論技術(shù)秘密構(gòu)成要件的認定
——以定作產(chǎn)品技術(shù)秘密為視角

黃武雙，戴芳芳,2

（1.華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200042；2.廣州知識產(chǎn)權(quán)法院專利審判庭，廣州 510500）

引言

2021年9月，中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《知識產(chǎn)權(quán)強國建設(shè)綱要（2021—2035 年）》，強調(diào)要“制定修改強化商業(yè)秘密保護方面的法律法規(guī)”，這是我國加強商業(yè)秘密保護政策導(dǎo)向的最新體現(xiàn)①加強知識產(chǎn)權(quán)保護是我國近三四十年來的政策導(dǎo)向，加強商業(yè)秘密保護是其中重要的內(nèi)容之一。2019 年4 月國家主席習(xí)近平在第二屆“一帶一路”國際合作高峰論壇開幕式上的主旨演講、2019 年11 月《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》，以及2020 年11 月習(xí)近平總書記在十九屆中央政治局第二十五次集體學(xué)習(xí)時的講話中，均強調(diào)了對商業(yè)秘密的強化保護和法律完善?！，F(xiàn)階段，隨著經(jīng)濟發(fā)展和技術(shù)轉(zhuǎn)型，完善商業(yè)秘密保護的法律法規(guī)和司法裁判規(guī)則，也是我國深度參與全球科技創(chuàng)新治理體系競爭的現(xiàn)實需要。自1993 年《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》②簡稱2013年法。對商業(yè)秘密保護作出專門規(guī)定以來，業(yè)界對商業(yè)秘密的法律屬性爭論不休，直到2017 年的《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）第123 條③《中華人民共和國民法典》第123條。將商業(yè)秘密列為知識產(chǎn)權(quán)客體，其知識產(chǎn)權(quán)屬性的觀點才被大多數(shù)人接受。兩個司法解釋④2007 年《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），2020 年《最高人民法院關(guān)于審理侵犯商業(yè)秘密民事案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）。的出臺對商業(yè)秘密的構(gòu)成要件進行了較為全面的細化規(guī)定，提供了法律適用依據(jù)；2019 年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》⑤簡稱2019年法。新增第32條對商業(yè)秘密案件的舉證進行修正，一般認為是明確了舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，降低了權(quán)利人的舉證難度，有利于維權(quán)。

商業(yè)秘密保護的信息包括技術(shù)信息、經(jīng)營信息等，故商業(yè)秘密包括技術(shù)秘密和經(jīng)營秘密等。其中，技術(shù)秘密涉及對科技創(chuàng)新的保護和技術(shù)事實的查明，經(jīng)常被拿來與專利權(quán)進行比較。技術(shù)秘密對科技創(chuàng)新的保護區(qū)別于專利權(quán)，但與專利權(quán)一樣應(yīng)當(dāng)遵循知識產(chǎn)權(quán)的基本原理。自2019 年1 月技術(shù)類案件集中管轄以來，最高人民法院對技術(shù)秘密二審案件的審判不斷釋放出加強技術(shù)秘密司法保護的信號，如發(fā)布的典型案例就包括適用懲罰性賠償加大懲罰力度⑥最高人民法院（2019）最高法知民終562號民事判決書，即“卡波”案。，作出司法史上判賠金額最高的技術(shù)秘密判決⑦最高人民法院（2020）最高法知民終1667號民事判決書，即“香蘭素”案。，在技術(shù)秘密認定上加強法律適用和說理，當(dāng)改判則改判⑧最高人民法院（2019）最高法知民終7 號民事判決書，即“優(yōu)選鋸”案；本文討論的托達康公司與亞賽德公司、桑某、虞某、黃某侵害技術(shù)秘密糾紛一案（簡稱“刮屑板”案），參見最高人民法院（2020）最高法知民終320號民事判決書。等。其中“刮屑板”技術(shù)秘密侵權(quán)糾紛案，從定作產(chǎn)品⑨定作系指承攬人按照定作人的要求，以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力完成工作，制作出特定產(chǎn)品的行為。定作產(chǎn)品系指該特定產(chǎn)品。《民法典》第770 條及其釋義：http://www.faxin.cn/lib/twsy/twsycontent.aspx?gid=A290592&tiao=770，最后訪問時間：2022 年2 月10 日，第772 條第1 款及其釋義：http://www.faxin.cn/lib/twsy/twsycontent.aspx?gid=A290592&tiao=772，最后訪問時間：2022年2月10日，并詳見本文“四（一）”論述及腳注○2。技術(shù)秘密認定的視角，對技術(shù)秘密構(gòu)成要件的法律適用進行了闡述。

我國技術(shù)秘密法律制度不斷完善，對于其構(gòu)成要件認定的法律原理和制度功能等基本問題還需要結(jié)合案例做出評價和分析。文章將從定作產(chǎn)品技術(shù)秘密認定的視角出發(fā)，梳理技術(shù)秘密構(gòu)成要件認定所存在的相關(guān)司法判斷問題，分析技術(shù)秘密的知識產(chǎn)權(quán)屬性和構(gòu)成要件認定的理論基礎(chǔ)，最后結(jié)合“刮屑板”案的具體觀點將上述理論分析落實到司法判定中，以打消司法實踐中的“將信將疑”[2]。

一、技術(shù)秘密構(gòu)成要件認定的司法判定問題概述

由于技術(shù)秘密由權(quán)利人自行以秘密方式持有，不像其他知識產(chǎn)權(quán)具備“法定權(quán)利外觀”[3]，因此權(quán)利人首先要明確主張保護的信息內(nèi)容、載體和來源，并證明主張的技術(shù)信息構(gòu)成技術(shù)秘密。技術(shù)信息構(gòu)成技術(shù)秘密要符合“不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施”⑩2019年法第9條第3款。三個構(gòu)成要件，即通常所說的秘密性、價值性和保密性。

（一）秘密性認定的法律規(guī)定和司法解讀

秘密性認定在技術(shù)秘密構(gòu)成要件審查中處于核心和基礎(chǔ)地位[4]?！兑?guī)定》第3 條規(guī)定權(quán)利人請求保護的信息“不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得”，即判斷的標(biāo)準是既不能“普遍知悉”，也不能“容易獲得”[5]。這一標(biāo)準與美國法應(yīng)該沒有本質(zhì)差別[6]，TRIPs 也作類似規(guī)定?。但“不為公眾所知悉”屬于消極事實，權(quán)利人難以證明?！兑?guī)定》第4條第1款對可以認定有關(guān)信息“為公眾所知悉”的五種典型情形作出示例?《規(guī)定》刪除了《解釋》第9條中“該信息無需付出一定的代價而容易獲得”的認定情形。，其初衷是進一步明確秘密性的認定規(guī)則，客觀上卻增加了行為人對其秘密性構(gòu)成要件的抗辯依據(jù)。且實踐中對該條款存在理解上的爭議，進一步加大了認定構(gòu)成秘密性的難度。尤其是第二項關(guān)于通過觀察上市產(chǎn)品即可直接獲得的信息的規(guī)定，在定作產(chǎn)品商業(yè)情形下，不僅對“上市產(chǎn)品”等概念的理解存在不同觀點，還易與“反向工程”產(chǎn)生混淆。

