消費者權(quán)益保護視角下的“大數(shù)據(jù)殺熟”探究

郭 煌，阮子琪

(北方工業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院 法學(xué)系，北京 100043)

1 “大數(shù)據(jù)殺熟”概念

“殺熟”并非一種新的營銷手段，而是在傳統(tǒng)的市場活動中就已然存在。其主要利用“老顧客”對經(jīng)營者的信任有針對性地提高商品價格，從而謀取更大利潤的行為。但在傳統(tǒng)交易當(dāng)中，價格歧視難以極限地達到消費者可以接受的最高價位，其針對的群體也僅限于常來常往的“熟客”。在傳統(tǒng)的交易環(huán)境下，一級價格歧視(商品的價格依據(jù)各個消費者所能接受的價格而不同)只存在于理論之中。

隨著信息化大數(shù)據(jù)的發(fā)展，“大數(shù)據(jù)殺熟”走進了消費者的視野。2020年7月，一位女士通過某旅游服務(wù)平臺預(yù)訂了一間酒店，在離店時偶然發(fā)現(xiàn)，自己用星級會員(等級高于普通用戶)的賬號在平臺上預(yù)訂房間的價格是線下酒店掛牌價的近兩倍。對于此種情況稱之為“大數(shù)據(jù)殺熟”?！按髷?shù)據(jù)殺熟”，是在電子信息技術(shù)高度發(fā)展、電商行業(yè)迅猛崛起的時代背景下產(chǎn)生的一種市場現(xiàn)象。其最常見的直接表現(xiàn)為：用不同品牌的手機或不同歷史消費金額的賬號同時在同一個平臺上購買同一款商品，該款商品的價格截然不同，甚至差價甚多，且往往是更昂貴的手機以及更高歷史消費額度的賬號使用者需要給付更高的價款。

市場經(jīng)濟下，商品的價格固然會隨著供求關(guān)系以及消費水平而波動，但在同一時間、同一平臺的同一普通商品似乎并沒有達到“物資緊俏，價高者得”的程度?！按髷?shù)據(jù)殺熟”并不是正常的市場規(guī)律之體現(xiàn)，相反的，其本質(zhì)是價格歧視，大多數(shù)情況是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)濫用市場支配地位，在不具有競爭壓力的情況下精心打造的“消費陷阱”?！熬揞^”們通過各自的App收集用戶的消費習(xí)慣甚至生活習(xí)慣，再與其他行業(yè)信息互換。不同行業(yè)的App收集了用戶不同方面的信息，再應(yīng)用大數(shù)據(jù)算法進行整合，為消費者“畫像”，形成了初步的消費者大數(shù)據(jù)形象。隨著消費者不斷地在各種App上進行社會活動，形象數(shù)據(jù)不斷積累，“畫像”便越來越貼合消費者的實際情況，越來越精準，從而實現(xiàn)“看人下菜”的一級價格歧視，賺取更高的消費者剩余。

2 “大數(shù)據(jù)殺熟”出現(xiàn)的原因

2.1 互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用在特定行業(yè)的市場主體地位

經(jīng)營者有一定的市場勢力，有能力將價格提高至邊際成本之上，是實現(xiàn)一級價格歧視的首要條件。根據(jù)近年來媒體報道的多個“大數(shù)據(jù)殺熟”事件，其涉事平臺都是行業(yè)里首屈一指的“龍頭”。這些“龍頭”的成長之路都近乎一致：打造“互聯(lián)網(wǎng)+傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)”，在成立之初以搶占市場份額為目的，通過對用戶或商戶進行巨額補貼的方式與同行打價格仗。資本博弈的勝利者或兼并或淘汰弱者，同時在價格戰(zhàn)中積累了大量的“畫像”數(shù)據(jù)，從而實現(xiàn)針對不同消費者個體的價格歧視，達到回籠資金的目的。

