論傾斜保護(hù)型法的法理基礎(chǔ)與制度框架

文/丁曉東

引言：不平等關(guān)系與傾斜保護(hù)

隨著我國社會快速發(fā)展和行業(yè)領(lǐng)域的功能分化，在特定行業(yè)與領(lǐng)域誕生了一系列傾斜保護(hù)型法律，例如《消費(fèi)者保護(hù)法》《勞動合同法》《個人信息保護(hù)法》等。綜觀之，可以發(fā)現(xiàn)它們具有某些類似特征。一方面，此類法律常常對弱勢主體賦權(quán)，對強(qiáng)勢主體施加責(zé)任和監(jiān)管；另一方面，此類法律賦予雙方自治合作空間，在很多情形下認(rèn)可雙方所達(dá)成的合意的效力。

本文將傾斜保護(hù)型法視為一種理想類型，對其進(jìn)行整體性思考。本文指出，特定行業(yè)領(lǐng)域的傾斜保護(hù)型法中公法屬性與私法屬性高度融合，其出現(xiàn)是因?yàn)椴黄降汝P(guān)系具有治理型需求與政治內(nèi)涵，單純的不平等關(guān)系并不能推論出法律的傾斜保護(hù)。在制度原理層面，傾斜保護(hù)應(yīng)以信任促進(jìn)與信任激勵為原則，避免具有人民內(nèi)部矛盾性質(zhì)的不平等關(guān)系演變?yōu)閿硨﹃P(guān)系。在制度設(shè)計上，法律應(yīng)采取“藥方”式的調(diào)整方式，以協(xié)調(diào)、聯(lián)動、治理的進(jìn)路調(diào)整不平等關(guān)系。在法理層面，傾斜保護(hù)型法可以為公私法二元劃分的困境提供新解釋；為規(guī)制理論、父愛主義與行為主義理論提供新視角；為中西競爭與數(shù)字化時代的法治提供兼具社會主義特殊性與全球普適性的新想象。

傾斜保護(hù)型法的法律屬性

傾斜保護(hù)型法不同于傳統(tǒng)私法，也不同于傳統(tǒng)公法。應(yīng)采取公私法融合或社會法的整體性視角對其進(jìn)行分析，避免“橫看成嶺側(cè)成峰”的視角局限。

（一）調(diào)整對象。傾斜保護(hù)型法與傳統(tǒng)公私法在調(diào)整對象方面存在區(qū)別。就私法而言，傳統(tǒng)民法或商法主要調(diào)整社會或市場主體之間的關(guān)系，且將雙方擬制為平等關(guān)系。一方面，傾斜保護(hù)型法主要調(diào)節(jié)社會主體或市場主體之間的關(guān)系，這與傳統(tǒng)私法具有部分相似性；另一方面，其傾斜保護(hù)的特征與傳統(tǒng)民商法的平等原則形成了直接區(qū)別，其不僅針對事實(shí)上的不平等關(guān)系，而且在法律上將二者擬制為不平等關(guān)系。就公法而言，傳統(tǒng)公法主要關(guān)注國家機(jī)構(gòu)或國家與個人之間的關(guān)系，而傾斜保護(hù)型法律所調(diào)整的關(guān)系是社會與市場主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并不直接涉及作為國家權(quán)力代表的公權(quán)力機(jī)關(guān)。

（二）法律淵源。傾斜保護(hù)型法兼具私法與公法淵源。傾斜保護(hù)型法律可能被視為具有市場或社會調(diào)整法特征的法律，具有私法性淵源。例如消費(fèi)者保護(hù)法可以被視為矯正消費(fèi)市場的法律。同時，相關(guān)法律也可以被視為公法性法律在私法領(lǐng)域的輻射，例如我國《勞動法》《個人信息保護(hù)法》都在其條文中規(guī)定了“根據(jù)憲法”的表述。傾斜保護(hù)型法的公私法淵源在很多情形下已經(jīng)高度融合，且呈現(xiàn)加速趨勢。在醫(yī)藥、食品、教育、互聯(lián)網(wǎng)等與公民權(quán)利聯(lián)系更緊密的領(lǐng)域，相關(guān)傾斜保護(hù)型法的公私法融合屬性也更高。