司法實踐嘗試從舉證責(zé)任的角度降低權(quán)利人維權(quán)難度，其中主要是指對秘密性的舉證。1993 年法沒有規(guī)定舉證責(zé)任問題。有觀點主張舉證責(zé)任倒置[7]，但按照民事訴訟“誰主張、誰舉證”的原則和民事訴訟證明責(zé)任分配的一般規(guī)則，權(quán)利人對權(quán)利來源和權(quán)利狀態(tài)等應(yīng)負有證明責(zé)任，這也是業(yè)界主流的觀點?！督忉尅返?4 條要求權(quán)利人對商業(yè)秘密符合法定條件的事實負舉證責(zé)任，包括商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、商業(yè)價值和對該項商業(yè)秘密所采取的具體保密措施等。其表述為“舉證責(zé)任”，在得出權(quán)利人負有證明責(zé)任?即客觀證明責(zé)任，指當(dāng)事人主張的事實未獲證明時的不利后果，即誰承擔(dān)證明責(zé)任，就需要對相關(guān)事實未獲證明承擔(dān)訴訟中的不利后果。[6,8-9]的結(jié)論外，權(quán)利人對秘密性的舉證責(zé)任或主觀證明責(zé)任?對訴訟過程中在當(dāng)事人之間不斷轉(zhuǎn)移的提供證據(jù)的義務(wù)或責(zé)任，即主觀證明責(zé)任，本文采用司法實踐中較為通俗的說法“舉證責(zé)任”，以及這種訴訟過程中提供證據(jù)的義務(wù)或責(zé)任在當(dāng)事人之間不斷轉(zhuǎn)移稱為“舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移”。有學(xué)者稱之為“舉證義務(wù)”。[6]語焉不詳。而《解釋》的理解與適用認為，“對于是否擁有商業(yè)秘密，原告舉證出商業(yè)秘密的載體、具體內(nèi)容、商業(yè)價值和采取的具體保密措施后，一般就可以認為其完成了此項舉證責(zé)任”[10]。雖然有學(xué)者認為，“這一意見實際上幾乎放棄了對秘密性的證明要求，接受法律推定事實規(guī)則”，以及這“表明最高人民法院對該問題的認識仍是模糊的”[6]，但可以認為事實推定規(guī)則彼時已成為業(yè)界的重要觀點。雖然有部分地方法院主張可以根據(jù)案情適當(dāng)降低證明標(biāo)準，結(jié)合被告舉證并采取優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則進行判定?江蘇省高級人民法院《侵犯商業(yè)秘密糾紛案件審理指南》（2010）第2.8.2節(jié)。[1]，但主要的做法仍是采用相對嚴格的證明標(biāo)準?上海市高級人民法院（2016）滬行終738號行政判決書。，廣泛運用問題頗多的司法鑒定來認定秘密性和信息的異同。這也是“一般認為商業(yè)秘密侵權(quán)比較嚴重，但真正訴諸法院的案件并不多見”[11]的重要原因。

2019年法第32條對舉證責(zé)任進行修正，其中第1款規(guī)定，“權(quán)利人提供初步證據(jù)，證明其已經(jīng)對所主張的商業(yè)秘密采取保密措施，且合理表明商業(yè)秘密被侵犯，涉嫌侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明權(quán)利人所主張的商業(yè)秘密不屬于本法規(guī)定的商業(yè)秘密。”同時，《解釋》第14 條有關(guān)舉證責(zé)任的規(guī)定與此條規(guī)定不一致的，不再適用[5]。一般認為該條并非舉證責(zé)任倒置，權(quán)利人的證明責(zé)任沒有改變，而是利用法律推定事實規(guī)則[1，11]，明確了商業(yè)秘密構(gòu)成要件?也有學(xué)者認為應(yīng)該是對商業(yè)秘密構(gòu)成要件中秘密性的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，對“秘密性”推定的反駁應(yīng)該是針對商業(yè)秘密‘秘密性’的相關(guān)事實的反駁，而不是針對商業(yè)秘密的反駁。參見參考文獻[11]。和侵權(quán)行為的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，降低了權(quán)利人的舉證難度，對司法實踐觀點的進一步確認和規(guī)范。該條款如何適用，其深層次的理論依據(jù)，以及其原理是否可在定作產(chǎn)品等類型化的技術(shù)秘密認定規(guī)則中體現(xiàn)而具體化，是司法實踐的重要課題。

（二）價值性認定的法律規(guī)定和司法解讀

技術(shù)秘密的價值性也被稱為有用性，這是其作為一項財產(chǎn)權(quán)利應(yīng)當(dāng)具有的要件[2]。這種有用性，曾一度被認為其價值性還體現(xiàn)在實用性上[12]，如1993 年法第10 條第3 款規(guī)定“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”。2017 年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》?簡稱“2017年法”。第9條將此表述修改為“具有商業(yè)價值”?！兑?guī)定》第7條第1 款進一步明確為“因不為公眾所知悉而具有現(xiàn)實的或者潛在的商業(yè)價值”。價值性的“存在感”較弱，因為“如果爭議信息不具備價值性或?qū)嵱眯?，通常不可能發(fā)生糾紛”[4]，故對價值性少有關(guān)注和論述，亦未見在定作產(chǎn)品等特定類型下分析其與秘密性的關(guān)系。

（三）保密性認定的法律規(guī)定和司法解讀

相對于秘密性權(quán)利人難以主動證明，保密性則是行為人最常用的抗辯事由之一。對于缺乏法定權(quán)利外觀的技術(shù)秘密來說，司法實踐對保密措施的嚴苛要求，是另一道攔路虎。1993年法第10條規(guī)定為“經(jīng)權(quán)利人采取保密措施”；《解釋》第11 條第1 款進一步規(guī)定為“與其商業(yè)價值等具體情況相適應(yīng)的合理保護措施”，強調(diào)保密措施與商業(yè)價值的“相適應(yīng)”及“合理”性；第2 款明確“應(yīng)當(dāng)根據(jù)所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當(dāng)方式獲得的難易程度等因素”來認定；第3 款明確是在“正常情況下”足以防止涉密信息泄露。2017 年法修改為“經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施”?！兑?guī)定》第5、6 條進一步規(guī)定了“保密措施與商業(yè)秘密的對應(yīng)程度”，并刪除了“他人通過正當(dāng)方式獲得的難易程度”?？梢?，法律規(guī)定逐步明確保密措施并不需要達到嚴絲合縫、萬無一失的程度，而是要“在正常情況下足以防止商業(yè)秘密泄漏”[5]。司法實踐對此亦有所認識，如將對保密性的要求歸納為從“主觀性”（保密意愿）、“客觀性”（在正常情況下足以防止泄露）、“適應(yīng)性”（“合理”和“相應(yīng)”）及“區(qū)別性”（信息區(qū)分管理）四個方面考慮因素[1]。但總體上仍較為嚴苛，要求保密措施密不透風(fēng)的司法觀點并不鮮見。此外，保密性和秘密性認定往往被聯(lián)系在一起。早期觀點確是將兩者并稱之為“秘密性”，但經(jīng)過發(fā)展，現(xiàn)行法律已將其規(guī)定為兩個獨立的構(gòu)成要件。而司法實踐仍認為，“如果保密措施不到位，泄密就成為了必然結(jié)果，在達不到‘保密性’要件的同時又喪失了‘秘密性’要件”[1]。這種觀點其邏輯雖然不錯，但對構(gòu)成要件的認定有混淆之嫌，有必要從秘密性和保密性的法律制度功能角度進一步解讀，并結(jié)合定作產(chǎn)品技術(shù)秘密的認定進行具體說明。