從橫向上看，當(dāng)下的互聯(lián)網(wǎng)平臺已經(jīng)形成了多個行業(yè)的公司匯集同一旗下，高度樹狀關(guān)聯(lián)的態(tài)勢。某一網(wǎng)絡(luò)購物平臺起家的公司，其持股或控股的公司包含了上至金融貸款，下至生鮮采購；大到不動產(chǎn)競拍，小到外賣配送；從“錢袋子”到“菜籃子”。覆蓋了大多數(shù)人的日常生活，涉及面甚廣。這些公司的關(guān)聯(lián)，使得用戶數(shù)據(jù)的交換阻礙進一步降低，用戶“畫像”的精確程度大幅度提升。例如，從用戶訂購?fù)赓u的收貨地址判斷用戶的工作區(qū)域和住宅區(qū)域，描繪用戶的職業(yè)和收入形象；從網(wǎng)購商品的種類及數(shù)量判斷用戶的年齡、性別、婚姻家庭情況等；從用戶信貸的數(shù)額以及大宗交易判斷用戶的投資方向以及理財觀念，等等。長此以往，積累的“畫像”數(shù)據(jù)形成的用戶形象，將會使大數(shù)據(jù)比用戶更加了解用戶，那么形成一級價格歧視也就水到渠成了。

2.2 消費者與網(wǎng)絡(luò)平臺存在信息不對稱

如果消費者對市場信息有足夠的了解，那么對于畸高的價格大多能有所察覺，而人為制造的信息不對稱，就使得消費者陷入信息封閉。在少數(shù)公司占據(jù)主要市場份額之后，消費者與濫用市場地位的網(wǎng)絡(luò)平臺之間的信息不對稱成為必然結(jié)果。萬物互聯(lián)的時代，看似信息網(wǎng)絡(luò)四通八達，實則只要出現(xiàn)了市場壟斷，就難以發(fā)現(xiàn)真實信息之所在。無論是購物、外賣或是信貸，如果不接觸實體經(jīng)濟，那么消費者對市場狀況的信息獲取渠道其實是被互聯(lián)網(wǎng)平臺所壟斷的。由此，市場壟斷出現(xiàn)，在一定程度上也附帶著市場信息的壟斷。

互聯(lián)網(wǎng)平臺利用技術(shù)優(yōu)勢與市場優(yōu)勢，掌握了比消費者更多、更前沿的市場信息，這本無可厚非。但大多數(shù)的互聯(lián)網(wǎng)平臺會通過明示且變相強制用戶接受隱私協(xié)議的方式收集用戶信息，這就讓本來就處于市場弱勢的消費者暴露了自己的“底牌”。況且，大部分的隱私協(xié)議中“隱私”的內(nèi)涵，往往依照手機系統(tǒng)中“隱私設(shè)置”的分類而確定，例如：“錄音權(quán)限”“訪問短信權(quán)限”“訪問攝像頭權(quán)限”等。手機“隱私設(shè)置”的分類之主要目的是讓不那么精通手機操作的用戶能便捷地保護隱私，其每一分類項下所包含的子項目分別是什么并沒有在系統(tǒng)中完整顯示，用戶大多也不盡數(shù)知曉。而互聯(lián)網(wǎng)平臺所要求用戶同意的隱私協(xié)議以此為分類標準，其描述的隱私范圍模糊且廣泛，該隱私協(xié)議可能存在重大誤解甚至欺詐。相比于體量龐大的互聯(lián)網(wǎng)平臺而言，消費者掌握的信息根本就是冰山一角。

2.3 行業(yè)自律缺位

一個行業(yè)的自律規(guī)則需要經(jīng)過長期的發(fā)展、實踐，通過同行在市場規(guī)律下激烈的競爭而內(nèi)發(fā)產(chǎn)生的行業(yè)行為規(guī)范。且在“營商以盈利為目的”的前提下，穩(wěn)定的盈利是行業(yè)自律的重要條件?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”行業(yè)興起不過六年左右，加之“價格博弈”的成長體系，許多行業(yè)尚處于爭搶市場份額的階段，你死我活中難以在自律規(guī)范上達成一致；或是處于回籠資金的時期，只有大量記錄用戶數(shù)據(jù)，實現(xiàn)一級價格歧視，才能快速從元氣大傷的“資本博弈”過渡到正常的經(jīng)營狀態(tài)。在這樣的競爭環(huán)境下，會形成“劣幣驅(qū)逐良幣”的發(fā)展趨勢，在打價格戰(zhàn)的同時還要打好信息戰(zhàn)，否則將面臨兼并或破產(chǎn)。如此一來，企業(yè)對行業(yè)規(guī)范的形成更是無暇顧及。

3 “大數(shù)據(jù)殺熟”對消費者權(quán)益的侵犯

3.1 虛標價格，侵犯消費者的知情權(quán)