（三）法益保護(hù)。傾斜保護(hù)型法呈現(xiàn)公私法融合的法益保護(hù)特征。一般私法保護(hù)個體權(quán)益，公法保護(hù)集體權(quán)益或公共性權(quán)益，傾斜保護(hù)型法往往同時保護(hù)個體與集體。一方面，法律賦予弱勢主體的權(quán)利既是為了保障弱勢個體，也是為了保護(hù)弱勢群體，制約與監(jiān)督強(qiáng)勢群體，保證公共利益的實(shí)現(xiàn)。例如消費(fèi)者保護(hù)法賦予個體以知情權(quán)、撤回權(quán)，既是為了矯正消費(fèi)者個體的信息不對稱，也可以利用個體進(jìn)行“私人執(zhí)法”。另一方面，傾斜保護(hù)型法對強(qiáng)勢主體施加相應(yīng)義務(wù)，除了矯正強(qiáng)弱個體之間的關(guān)系，也具有保護(hù)集體利益的功能。在傾斜保護(hù)機(jī)制下，強(qiáng)勢主體的產(chǎn)品說明、勞動規(guī)章、用戶協(xié)議可能成為效力待定的“私人立法”，而非可以隨意簽定的合同要約或意思表示。

從法益保護(hù)手段來看，傳統(tǒng)私法與公法中，一般私法依賴個體自行民事救濟(jì)，公法依賴行政監(jiān)管保護(hù)。在傾斜保護(hù)型法中，傳統(tǒng)私法與公法的這類特征很難區(qū)分。例如在消費(fèi)者保護(hù)法等法律中，懲罰性賠償制度被廣泛應(yīng)用，既對弱勢個體進(jìn)行補(bǔ)償和救濟(jì)，也對弱勢群體進(jìn)行預(yù)防性保護(hù)；在個人信息保護(hù)法、食品安全與環(huán)境保護(hù)類法律中，法律引入公益訴訟制度對集體利益進(jìn)行保護(hù)。

傾斜保護(hù)型法的適用情形

面對不平等關(guān)系，法律并非都采取傾斜保護(hù)模式，因此需要分析法律調(diào)整平等關(guān)系的不同模式，以及傾斜保護(hù)模式的比較優(yōu)勢與適用情形。

（一）不平等關(guān)系調(diào)整的其他模式

首先，法律可以采取私法自治+公法間接調(diào)整模式。法律在很多情形下將社會與市場中存在的不平等關(guān)系擬制為平等關(guān)系，即法律一般以“私法自治”“平等原則”“互換原則”等原則進(jìn)行調(diào)整，但這并不意味著國家無視其中的不平等問題，不能通過其他法律和方式進(jìn)行間接調(diào)整。這里僅僅說在第一種模式中，法律并不直接調(diào)整不平等關(guān)系。第一種模式更接近韋伯所說的理想類型。在現(xiàn)代民法中，已有很多規(guī)定直接調(diào)整不平等關(guān)系，如我國《民法典》在人格權(quán)編中規(guī)定了個人信息保護(hù)制度。本文所說的第一種模式更接近近代民法或傳統(tǒng)民法的調(diào)整方式，而非現(xiàn)代民法；對于民法中的傾斜保護(hù)型制度或特別民法，則已接近或?qū)儆诒疚乃懻摰膬A斜保護(hù)型法。

其次，法律可以對不平等關(guān)系進(jìn)行嚴(yán)格公法規(guī)制。在卡拉布雷西與梅拉米德關(guān)于法律規(guī)則分類的文章中，這類框架被稱為“禁易規(guī)則”，即法律出于人格利益、風(fēng)險規(guī)制等各種原因而禁止雙方通過市場合法交易。第二種調(diào)整模式也是一種理想類型，在本文所提到的各行業(yè)和領(lǐng)域的傾斜保護(hù)型法中，常常與此類調(diào)整模式存在交叉。公法的監(jiān)管的嚴(yán)厲程度常常不同。當(dāng)?shù)诙N模式采取較為寬松的立場時，該模式就可能接近傾斜保護(hù)模式。