（四）技術(shù)秘密類型化思考的可能與缺乏

2019 年法在技術(shù)信息、經(jīng)營信息的二分法上，增加了“等商業(yè)信息”，對商業(yè)信息的多元性有所關(guān)注。實際上，商業(yè)秘密的確涵蓋各具特性的信息類型，如根據(jù)客戶的需求定作產(chǎn)品是較為常見的商業(yè)形式。從目前的案件看，技術(shù)秘密糾紛案件中涉及定作產(chǎn)品的并不鮮見。但在這些案件中，審判者似未意識到定作產(chǎn)品的特性在對秘密性和保密性認定上的影響；在構(gòu)成要件的認定中，相關(guān)問題能否梳理出一些規(guī)律，亦尚無案件述及。在我國現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度中，商業(yè)秘密制度的發(fā)展相對滯后。根據(jù)不同信息的特性探索類型化的審判規(guī)則，不僅有助于類似案件的審理，也可以對當(dāng)前呼聲較高的商業(yè)秘密單行立法做實踐經(jīng)驗的準備。其中，針對定作產(chǎn)品類技術(shù)秘密案件不斷涌現(xiàn)的情況，遵循知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利屬性和基本原理進行論證，探索技術(shù)秘密類型化的司法規(guī)則，有利于推動技術(shù)秘密制度的完善。

二、技術(shù)秘密的知識產(chǎn)權(quán)屬性

《民法典》明確權(quán)利人對商業(yè)秘密享有專有權(quán)，但商業(yè)秘密仍被認為是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)。對此，下文將從構(gòu)成要件入手對技術(shù)秘密的知識產(chǎn)權(quán)屬性和基本原理進行解讀。

（一）技術(shù)秘密通過構(gòu)成要件來體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)屬性

“商業(yè)秘密屬于知識產(chǎn)權(quán)的一種，說明保護商業(yè)秘密須遵循知識產(chǎn)權(quán)法的一些基本原理。”[2]法律通過注冊授權(quán)等賦權(quán)方式確定知識產(chǎn)權(quán)保護范圍并公示，使其具有清晰的權(quán)利歸屬和保護范圍，劃清專有權(quán)與公共領(lǐng)域的邊界并告知公眾。但“作為一項本質(zhì)是信息且并非通過注冊或登記產(chǎn)生、取得的權(quán)益，商業(yè)秘密的歸屬及權(quán)利范圍并不像商標(biāo)權(quán)或?qū)＠麢?quán)那樣清晰和明確”[1]，需在司法實踐中對技術(shù)秘密的構(gòu)成要件進行認定，這個認定過程實際上發(fā)揮了法定授權(quán)確權(quán)的制度功能，而技術(shù)秘密的構(gòu)成要件則體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)的屬性和基本原理。

首先，價值性體現(xiàn)了保護技術(shù)秘密的內(nèi)在原因和驅(qū)動力。一項利益要成為民法所稱的財產(chǎn)，至少要具備有用性、稀缺性、可支配性，以及不具有物質(zhì)性人格要素[14]。技術(shù)秘密具備以上要素，其中“有用性與商業(yè)秘密的價值性是相匹配的”[2]。信息控制人選擇“保密”而不是公開信息的動因也在于這些信息能為其帶來競爭優(yōu)勢?如TRIPs協(xié)議第39 條2.(b)項規(guī)定，商業(yè)秘密法所保護的信息“因?qū)倜孛芏哂猩虡I(yè)價值”；《歐盟商業(yè)秘密保護指令》第2 條的定義與TRIPs協(xié)議第39 條第2款基本一致。[15]，國家法律保護商業(yè)秘密的目的也在于維護權(quán)利人的經(jīng)濟利益和社會的經(jīng)濟秩序[12]。技術(shù)秘密必須具有經(jīng)濟價值，法律才賦予財產(chǎn)權(quán)來激勵經(jīng)營者。

其次，秘密性使得有關(guān)信息保有這種價值。與專利制度“以公開換保護”不同，技術(shù)秘密制度通過權(quán)利人自行秘密持有的方式保持信息的價值。技術(shù)秘密上述財產(chǎn)權(quán)屬性中的有用性、稀缺性、可支配性，以及鼓勵創(chuàng)造投資和促進信息傳播目標(biāo)的實現(xiàn)，本質(zhì)上均與其秘密性相關(guān)[2]。技術(shù)秘密的價值性來源于秘密性，換言之，技術(shù)秘密之所以具有經(jīng)濟價值，是因為該信息處于秘密狀態(tài)，不為其他競爭者所掌握，從而能夠帶來競爭優(yōu)勢，一旦公開“為公眾所知悉”，其作為技術(shù)秘密而讓權(quán)利人具有競爭優(yōu)勢的價值就喪失了。因此秘密性也是技術(shù)秘密作為一項知識產(chǎn)權(quán)存在前提，是實現(xiàn)其制度價值的本質(zhì)?！兑?guī)定》第7條第1款亦規(guī)定了信息“因不為公眾所知悉”而具有商業(yè)價值。

最后，保密性是技術(shù)秘密進行權(quán)利公示的手段。通過制度方式保護秘密信息，必須賦予其權(quán)利的“公示性”，但似乎“知識產(chǎn)權(quán)法所保護的商標(biāo)、專利、著作等權(quán)利的公開性與商業(yè)秘密的秘密性難以調(diào)和”[16]。技術(shù)秘密缺乏法定權(quán)利外觀，知識產(chǎn)權(quán)通常意義上的公示會導(dǎo)致其秘密性喪失而難以存續(xù)。實際上，技術(shù)秘密是通過保密性反向?qū)崿F(xiàn)公示，即對秘密信息采取保密措施，區(qū)隔公開信息，以彰顯其對特定信息的占有狀態(tài)，產(chǎn)生與其他權(quán)利的公示手段相同的法律效果。通過保密措施，技術(shù)秘密所有人告知世人其權(quán)利的邊界，所不同的是未告知客體具體的內(nèi)容[2]，因此這種法律擬制的公示手段不會破壞其秘密性。同時，正是通過這種反向公示，發(fā)揮技術(shù)秘密的制度功能，“讓它們在維持秘密狀態(tài)的環(huán)境中傳播，使這些信息能在權(quán)利人合法合理的控制下，通過許可、交易等措施流轉(zhuǎn)起來”[2]。