《消費者權(quán)益保護法》第八條規(guī)定了消費者對包括商品價格在內(nèi)的商品真實情況的知情權(quán)，那么從商家的角度說，其負有提供真實商品信息的義務(wù)。在“大數(shù)據(jù)殺熟”中，網(wǎng)絡(luò)平臺對標價的操作情況大致分為兩種：一種是如開篇中的案例，虛標原價，使其折后價甚至依然高出實體經(jīng)濟的掛牌價；另一種是標明真實的價格，但對用戶群體做精準區(qū)分，實行“看人下菜”的一級價格歧視。

對于前者，可以肯定網(wǎng)絡(luò)平臺存在虛構(gòu)商品信息，侵犯消費者知情權(quán)的情況。對于后者，筆者認為，服務(wù)方同樣構(gòu)成侵犯消費者的知情權(quán)。商品信息不僅包括原價，也包括商品折扣以及折扣力度的劃分標準。“大數(shù)據(jù)殺熟”主要依靠算法實現(xiàn)，而服務(wù)方在收集用戶信息、匯總以及大數(shù)據(jù)運算的整個過程具有隱秘性，用戶并不清楚自己在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺上的“畫像”是何種形象，那么依據(jù)“畫像”形成的折扣力度以及劃分標準就難以被知悉。

3.2 App收集“畫像”數(shù)據(jù)，侵犯消費者的隱私權(quán)

網(wǎng)絡(luò)平臺對消費者“畫像”數(shù)據(jù)的收集，主要依靠其與用戶達成的《隱私協(xié)議》。如前文所述，該隱私協(xié)議大多是變相強制，即只有用戶接受隱私協(xié)議，才能接受網(wǎng)絡(luò)平臺的服務(wù)。且隱私協(xié)議是服務(wù)方提供的格式合同，不允許消費者保留或不接受某些條款，這就使得用戶在隱私協(xié)議達成之意思表示上存在一定的瑕疵。另外，協(xié)議在“隱私”的內(nèi)涵除了模糊不清之外，還存在著涵蓋范圍過于寬泛的情況。例如，一個網(wǎng)購或外賣軟件，僅僅因為具有掃碼和語音搜索的功能，就需要用戶授予其全部的攝像頭權(quán)限和錄音權(quán)限，這明顯超出了提供服務(wù)所必需的隱私授權(quán)。

4 規(guī)制“大數(shù)據(jù)殺熟”的困境和出路

4.1 消費者舉證困難而經(jīng)營者抗辯事由廣泛

2019年，有用戶發(fā)現(xiàn)，自己在某旅行平臺上瀏覽的同一航班的機票價格，竟然高出官網(wǎng)價2007元。事件曝光后，該公司以“出現(xiàn)BUG”為抗辯理由，并承諾向此次受影響的用戶予以賠償。經(jīng)調(diào)查，其受影響用戶高達千人?！斗磯艛喾ā返谑邨l第一款第六項規(guī)定：“沒有正當(dāng)理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇”，構(gòu)成濫用市場主體地位，但對其中“正當(dāng)理由”并沒有更加具體的解釋。程序BUG、定位信號弱等，是否能成為正當(dāng)?shù)目罐q理由呢？筆者認為，在沒有綜合主觀因素的情況下，不能排除存在經(jīng)營者明知這些情況存在而惡意利用。

另外，消費者的舉證并不容易。從外部看，“大數(shù)據(jù)殺熟”已經(jīng)實現(xiàn)了針對個體消費者的價格歧視，這也就意味著，只有兩個以上不同“畫像”的賬號同時對比，才能證明價格差距。從內(nèi)部看，“殺熟”主要依賴的算法屬于商業(yè)核心，消費者難以取證或提出反證。

民商事法律中舉證責(zé)任倒置的根本依據(jù)是證據(jù)距離，即雙方當(dāng)事人中，較容易取得證據(jù)，在特定事實上較了解、技術(shù)較專業(yè)，或是主要掌握證據(jù)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。在《消費者權(quán)益保護法》中，只有“經(jīng)營者提供的機動車、計算機、電視機、電冰箱、空調(diào)器、洗衣機等耐用商品或者裝飾裝修等服務(wù)，消費者發(fā)現(xiàn)瑕疵”采用了舉證責(zé)任倒置的方式。另外，《民事訴訟法》中雖然規(guī)定了部分侵權(quán)責(zé)任的舉證責(zé)任倒置，但在“大數(shù)據(jù)殺熟”案件中，消費者僅就權(quán)利受到侵害的事實之舉證就存在極大的困難。