（二）傾斜保護(hù)模式的適用情形

相比傾斜保護(hù)模式，第一、二種模式各有其優(yōu)勢。第一種模式可以最大程度促進(jìn)社會信任、節(jié)省社會成本，第二種模式擁有有效防范風(fēng)險的比較優(yōu)勢。傾斜保護(hù)型法沒有完全采取第一種模式或第二種模式，原因在于其所調(diào)整的不平等關(guān)系主要位于特定行業(yè)或領(lǐng)域，強(qiáng)弱主體之間形成了基于身份與功能的不平等關(guān)系，具有行業(yè)性與功能性特征，且呈現(xiàn)互惠與侵害高度融合的特點(diǎn)。

首先，這類不平等關(guān)系的調(diào)整具有外部性與公共性意義，而不只是強(qiáng)弱主體之間的內(nèi)部問題。現(xiàn)代社會衍生出盧曼所謂的社會子系統(tǒng)，促進(jìn)了特定行業(yè)與領(lǐng)域“逐漸增加的、更為抽象的、預(yù)先條件化的、具有結(jié)構(gòu)風(fēng)險的分化”。特定行業(yè)領(lǐng)域的強(qiáng)弱主體失衡不僅可能導(dǎo)致具體關(guān)系面臨不公與支配，而且可能導(dǎo)致行業(yè)信任與社會治理危機(jī)。因此，各國法律往往對此類不平等關(guān)系進(jìn)行行業(yè)與社會治理。

其次，特定行業(yè)領(lǐng)域的不平等關(guān)系兼具合作性與侵害性。當(dāng)不平等主體以互惠關(guān)系為主，主要為合作關(guān)系時，調(diào)整不平等關(guān)系宜采取第一種模式，將其擬制為法律上的平等關(guān)系。當(dāng)不平等主體以侵害關(guān)系為主，主要為防范救濟(jì)關(guān)系時，調(diào)整不平等關(guān)系宜采取第二種公法規(guī)制模式。傾斜保護(hù)型法在強(qiáng)弱主體的關(guān)系往往合作與侵害高度融合的特定行業(yè)中被廣泛采用，這既為行業(yè)的市場與社會調(diào)整提供空間，也引入了傾斜性制度來矯正這一關(guān)系。

傾斜保護(hù)模式的挑戰(zhàn)

（一）賦予權(quán)利的挑戰(zhàn)

賦權(quán)的挑戰(zhàn)首先在于它常常無法為弱勢一方賦能，幫助其做出理性選擇。例如在個體知情權(quán)缺失的情形下，個體的選擇權(quán)可能變成一種非理性選擇。一方面，面對強(qiáng)勢一方的信息披露與選擇請求，個人可能草率選擇同意，無法通過自身的選擇進(jìn)行合理的風(fēng)險防范或權(quán)衡利弊，造成對弱勢一方保護(hù)不足。另一方面，非理性選擇也可能造成對弱勢一方的保護(hù)過度。即使強(qiáng)勢一方的活動并不會對其造成風(fēng)險，甚至可能帶來共贏，個人也可能草率選擇拒絕。同知情選擇權(quán)一樣，其他類型的權(quán)利主要為賦權(quán)群體中的強(qiáng)勢群體所行使，真正的弱勢群體在行使此類權(quán)利時，往往能力較弱、顧慮較多。此外，賦權(quán)會帶來搭便車、敲竹杠、成本增加等問題。

（二）施加責(zé)任的挑戰(zhàn)