（二）技術(shù)秘密的制度目標(biāo)體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)屬性

實際上，每一種知識產(chǎn)權(quán)均具有區(qū)別于其他知識產(chǎn)權(quán)的特性。將技術(shù)秘密定性為知識產(chǎn)權(quán)，是指“它們的制度目標(biāo)總體上一致，即一方面需要鼓勵創(chuàng)造和投資；另一方面需要促進信息傳播”[2]。知識產(chǎn)權(quán)法律的這種二元價值目標(biāo)，是以權(quán)利保障的激勵機制為基礎(chǔ)，以利益平衡的調(diào)節(jié)機制為手段來實現(xiàn)的[13]。從上述對構(gòu)成要件的分析可見，技術(shù)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)，能實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的二元價值目標(biāo)，即鼓勵創(chuàng)造投資與促進信息傳播[2]。

至于技術(shù)秘密制度如何實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)制度目標(biāo)，同樣也要從構(gòu)成要件入手。不同類別知識產(chǎn)權(quán)的具體規(guī)則差異較大，但在規(guī)則的理論依據(jù)、規(guī)則實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)制度目標(biāo)上，應(yīng)有共同的遵循。對技術(shù)秘密構(gòu)成要件進行認定，相當(dāng)于其他知識產(chǎn)權(quán)的審查授權(quán)確權(quán)。其中，對保持信息價值的秘密性的認定，是對技術(shù)秘密本質(zhì)屬性的審查，可以認為是對權(quán)利本質(zhì)的實質(zhì)性要件審查；而對作為法律擬制的公示手段的保密性認定，可以認為是對權(quán)利外觀的公示性要件審查。此種分析未必完全妥帖，但能幫助加深對不同構(gòu)成要件的理解。 因此，技術(shù)秘密法律制度保護未披露信息、實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的價值目標(biāo)，還是要通過法律制度中對其構(gòu)成要件的認定規(guī)則和證明規(guī)則的合理設(shè)定，以及司法實踐中的準確、適當(dāng)認定來實現(xiàn)。

三、技術(shù)秘密構(gòu)成要件認定的理論分析

技術(shù)秘密司法認定“門檻”過高，主要是對其知識產(chǎn)權(quán)制度原理和制度價值實現(xiàn)方式的理解產(chǎn)生了偏差。技術(shù)秘密法律制度應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)對技術(shù)秘密的充分保護以保障足夠的激勵，并利用有效的利益平衡調(diào)節(jié)機制。下文進一步分析構(gòu)成要件認定的具體規(guī)則及其理論基礎(chǔ)。

（一）秘密性認定應(yīng)體現(xiàn)“權(quán)利保障的激勵機制”制度目標(biāo)

關(guān)于秘密性，業(yè)界從秘密性與創(chuàng)造性、新穎性關(guān)系進行論述較多[15，17-18]，當(dāng)前的理論基本上認為秘密性與專利法中的創(chuàng)造性、新穎性不同，是相對于公開性而言的。

秘密性是技術(shù)秘密“本體論意義上的‘極因’”[15]，對秘密性的探討意義在于明確技術(shù)秘密的權(quán)利內(nèi)涵和邊界。因此，對于秘密性構(gòu)成要件的合理設(shè)定應(yīng)當(dāng)盡可能地契合知識產(chǎn)權(quán)“權(quán)利保障的激勵機制”的制度目標(biāo)。具體來說，知識產(chǎn)權(quán)的獨占性來源于法律的直接規(guī)定或國家的授予，這是知識產(chǎn)權(quán)人利用知識產(chǎn)品的法律前提。在知識產(chǎn)權(quán)制度中，知識產(chǎn)品創(chuàng)造者的利益是知識產(chǎn)品傳播者、使用者利益存在的前提[13]。技術(shù)秘密的“專有權(quán)”是通過其秘密性實現(xiàn)的，其制度價值依賴于保護權(quán)利人的秘密信息。因此，對秘密性的認定應(yīng)能體現(xiàn)對技術(shù)秘密權(quán)利的充分保護，以保障足夠的激勵。

有鑒于此，對于秘密性認定的前述理論，還應(yīng)特別強調(diào)，其一，“不為公眾所知悉”是一個客觀事實，與主觀意志無關(guān)。“為公眾所知悉”是客觀的事實狀態(tài)，而非邏輯推理事實，最典型的如“記載在一個偏遠縣城圖書館里從未被借閱過的孤本文獻”?黃武雙：《商業(yè)秘密的司法保護司法保護講座實錄（完整版）》，https://mp.weixin.qq.com/s/63Qh2-zQeH5HU4qL9HXpJA，最后訪問日期：2022年2月12日。在秘密性和新穎性判斷結(jié)果上的不同?！盀楣娝ぁ笔强陀^存在且是無需證明或能通過舉證證明的事實，而非具有可能性的主觀臆測。這是因為使得有關(guān)信息具有財產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)基本屬性的是“秘密性”而非“創(chuàng)造性”等其他因素。多數(shù)國家并不要求技術(shù)秘密達到很強的技術(shù)要求，秘密性才是技術(shù)秘密保護的第一要件[19]。因為技術(shù)秘密的價值并非體現(xiàn)在對技術(shù)創(chuàng)新的貢獻上，而主要體現(xiàn)在市場競爭中。因此，“感受其價值的主體所屬‘領(lǐng)域’不能按照專利法上以技術(shù)為載體的‘領(lǐng)域’進行劃分，而應(yīng)從以生產(chǎn)要素組合為特征的經(jīng)濟活動來確定信息所屬的范圍”[18]；同樣其判斷是否具有秘密性也是以市場要素的實際狀況進行判斷，即這些信息是否為所述領(lǐng)域相關(guān)人員普遍知悉以作為市場要素實際進行使用，而不是以技術(shù)進步的邏輯或臆想的可能，因為這對市場要素實際發(fā)揮作用并不產(chǎn)生影響。其二，有關(guān)信息“容易獲得”，應(yīng)當(dāng)是通過“正當(dāng)途徑”獲得，即有關(guān)信息或產(chǎn)品向“所屬領(lǐng)域”中的不特定主體公開，能通過正常商業(yè)方式、以合理代價獲得。信息的獲得以違反法律或公認的商業(yè)道德應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任為代價的，并非以正常商業(yè)方式，且付出了不合理代價，不應(yīng)認定為“容易獲得”。