對于上述情況筆者認為，應(yīng)當(dāng)通過立法解釋或司法解釋明確“正當(dāng)理由”的范圍，考慮經(jīng)營者的主觀因素，并將主觀因素的舉證責(zé)任負擔(dān)于經(jīng)營者。對主觀因素的考量，可以在保護消費者權(quán)益的同時，不使經(jīng)營者承擔(dān)過多的訴訟風(fēng)險，保障中小微企業(yè)的正常發(fā)展?！俺霈F(xiàn)BUG”“定位偏差”等理由是否能夠構(gòu)成有效抗辯，不能一概而論，應(yīng)當(dāng)結(jié)合經(jīng)營者主觀因素對其定性?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺體量龐大，且其App運行過程中確實受到網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施、衛(wèi)星定位情況、消費者個人移動終端設(shè)備等因素的影響。在基數(shù)龐大的用戶使用、消費的過程中，因地區(qū)發(fā)展的不平衡可能受到不同水平的基礎(chǔ)建設(shè)的限制。此種情況下，若經(jīng)營者履行了系統(tǒng)維護、用戶端信號情況提示等注意義務(wù)，那么出現(xiàn)價格上的區(qū)別，上述理由可以構(gòu)成有效抗辯。但經(jīng)營者已經(jīng)發(fā)現(xiàn)風(fēng)險漏洞，視而不見甚至惡意利用，上述理由就不能構(gòu)成有效抗辯。

4.2 《反壟斷法》中適格主體范圍受限

在《反壟斷法》中，對價格歧視在主觀上沒有硬性要求，但是在主體上，依照第十七條第一款之規(guī)定，只有“具有市場支配地位的經(jīng)營者”才是規(guī)制的適格主體，并且市場主體地位推定的重要依據(jù)是其占有的市場份額，這并不符合實踐中出現(xiàn)的情況。例如某外賣平臺，其占市場份額僅26.9%，依照《反壟斷法》的相關(guān)規(guī)定，不能推定其占有市場支配地位。但該公司卻頻頻被推上風(fēng)口浪尖，被指價格歧視。雖然并不具有生效判決證明其確實實施了價格歧視，但在信息化數(shù)據(jù)爆炸的今天，中小微企業(yè)已經(jīng)具備通過大數(shù)據(jù)實現(xiàn)精準的消費者群體分類及差別定價的可能性。在傳統(tǒng)經(jīng)濟模式下，實現(xiàn)一級價格歧視的確需要占有較大的市場份額，其主要原因是只有具備龐大的用戶群體，才能有足夠的消費習(xí)慣“分析對象”。但大數(shù)據(jù)算法中，用戶數(shù)量并不是消費習(xí)慣分析的必要條件。哪怕只有十個用戶，如果用戶在該平臺上消費次數(shù)足夠多，在技術(shù)完備的情況下，大數(shù)據(jù)就能在所在領(lǐng)域生成用戶的消費形象。在“大數(shù)據(jù)殺熟”中，相對于信息優(yōu)勢和技術(shù)優(yōu)勢而言，市場份額更多的代表的是被“殺熟”的消費者規(guī)模龐大與否。面對日新月異的科技發(fā)展，《反壟斷法》中對主體的限制已經(jīng)體現(xiàn)出法律的明顯滯后性。

在大數(shù)據(jù)時代的背景下，對于適格主體的認定亟須改進。對市場主體地位的推定，除了市場份額之外，還可以考慮經(jīng)營者對數(shù)據(jù)收集與處理的能力、是否具有較強信息不對稱的信息優(yōu)勢。在立法技術(shù)上具體可以體現(xiàn)為：“不具有正當(dāng)理由，過度收集消費者隱私信息”。經(jīng)營者收集的數(shù)據(jù)一定要在服務(wù)器中儲存并經(jīng)過算法的處理，才能形成“畫像”。所以，用戶數(shù)據(jù)的收集對于互聯(lián)網(wǎng)平臺而言，必然具備商業(yè)價值，否則將不符合商業(yè)的盈利目的。若其合理利用則無可厚非，但過度收集，其具有很大可能惡意利用用戶數(shù)據(jù)，形成消費者大數(shù)據(jù)形象，制造信息不對稱，以掌控特定范圍的市場。

5 結(jié)語

“互聯(lián)網(wǎng)+傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)”隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展而迅猛興起，不得不承認，在新興產(chǎn)業(yè)面前，法律的滯后性突顯。對于“大數(shù)據(jù)殺熟”的現(xiàn)象，理應(yīng)謹慎對待，在保護消費者權(quán)益和扶持中小微企業(yè)發(fā)展中尋求平衡。