政府直接規(guī)制是對強(qiáng)勢一方施加責(zé)任的途徑之一，具備有效壓制強(qiáng)勢一方的優(yōu)點(diǎn)，但也面臨挑戰(zhàn)。首先是規(guī)制過嚴(yán)問題，即過嚴(yán)的政府規(guī)制命令會扼殺社會主體自治合作和市場創(chuàng)新的空間。此外，政府規(guī)制還面臨執(zhí)法能力有限、規(guī)制俘獲等問題。另一途徑是政府的間接規(guī)制，即要求企業(yè)進(jìn)行自我治理。這一工具介于政府直接規(guī)制與市場自治之間，同時具備二者的某些優(yōu)勢，如避免了政府規(guī)制帶來的過嚴(yán)與過寬問題，更有利于從專業(yè)角度發(fā)現(xiàn)企業(yè)內(nèi)部問題，為市場運(yùn)行提供更多空間。盡管政府間接規(guī)制可以要求企業(yè)內(nèi)部建立各類治理機(jī)制、風(fēng)險評估流程、專業(yè)負(fù)責(zé)人員，但這類做法都需要企業(yè)去落實(shí)。面臨市場競爭的壓力，企業(yè)往往會從單個企業(yè)成本與風(fēng)險的角度，而不一定從保護(hù)個體權(quán)益與符合政府合規(guī)要求的角度考慮問題。

傾斜保護(hù)模式的重塑

面對傾斜保護(hù)的挑戰(zhàn)，傾斜保護(hù)型法需要在原理與制度層面進(jìn)行重構(gòu)。

（一）以信任為基礎(chǔ)的傾斜保護(hù)

在法律傾斜保護(hù)的不平等關(guān)系中，信任喪失很可能激化矛盾。一旦法律制度安排失當(dāng)，就可能使雙方的矛盾升級，使得弱勢主體與強(qiáng)勢主體之間的“人民內(nèi)部矛盾”轉(zhuǎn)換為“敵我矛盾”，導(dǎo)致二者采取“機(jī)會主義”的態(tài)度來看待對方。

從信任出發(fā)調(diào)整不平等關(guān)系，傳統(tǒng)法律已經(jīng)具備不少經(jīng)驗(yàn)。例如普通法往往將律師與客戶之間等的不平等關(guān)系視為一種信任關(guān)系，以信義義務(wù)的法律框架進(jìn)行規(guī)制，盡管強(qiáng)勢的一方具有自由裁量權(quán)，但必須履行謹(jǐn)慎義務(wù)與忠誠義務(wù)。信義義務(wù)這一框架也被用于分析醫(yī)患關(guān)系、勞資關(guān)系、用戶與平臺關(guān)系等不平等關(guān)系中。但總體而言，信義法的框架更多關(guān)注不平等個體之間的信任關(guān)系，對弱勢個體與強(qiáng)勢群體、弱勢群體與強(qiáng)勢群體等不平等關(guān)系關(guān)注不足。無論是消費(fèi)者保護(hù)、勞動者保護(hù)還是個人信息保護(hù)中的不平等問題，法律都需要政府規(guī)制對其進(jìn)行調(diào)整，并從信任原則出發(fā)設(shè)計相關(guān)制度，激勵強(qiáng)勢一方獲取弱勢個體尤其是弱勢群體的信任。

（二）弱者權(quán)利的程序性理解

從信任原則出發(fā)，可以重新思考弱勢賦權(quán)。弱勢一方的權(quán)利更應(yīng)被視為一種程序性權(quán)利，而非剛性權(quán)利。當(dāng)此類權(quán)利的行使有利于防范風(fēng)險、促進(jìn)雙方信任時，應(yīng)保證此類權(quán)利的行使；當(dāng)此類權(quán)利的行使無益于防范風(fēng)險，反而可能破壞雙方關(guān)系時，則不一定將此類權(quán)利上升為法定權(quán)利。以知情選擇權(quán)為例，該權(quán)利的設(shè)置與解釋應(yīng)當(dāng)看其是否有利于真正“助推”弱勢一方做出更好選擇，是否有利于消除弱勢一方對強(qiáng)勢一方的不信任。監(jiān)管機(jī)構(gòu)或法院應(yīng)當(dāng)從程序權(quán)利與個案判斷的角度對賦權(quán)分析。