（二）秘密性認定應(yīng)當(dāng)給價值性實現(xiàn)留下必要空間

價值性的發(fā)展，經(jīng)歷從使用說到潛在說?有學(xué)者對價值性的發(fā)展歷程歸納為三個方面：從優(yōu)勢說到價值說，從使用說到潛在說，從重要說到“并非微不足道說”。參見參考文獻[21]。后，雖然并不要求以技術(shù)秘密實際使用為條件，但技術(shù)秘密構(gòu)成要件的合理設(shè)定仍應(yīng)當(dāng)允許技術(shù)信息不同方式的實際使用，以最終實現(xiàn)其價值。因為技術(shù)秘密價值的衡量應(yīng)從社會的角度來看，而價值或潛在價值的最終實現(xiàn)才是其社會性的體現(xiàn)。而由于技術(shù)信息的實際使用勢必造成一定范圍內(nèi)的知悉，因此，秘密性認定應(yīng)當(dāng)給價值性實現(xiàn)留下必要的空間。也即秘密性是相對的，應(yīng)當(dāng)允許特定人員適當(dāng)知悉，以價值可以實現(xiàn)為必要前提。

具體來說，技術(shù)秘密的核心在于其實際或潛在的經(jīng)濟價值，不能實現(xiàn)價值的秘密信息不具有知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)稀缺性，而在發(fā)揮其價值的過程中，特定人員必然要接觸、知曉、掌握、應(yīng)用技術(shù)秘密包含的技術(shù)信息。這種價值屬性決定了判斷秘密性主體標(biāo)準的相對性和秘密狀態(tài)的相對性。這里需要注意的是，“為公眾所知悉”是指為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員中的“不特定主體”所知悉，而允許“特定人員”適當(dāng)知悉，以發(fā)揮其價值商業(yè)行為的必要為限。其中，不同的商業(yè)行為樣態(tài)會有所區(qū)別，但不能以特殊的商業(yè)行為樣態(tài)為理由擠壓價值性實現(xiàn)的必要空間。由于各類技術(shù)信息實現(xiàn)價值的具體商業(yè)方式是不同的，如大多數(shù)的技術(shù)信息實現(xiàn)價值的過程對其保密性的管理涉及企業(yè)內(nèi)部，但是對于另外一些商業(yè)方式，其技術(shù)信息必須要對外，勢必造成技術(shù)秘密的外部控制措施，因此對其秘密性的認定必須要考慮其商業(yè)實現(xiàn)方式。

（三）秘密性認定的舉證規(guī)則應(yīng)考慮利益平衡

基于秘密性的重要性和技術(shù)秘密缺乏權(quán)利外觀而存在公示性和秘密性的矛盾，以及不為公眾所知悉屬于消極事實的證明難度等特性，在法律制度設(shè)定秘密性認定的舉證規(guī)則時，應(yīng)當(dāng)充分考慮利益平衡。2019年法第32條，就是這種平衡的“精妙體現(xiàn)”[2]。由于秘密性的證明非常困難，因此通過公示手段來證明其秘密性，規(guī)定權(quán)利人負有證明責(zé)任，并在初步舉證保密性后，進行舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，用高度蓋然性的證明標(biāo)準適用事實推定規(guī)則。這一條款是在2019 年中美貿(mào)易談判的背景下增設(shè)的，規(guī)定本身及其中體現(xiàn)的秘密性舉證規(guī)則，也符合在后簽訂的《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定（2020）》第1.5條，以及美國法的現(xiàn)有實踐。

進一步而言，秘密性認定的法律規(guī)則本身，也應(yīng)該考慮平衡機制和證據(jù)規(guī)則。即對于一種技術(shù)信息從產(chǎn)生至使用的整體流通過程，權(quán)利人已舉證，或者根據(jù)相關(guān)事實和證據(jù)推定規(guī)則，足以認定其客觀上是否為公眾所知悉，應(yīng)當(dāng)認為權(quán)利人提供了秘密性的初步證據(jù)。此時行為人否定秘密性應(yīng)提供反證，而不能僅基于還存在其他可能導(dǎo)致該技術(shù)信息為公眾所知悉的可能性，而認定其不構(gòu)成秘密性。秘密性的認定應(yīng)建立在考慮平衡機制的證據(jù)規(guī)則之上，而非窮盡排除一切為公眾所知悉的可能性，臆測的可能性不足以證明有關(guān)信息為公眾所知悉。

（四）保密性的認定應(yīng)以足以體現(xiàn)“公示性”制度外觀為標(biāo)準

技術(shù)秘密法律制度，就是用法律手段替代經(jīng)營者的自力措施并帶來規(guī)模效應(yīng)[2]，通過法律擬制的公示手段，即采取達到一定要求的保密措施，來實現(xiàn)對信息的控制并保障其流轉(zhuǎn)。故對技術(shù)秘密保密性的要求應(yīng)在合理、經(jīng)濟的范圍之內(nèi)，以足以體現(xiàn)“公示性”制度外觀為標(biāo)準。

首先，相對于秘密性的客觀性，保密性同時有主觀性和客觀性。這是從保密性作為公示手段的角度來說的，是權(quán)利人主觀上認識到將有關(guān)信息作為技術(shù)秘密進行保護，并能夠達到表明其采取保密措施的意愿。公示性還是權(quán)利人的“義務(wù)和責(zé)任”[19]，體現(xiàn)在其采取的保密措施的“區(qū)別性”，即通過采取的保密措施能讓相對人知悉其公示權(quán)利的主觀狀態(tài)，這種主觀意思表示應(yīng)當(dāng)能夠讓相關(guān)人員從客觀上看出來。保密性還應(yīng)具備其他方面的客觀性，如采取保密措施的合理性和程度的適應(yīng)性。

其次，保密措施應(yīng)當(dāng)是合理的，是“正常情況下足以防止”信息泄露的措施。值得指出的是，這種正常情況應(yīng)當(dāng)是“行為人采取正當(dāng)行為的情況”，而不包括非正當(dāng)行為。根據(jù)《規(guī)定》第8 條的規(guī)定，以違反法律規(guī)定或者公認的商業(yè)道德的方式獲取權(quán)利人的技術(shù)秘密的，屬于以其他不正當(dāng)手段獲取技術(shù)秘密的行為。故對于以不正當(dāng)方式獲取的行為正是技術(shù)秘密保護制度要制止的侵權(quán)行為，而不是對保密措施的要求。雖然《規(guī)定》刪除了《解釋》第11條第2款中“他人通過正當(dāng)方式獲得的難易程度等因素”，但這與《規(guī)定》第4條刪除了《解釋》第9條規(guī)定的“該信息無需付出一定的代價而容易獲得”相呼應(yīng)，是為了符合TRIPs 不降低保護的要求。過高的保密性要求當(dāng)然更能確保信息的秘密性，但這卻恰恰是對技術(shù)秘密法律制度的否定。過高甚至足以阻止非正當(dāng)或非法行為的保密措施，與自力救濟的初始狀態(tài)無異，不能實現(xiàn)技術(shù)秘密的知識產(chǎn)權(quán)促進知識傳播的制度功能。

