、“男方”(占比8.7%)。參見肖武《中國青年婚姻觀調(diào)查》(《當代青年研究》,2016年第5期)。，“門當戶對”這一傳統(tǒng)觀念仍舊影響著當代城市居民的婚戀選擇[33]。另一方面，這種婚姻干預性余留也成為當代某些極端性社會現(xiàn)象頻發(fā)的根本動因。如有學者論證了根深蒂固的父權價值觀念是因婚姻而強迫婦女被拐賣販運的根本動因，而婚姻適齡婦女數(shù)量的短缺并不是婦女被拐賣的直接動因[33]。

其次，這種干預性特征體現(xiàn)于當代婚姻立法的倫理道德性干預，即道德的法律強制問題。對于這一問題，大致可以分為兩種立場：在自由主義看來，國家應當對道德主張保持謙抑姿態(tài)，持傳統(tǒng)自由主義觀點的約翰·密爾認為政府對于個人行動的唯一正當理由在于個人行為的侵害性，即“傷害原則”?，F(xiàn)代自由主義認為道德是一種“道德民粹主義”的表現(xiàn)。與此相悖的是“法律道德主義”，強道德主義認為不道德行為為國家法律懲處提供了充分條件，而弱法律道德主義認為不道德性為法律處罰提供了權衡性理由。我國當代婚姻家庭立法的部分條款便顯示出傳統(tǒng)婚姻家庭觀念下的“法律道德主義”色彩。如《民法典》第1077條的“婚姻冷靜期”條款便體現(xiàn)了國家干預性特征對婚姻“自由主義”的校正。針對“婚姻的審慎性克減”這一社會問題，這一具有實用性特征的條款便在本質上成為以契約為原則進行建構婚姻制度的有效補充，旨在通過國家干預夫妻雙方自由“契約”，以實現(xiàn)化解婚姻危機、阻遏輕率離婚等目的[34]。又如2013年實施的《老年人權益保護法》中第18條的“?；丶铱纯础睏l款，規(guī)定了卑親屬對老年尊親屬的探望義務，并賦予道德規(guī)范法律強制力。

最后，婚姻(主要是離婚糾紛)的司法過程也受到傳統(tǒng)道德準則的影響和干預。在當代司法實踐中，調(diào)解在婚姻糾紛方面的干預作用有效緩解了法庭壓力，提升了婚姻糾紛的解決效能。在傳統(tǒng)社會中，非正式調(diào)解將道德理念作為準則和依據(jù)，依靠社區(qū)和宗族的力量解決糾紛。近代以來，舊的調(diào)解制度被基層的行政官員取代，形成了依托于國家正式法庭的調(diào)解方式。在我國司法制度的現(xiàn)代化進程中，受傳統(tǒng)道德干預下的調(diào)解制度成了我國婚姻糾紛解決的重要方式(見表1)。

表1 2011—2020年人民法院審理離婚糾紛一審案件情況 /萬件

“判決”結案方式代表了形式法律對于婚姻存續(xù)的影響，而“撤訴”和“調(diào)解”結案方式一定程度上反映出民間調(diào)解與法院調(diào)解等實質性因素對婚姻糾紛的干預。近10年來，盡管法院離婚糾紛之“判決”總量處于上升趨勢(這表明以意思自由為核心的形式法律對婚姻存續(xù)的影響愈發(fā)加深)，但傳統(tǒng)婚姻道德性干預也在很大程度上以潛在的方式維持著當代婚姻的存續(xù)與穩(wěn)定，“撤訴”與“調(diào)解”的結案方式(往往將道德與“情理”作為依據(jù)，而非形式法律)依舊在人民法院審理婚姻糾紛中占據(jù)較大比例。

2.當代婚姻與差序傳統(tǒng)。傳統(tǒng)婚姻的差等性主要體現(xiàn)在父權和夫權對女性的約束上，同時這種差等性也是以儒家道德緊密相關的。男尊女卑的觀念決定著傳統(tǒng)家庭的夫妻地位、家庭分工、妻子的人身權利和財產(chǎn)權利等，即“基于倫理的差等”。隨著理性經(jīng)濟觀念的入侵，經(jīng)濟基礎在婚姻中的作用愈發(fā)明顯，這種經(jīng)濟上的差異性也賦予了當代婚姻更深層次的差等性內(nèi)涵，即“基于經(jīng)濟的差等”。這種差等特性在以潛在的方式影響并校正著當代婚姻家庭關系的“泛財產(chǎn)化”。