（三）強(qiáng)者施責(zé)的藥方式規(guī)制

從信任建構(gòu)出發(fā)，可以重新理解對強(qiáng)勢一方的規(guī)制。政府規(guī)制和企業(yè)自我規(guī)制都應(yīng)注重不平等關(guān)系的信任建構(gòu)與信任激勵。政府除了直接對強(qiáng)勢一方進(jìn)行監(jiān)管，還應(yīng)強(qiáng)化強(qiáng)勢主體的對外承諾，利用弱勢主體的維權(quán)機(jī)制，注重各方主體的協(xié)調(diào)配合。在規(guī)制方法上，應(yīng)注重規(guī)制工具或“藥方”的合理搭配使用，避免各類“藥方”的副作用和過度治療。

首先，政府規(guī)制應(yīng)嚴(yán)格監(jiān)管嚴(yán)重破壞信任的行為，建立事前預(yù)防機(jī)制和事后救濟(jì)與懲罰機(jī)制，防止信任關(guān)系遭受整體性破壞。其次，政府規(guī)制還應(yīng)嚴(yán)格監(jiān)管強(qiáng)勢主體的說明、制度、協(xié)議等承諾。最后，政府規(guī)制應(yīng)與弱勢主體維權(quán)進(jìn)行聯(lián)動，以建構(gòu)合作治理機(jī)制。弱勢主體賦權(quán)可以為政府規(guī)制提供執(zhí)法線索，補(bǔ)充執(zhí)法力量。一旦弱勢主體的“私人執(zhí)法”和政府規(guī)制與企業(yè)自我規(guī)制形成良性互動，弱勢主體的賦權(quán)就會成為政府有效監(jiān)管的幫手，促進(jìn)不平等關(guān)系中的信任建構(gòu)。

余論：傾斜保護(hù)型法的法理內(nèi)涵

從傾斜保護(hù)型法的系統(tǒng)性思考出發(fā)，可以在深層法理層面對法學(xué)研究與法律制度提供新思考。首先，傾斜保護(hù)型法提供了一條重新解釋公私法的二元劃分的途徑。傳統(tǒng)法學(xué)傾向于將不平等關(guān)系視為私法特別問題或公法特別問題，以維持公私法的二元想象。自19世紀(jì)末以來，這種二元想象一直遭受批判。但作為一種制度想象與話語體系，在非行業(yè)性與非功能性的不平等關(guān)系中，通過私法自治與公法間接調(diào)整不平等關(guān)系，或者在公法層面對不平等關(guān)系進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制，仍在很多情形中具有制度優(yōu)勢。那么，是什么原因?qū)е铝藘A斜保護(hù)型法的出現(xiàn)？本文指出，這是由于一系列特定行業(yè)與領(lǐng)域的不平等關(guān)系凸顯，特定行業(yè)與領(lǐng)域的功能分化具備了政治與治理意義?；鶢柨?、龐德、黑爾、科恩、肯尼迪等學(xué)者所未竟的二元學(xué)術(shù)批判，在行業(yè)性與功能性領(lǐng)域首先成為法律事實(shí)。其次，傾斜保護(hù)型法提供了重新思考自由主義與父愛主義、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的途徑。本文的討論表明特定領(lǐng)域的不平等關(guān)系既不是一個純粹的私法自治問題，也并非純粹的社會福利分配與轉(zhuǎn)移問題，而是一個功能分化背景下的政治與治理議題。最后，傾斜保護(hù)型法提供了一種既具有中國特色、又具有普適可能的法律新想象。就中國特殊性而言，我國的社會主義制度使我國比西方更關(guān)注社會主體之間的不平等問題。我國憲法與法律采取了以個人—社會—國家所擬制的三元結(jié)構(gòu)，傾斜保護(hù)型法在我國擁有更堅實(shí)的法律基礎(chǔ)與社會共識。就普適性而言，在數(shù)字社會到來的背景下，不平等關(guān)系在西方法律體系也正從邊緣走向中心。

作為一種與社會主義法治有天然親近關(guān)系的制度框架，傾斜保護(hù)型法具備特殊性與普適性的想象空間。理論想象未必可以決定制度實(shí)踐，但亦是實(shí)踐不可分割的一部分。