再次，保密性是“相適應(yīng)”的，要考慮實現(xiàn)價值性的具體商業(yè)方式，應(yīng)以達到與該種商業(yè)樣態(tài)相適應(yīng)的“公示性”為標(biāo)準。對于不同的商業(yè)方式，保密措施的范圍、對象，以及管理程度和必要性，均應(yīng)與商業(yè)方式相適應(yīng)，也即在這種商業(yè)方式的正常情況下足以防止技術(shù)秘密泄露的措施。同時，對這種保密措施公示性認定規(guī)則的設(shè)定，也應(yīng)當(dāng)考慮利益平衡和證據(jù)規(guī)則。如果已經(jīng)考慮了正常情況足以防止信息泄露，行為人辯稱特定情形下發(fā)生信息泄露的，應(yīng)當(dāng)進行舉證。

（五）認定秘密性時避免混入保密性要求進行循環(huán)論證

曾有觀點認為秘密性和保密性是連在一起的，并將兩者一并稱為“秘密性”[17]?！胺蓪夹g(shù)秘密唯一的、最重要的要求，即該技術(shù)秘密在事實上是保密的，除此，其他條件就毫無意義了”?[17]。這體現(xiàn)了保密性和秘密性之間的密切關(guān)系，表明對技術(shù)秘密理論的認識還處于混沌狀態(tài)，未從制度功能上對構(gòu)成要件進行區(qū)分。在我國現(xiàn)行法律規(guī)定已區(qū)分兩個構(gòu)成要件的情況下，在法律適用時應(yīng)當(dāng)將兩者進行區(qū)分。理論上，權(quán)利人的主觀認識或保密措施與相關(guān)信息是否事實上處于秘密狀態(tài)，并無直接關(guān)系[20]。因為秘密性認定是實質(zhì)性要件審查，保密性認定是公示性要件審查，且秘密性是技術(shù)信息的一種客觀的狀態(tài)，而“經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施”是與權(quán)利人的主觀意愿相聯(lián)系的行為，是權(quán)利人有意識的權(quán)利公示手段。因此是否真正能使得相關(guān)信息處于秘密狀態(tài)，不是保密措施合理與否的標(biāo)準，因為保密措施只能是正常情況下足以防止相關(guān)信息泄露，而不是實際上已經(jīng)防止相關(guān)信息泄露；實際上相關(guān)該信息是否已泄露為公眾所知悉屬于秘密性要件認定范疇。即如果因為權(quán)利人未采取合理保密措施而可能導(dǎo)致有關(guān)信息公開的，對于其是否為公眾所知悉，應(yīng)該回到秘密性認定規(guī)則，從客觀上是否已經(jīng)被所屬領(lǐng)域相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得來認定，保持秘密性認定的客觀性。因此，不能僅因為保密措施“具有漏洞”，具有讓相關(guān)人員獲知的可能而認定其不具有秘密性，這會將客觀性的秘密認定變成主觀性的保密措施認定，陷入循環(huán)論證。

四、定作產(chǎn)品技術(shù)秘密視角下的構(gòu)成要件認定

下文以“刮屑板”技術(shù)秘密侵權(quán)糾紛案的認定為例，對定作產(chǎn)品技術(shù)信息如何適用技術(shù)秘密構(gòu)成要件的認定規(guī)則進行分析。

（一）定作行為及定作產(chǎn)品特定性對構(gòu)成要件認定的影響

本案涉及權(quán)利人托達康公司為客戶海德曼公司定作刮屑板而產(chǎn)生的“形狀尺寸、螺絲開眼位置、橡膠和金屬的厚度、橡膠選用的材質(zhì)和開角度”技術(shù)信息。托達康公司因收到客戶海德曼公司傳真的亞賽德公司（托達康公司的離職員工桑某等成立并就職的公司）的5份刮屑板圖紙，發(fā)現(xiàn)與其圖紙相同，且誤傳圖紙的樣式、英文繪圖習(xí)慣甚至傳真號均與其圖紙一致，故主張四被訴侵權(quán)人竊取并使用了其圖紙承載的技術(shù)秘密，并指出確認圖紙中已載明“此圖紙未經(jīng)本公司書面認可不得轉(zhuǎn)載或另作他用”，請求判令四被訴侵權(quán)人停止侵權(quán)等。

最高人民法院首先對該案涉及的定作行為及定作產(chǎn)品的特定性進行認定。認為托達康公司生產(chǎn)涉案刮屑板的行為，系其根據(jù)海德曼公司的具體要求，在需求信息上設(shè)計具體參數(shù)，以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力，制作出特定刮屑板的定作行為；且定作過程中產(chǎn)生了獨特的定作技術(shù)信息，定作的涉案刮屑板專用于海德曼公司生產(chǎn)車間特定機器進行消耗使用。故本案的問題在于，如何認定涉案定作技術(shù)信息是否構(gòu)成技術(shù)秘密。

對常見的由客戶提供使用需求，利用定作人的勞動和技能制造產(chǎn)品的這種商業(yè)行為的法律性質(zhì)進行分析，認定為承攬合同中的定作合同是恰如其分的?這種商業(yè)行為，就《中華人民共和國合同法》列舉的有名合同進行分析，還與技術(shù)開發(fā)合同有類似之處。但技術(shù)開發(fā)合同的標(biāo)的主要是開發(fā)技術(shù)無形知識產(chǎn)權(quán)，而定作行為以制造實際需要的產(chǎn)品為主，利用定作人的勞動和技術(shù)等是為了制造產(chǎn)品這一標(biāo)的服務(wù)，故承攬合同中的定作合同更符合這種商業(yè)行為的法律性質(zhì)。定作行為可以分為兩類，其一是定作人提供固定的要求包括具體參數(shù)，承攬人的制造行為難以體現(xiàn)其獨特技術(shù)特點，一般不能產(chǎn)生獨特的技術(shù)信息構(gòu)成技術(shù)秘密；另一類是定作人提供產(chǎn)品適用環(huán)境等需求，具體的制造參數(shù)和樣式等利用定作人的經(jīng)驗和技術(shù)最終確定，這往往會產(chǎn)生獨特的的技術(shù)信息，在一定的條件下可以構(gòu)成技術(shù)秘密。具體參見合同法及其理解與適用。。通常情況下，定作是承攬人按照定作人的要求，以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力完成工作，制作出特定產(chǎn)品交付定作人的行為，定作標(biāo)的具有特定性。定作產(chǎn)品的特定性體現(xiàn)在定作人的特定要求，以及承攬人因其定作技術(shù)產(chǎn)生的定作技術(shù)信息。一方面，定作行為因承攬人對需求的調(diào)研、承攬人的專業(yè)知識和定作經(jīng)驗等技術(shù)因素，可能產(chǎn)生相應(yīng)的技術(shù)信息；另一方面，相較于上市銷售產(chǎn)品通常為一般種類物、具有通用性而言，定作產(chǎn)品是按照定作人的特殊要求、為滿足定作人的特殊需要專門制作的，往往具有特殊用途，通常只能為定作人所使用，不能在市場上流通；當(dāng)定作標(biāo)的明確系定作人生產(chǎn)中消耗使用的專用產(chǎn)品時，因其專用于特定用途進行消耗使用而不再以其他形式被使用，則認為不能在市場上流通。