首先，傳統(tǒng)婚姻的“家庭主義”差等性觀念本質上是以一種基于男尊女卑觀念的先決式途徑維系著婚姻的穩(wěn)定性。在家國一體的制度建構下，秩序價值以壓倒性的優(yōu)勢獲得了國家王權與家族權力的推崇，即使這種推崇是以犧牲女性地位為代價的。而當代婚姻是一種契約性婚姻，它給予了雙方形式上的平等地位，但實質上使婚姻受制于財產(chǎn)規(guī)則，在自由主義財產(chǎn)規(guī)則影響下，婚姻被置于了更深層次的差等之中。

其次，就婚姻關系中的財產(chǎn)立法而言，現(xiàn)行《婚姻法》所建構的平等性通常是形式上的，伴隨著市場高度理性化的財產(chǎn)規(guī)則向婚姻家庭領域的侵蝕和擴張①(7)① 在《民法典》第464條第2款的背景下，當調(diào)整有關身份關系的法律規(guī)范空缺時，特定協(xié)議內(nèi)容可以根據(jù)性質適用合同編的規(guī)范。，這種基于婚姻家庭的身份財產(chǎn)關系中的實質性平等便難以維系[35]。這種財產(chǎn)性規(guī)范排斥著傳統(tǒng)的倫理性規(guī)范。換言之，當“非倫理性”的民法入侵婚姻家庭領域，如何防止身份法財產(chǎn)法化，便成為了保護家庭弱勢者權利，實現(xiàn)實質與形式平等相協(xié)調(diào)，建構中國特色家庭法的重要命題。而國家也通過立法，引入差等性傳統(tǒng)，通過道德法律化的方式維系婚姻家庭中的實質平等和對弱者的保護。如《民法典》第1 041條規(guī)定的對未成年子女的撫養(yǎng)規(guī)則，其中考慮到了“子女身心發(fā)展”這一實質性、實用性因素，差別地區(qū)分了婚姻破裂后男女雙方子女撫養(yǎng)的倚重；又如《民法典》第1 087條規(guī)定的照顧子女和女方原則，都差序地維系著夫妻間的實質平等，以彌合形式法律與傳統(tǒng)道德間的張力。

最后，當代的婚姻司法實踐中，傳統(tǒng)差等性也左右著規(guī)則裁判與個案正義的取舍。作為法律推理的二元范式，規(guī)則裁判立場強調(diào)法的安定性、合法性價值，倡導司法保守主義，個案正義立場，主張正義性、正確性和合理性價值，倡導司法能動主義。典型的案例如“張學英訴蔣倫芳遺贈糾紛案”②(8)② 參見中國司法案例網(wǎng)：https://anli.court.gov.cn/static/web/index.html#/alk/detail/5E02BA99F2574257BF6737B3C9B7C335，2022年1月15日。，作為案件的爭議焦點：《繼承法》第16、17條(現(xiàn)《民法典》1133、1139條)與《民法通則》第7條的公序良俗原則之間的取舍體現(xiàn)了傳統(tǒng)差序倫理與現(xiàn)代形式法律之間的博弈。也就是說，當面臨疑難案件時，婚姻家庭法律原則與婚姻家庭法律規(guī)則之間產(chǎn)生了位階和適用上的沖突，差序傳統(tǒng)道德也在干預著“契約性”形式法律和主體間的意思自由。

四、結論

傳統(tǒng)到現(xiàn)代我國婚姻制度的變遷過程，實質上也是其社會性與個人性二元內(nèi)核的博弈過程。這一過程體現(xiàn)為：傳統(tǒng)婚姻建構的社會意義體系逐步瓦解并被以個人主義為核心的現(xiàn)代社會意義體系所替代；傳統(tǒng)婚姻神圣禮法觀念被理性主義理念所取代；傳統(tǒng)婚姻的禮法規(guī)則又逐漸被現(xiàn)代契約規(guī)則所替代。隨著傳統(tǒng)與現(xiàn)代的遽然分野，婚姻制度與觀念于古今之間悄然嬗變，現(xiàn)代性因素促發(fā)了個人權利意識的萌生，男女平權觀念覺醒，婚姻選擇漸趨多元，傳統(tǒng)性因素也在一定程度上羈絆著婚姻的社會性干預、先決的家庭分工以及家族的穩(wěn)定存續(xù)。社會性主導引發(fā)個人意識的潰縮，個人性主導則會動搖社會維穩(wěn)的基本。那么，何為我國婚姻制度的“現(xiàn)代性”？社會性與個人性困境是頗具悖論性的，而在悖論性之外，更多的是一種共構。“‘現(xiàn)代性’的精髓在于法律能夠反映日益復雜的社會現(xiàn)實和不同群體的利益變遷，而不在于永恒的所謂‘傳統(tǒng)’或不變的所謂西方，以及任何單一理論或意識形態(tài)，而在于現(xiàn)實與實踐?！盵30]45就婚姻制度而言，其社會性與個人性二元并不是一種對立與分野，更多的是一種結合與媾通。