定作行為及其定作產(chǎn)品的特定性，對所產(chǎn)生的定作技術(shù)信息在技術(shù)秘密構(gòu)成要件的認定中會產(chǎn)生影響。首先，獨特性是其秘密性認定的前提，因此須將基于承攬人定作技術(shù)產(chǎn)生的信息與定作人的需求信息相區(qū)分。其次，形成技術(shù)信息后，定作產(chǎn)品特定性對其秘密性判斷產(chǎn)生影響，體現(xiàn)在對信息是否因產(chǎn)品而公開的判斷上。再次，定作這種商業(yè)行為，其定作技術(shù)信息實現(xiàn)價值必須以定作產(chǎn)品交付定作人為前提，這對其秘密性的認定產(chǎn)生影響，即是否一旦溝通交付即喪失了秘密性。最后，定作商業(yè)方式本身對圖紙載體和產(chǎn)品載體的接觸對象進行了限定，這對保密措施的適應(yīng)性認定具有影響。

（二）定作產(chǎn)品技術(shù)信息是否屬于技術(shù)秘密的認定

一審法院?江蘇省蘇州市中級人民法院(2018)蘇05民初1651號民事判決。認為涉案信息無需付出一定的代價而容易獲得，已為公眾所知悉而不構(gòu)成技術(shù)秘密，理由是：托達康公司已將根據(jù)圖紙生產(chǎn)的刮屑板銷售給海德曼公司，在其未與海德曼公司有保密約定的情況下，亞賽德公司作為海德曼公司刮屑板的供應(yīng)商，無需付出一定的代價就可以通過觀察和測量輕易獲得涉案技術(shù)信息。圖紙中載明的內(nèi)容不能視為托達康公司與海德曼公司的保密約定，且該內(nèi)容僅是針對圖紙而非對產(chǎn)品的保密約定。

最高法院改判認定涉案定作技術(shù)信息屬于技術(shù)秘密，從技術(shù)秘密構(gòu)成要件分析如下：

第一，托達康公司與海德曼公司的定作交易過程，表明涉案技術(shù)信息具有商業(yè)價值，涉案定作產(chǎn)品行為即是定作技術(shù)信息實現(xiàn)商業(yè)價值的必要手段。

第二，認定定作技術(shù)信息是否“為公眾所知悉”，應(yīng)當(dāng)從定作前需求、定作過程、定作完成后產(chǎn)品的使用和流通等方面綜合考慮。首先，承攬人根據(jù)對需求的調(diào)研、承攬人的專業(yè)知識和定作經(jīng)驗等技術(shù)，在需求信息上采取獨特的技術(shù)參數(shù)進行設(shè)計、制作，這些技術(shù)信息具有獨特性，既區(qū)別于需求信息，也不屬于一般常識或行業(yè)慣例而為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員“普遍知悉”。其次，定作行為具有僅在特定主體之間發(fā)生技術(shù)信息流通的特殊性，這些信息并非公開為所屬領(lǐng)域相關(guān)人員“普遍知悉”和“容易獲得”。再次，定作產(chǎn)品的流通和使用區(qū)別于公開銷售的上市產(chǎn)品。由于定作產(chǎn)品具有特定性，是按照定作人的特殊要求、為滿足定作人的特殊需要專門制作的，往往具有特定用途，承攬人制作出定作產(chǎn)品交付定作人后，該定作產(chǎn)品通常只能為定作人所使用而不再銷售至公開市場，不能在市場上流通。故交付和使用中的產(chǎn)品通常亦處于特定主體控制，不會導(dǎo)致相關(guān)技術(shù)信息“容易獲得”。這種產(chǎn)品的流通和使用不同于公開銷售的上市產(chǎn)品，不能認為定作產(chǎn)品交付定作人后就公開了。最后，還要考慮定作產(chǎn)品是否會作為部件隨整體產(chǎn)品上市流通導(dǎo)致技術(shù)信息“容易獲得”。當(dāng)定作產(chǎn)品明確是定作人生產(chǎn)中消耗使用的專用產(chǎn)品時，因其專用于特定用途使用而消耗，故不再具有作為部件隨整體產(chǎn)品流通的可能。此外，被訴侵權(quán)人還提出其他異議的，應(yīng)當(dāng)進行舉證。綜上，沒有相反證據(jù)的，定作產(chǎn)品的定作技術(shù)信息，在產(chǎn)品定作前、定作過程、定作完成后的使用和流通等方面，不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員“普遍知悉”和“容易獲得”。

第三，關(guān)于是否經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施。首先，在案證據(jù)證明托達康公司已經(jīng)采取了《解釋》第6條規(guī)定的在正常情況下足以防止技術(shù)秘密泄露各項保密措施。其次，上述措施具有足夠的可識別度，明確表明了托達康公司對涉案秘密信息的保密意愿。就定作產(chǎn)品的定作技術(shù)信息而言，關(guān)鍵應(yīng)當(dāng)審查其特定性來認定保密措施與技術(shù)秘密及其載體是否相應(yīng)。一方面，針對定作過程中的技術(shù)信息，托達康公司在確認訂單的最終圖紙上載明內(nèi)容，屬于合同中約定的對涉案技術(shù)信息的保密義務(wù)，其效力應(yīng)當(dāng)及于承載相同技術(shù)信息的過程圖紙，足以防止定作過程中涉案技術(shù)信息泄露。另一方面，針對定作產(chǎn)品載體，涉案定作刮屑板專用于海德曼公司特定機器消耗使用，不能在市場上流通為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員“容易獲得”。故此，托達康公司在定作合同中約定了保密義務(wù)，已經(jīng)采取了與涉案技術(shù)秘密及其載體的性質(zhì)相對應(yīng)的保密措施，其再就定作產(chǎn)品采取專門保密措施已非屬必要條件。最后，保密措施應(yīng)當(dāng)是相應(yīng)、合理而非絕對的，是在正常情況下足以防止技術(shù)秘密泄露的措施，被訴侵權(quán)人辯稱特定情形下發(fā)生技術(shù)秘密泄露的，應(yīng)當(dāng)進行舉證。四被訴侵權(quán)人并未辯稱和舉證海德曼公司特定情形下泄露涉案技術(shù)秘密，再苛求托達康公司采取足以防止技術(shù)秘密泄露任何可能性的“保密措施”，沒有必要也是不現(xiàn)實的，沒有法律依據(jù)。

最高人民法院總結(jié)認為：定作產(chǎn)品具有特定性，定作產(chǎn)品行為屬于技術(shù)信息特定方向的商業(yè)使用，是定作技術(shù)信息實現(xiàn)商業(yè)價值的必要手段。在沒有相反證據(jù)的情況下，定作產(chǎn)品這種特定方向的必要商業(yè)使用通常不會導(dǎo)致技術(shù)信息或產(chǎn)品公開而使得相關(guān)技術(shù)信息“為公眾所知悉”。當(dāng)權(quán)利人根據(jù)定作技術(shù)信息及定作產(chǎn)品的性質(zhì)，在定作合同中約定了保密義務(wù)，應(yīng)當(dāng)認定權(quán)利人對技術(shù)信息在特定方向的必要商業(yè)使用采取了相應(yīng)保密措施，其再就定作產(chǎn)品采取專門保密措施已非屬必要條件，相關(guān)定作技術(shù)信息屬于技術(shù)秘密。

（三）對定作產(chǎn)品技術(shù)信息秘密性和價值性認定的辨析

有觀點認為，定作產(chǎn)品交付定作人后，其秘密性因產(chǎn)品不受其控制就喪失了。首先，這是對“秘密性的認定應(yīng)當(dāng)給價值性實現(xiàn)留下空間”的誤解。定作交付就是定作商業(yè)行為本身，是定作技術(shù)信息的必要商業(yè)使用，也是其實現(xiàn)價值的前提，不能以產(chǎn)品交付定作人就認定公開。其次，這是對“容易獲得”的誤解。其一，“容易獲得”應(yīng)當(dāng)具有不特定主體知曉其存在這一獲得的前提，且是通過“正當(dāng)?shù)耐緩健鲍@得。對于定作人“海德曼公司將涉案圖紙或刮屑板提供給他人的可能”，一方面，定作過程中“所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員”并不知曉其存在，因而沒有獲取的可能；另一方面，海德曼公司無論是否出于尋求低價目的，將涉案圖紙或刮屑板提供給具有競爭關(guān)系的“所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員”，不符合公認的商業(yè)道德，將導(dǎo)致其承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，不足以認定“容易獲得”。其二，關(guān)于涉案技術(shù)信息“通過觀察上市產(chǎn)品即可直接獲得”沒有依據(jù)，因為定作產(chǎn)品特定性使其不屬于“上市產(chǎn)品”，故不具有適用該項的前提條件；且該項中的“觀察”不包括技術(shù)輔助測量手段，應(yīng)當(dāng)與反向工程的“拆卸、測繪、分析”等手段進行區(qū)分，涉案技術(shù)信息涉及精確尺寸、橡膠具體材質(zhì)且因橡膠包裹金屬，非經(jīng)拆卸測量和檢測不可獲得，并非觀察可以獲得。再次，這是對技術(shù)秘密的秘密性要件的客觀性，以及秘密性認定應(yīng)考慮利益平衡原則的誤解。在根據(jù)案件事實考察了定作信息的使用和流通過程，且特別考慮了作為產(chǎn)品部件銷售可能性之后，均不會為公眾所知悉的情況下，權(quán)利人完成了初步舉證，法院考察時已經(jīng)審查了初步客觀事實，行為人要證明技術(shù)信息已經(jīng)實際公開，應(yīng)該舉證。即“沒有相反證據(jù)的，定作產(chǎn)品的定作技術(shù)信息不為所屬領(lǐng)域的相關(guān)人員普遍知悉和容易獲得”。此時要求權(quán)利人再行舉證，排除一切無窮無盡的可能性，這是一項幾乎不可能的任務(wù)。

（四）對定作產(chǎn)品技術(shù)信息保密性認定的辨析

有觀點認為，權(quán)利人對于定作產(chǎn)品沒有采取保密措施，并因此在認定涉案技術(shù)信息不具有保密性的同時，還認為涉案技術(shù)信息不具有秘密性，故也不能適用舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移來認定其具有秘密性。首先，這是對“保密性為權(quán)利公示手段”及“適應(yīng)性”未充分認識清楚。在案證據(jù)證明托達康公司已經(jīng)采取了在正常情況下足以防止技術(shù)秘密泄露各項保密措施，且足以達到了保密性作為權(quán)利公示手段的主觀性和區(qū)分性。最主要的是，本案托達康公司根據(jù)定作技術(shù)信息及產(chǎn)品的性質(zhì)，在合同中約定了保密義務(wù)，應(yīng)當(dāng)認定對技術(shù)信息該特定方向的必要商業(yè)使用采取了相應(yīng)保密措施。其次，這是對保密措施是“正常情況下足以防止”信息泄露的合理措施的誤解，也是對技術(shù)秘密保護制度目的和功能的誤解。在前述保密性作為權(quán)利公示手段的主觀性、區(qū)分性和適應(yīng)性的論證下，其再就定作產(chǎn)品采取專門保密措施已非屬必要條件。再苛求采取專門保密措施達到萬無一失既不現(xiàn)實，也使得技術(shù)秘密制度價值將難以實現(xiàn)。再次，這對保密性與秘密性論證進行了混淆。如前述保密措施只能是正常情況下足以防止相關(guān)信息泄露，而不是實際上已經(jīng)防止相關(guān)信息泄露。實際上相關(guān)該信息是否泄露為公眾所知悉，要回到秘密性要件進行認定，不能在保密性認定時因具有讓相關(guān)人員獲知的可能的“漏洞”而認定其不具有秘密性。

結(jié) 語

技術(shù)秘密保護作為企業(yè)對技術(shù)類知識產(chǎn)權(quán)保護的重要手段，具有區(qū)別于專利權(quán)保護不可替代的功能。我國技術(shù)秘密制度在知識產(chǎn)權(quán)制度中發(fā)展相對緩慢，理論研究和司法實踐均有較大的發(fā)展空間。近年來，隨著技術(shù)秘密糾紛案件增長和我國創(chuàng)建營商環(huán)境，參與國際治理體系競爭，我國在立法、司法解釋和司法實踐均大幅度推進，全方位強化技術(shù)秘密保護，技術(shù)秘密保護制度和法律適用、認定規(guī)則亦順應(yīng)現(xiàn)實需求不斷完善。最高人民法院對技術(shù)秘密中的定作產(chǎn)品類型，在有關(guān)定作技術(shù)信息是否“為公眾所知悉”及“相應(yīng)保密措施”等方面作出認定，對技術(shù)秘密構(gòu)成要件認定分析論證具有典型性，對于技術(shù)秘密糾紛案件審判規(guī)則的完善和類型化審判具有重要意義。