現(xiàn)代家事程序?qū)ｉT立法的三大關(guān)系

丁寶同

引言

家事案件是以身份關(guān)系為原點的復(fù)合化類型體系，對程序有立體化特殊需求。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》雖四次修改，程序單一和平面化的不足卻延續(xù)至今。它突顯為非訟程序的立法簡化，并延伸至家事程序的立法缺失。家事案件被迫全面適用《民事訴訟法》，且本質(zhì)上是對訴訟屬性之通常審判程序（包括一審普通、一審簡易、二審和審判監(jiān)督程序）的全面援引。然而，通常審判程序以財產(chǎn)案件為主導(dǎo)客體構(gòu)建，早期職權(quán)主義訴訟模式下，尚可契合以身份關(guān)系為原點的家事案件；但隨當(dāng)事人主義訴訟模式的逐步確立，其愈發(fā)不能兼顧家事案件的職權(quán)主義需求。因此，這種援引違背案件類型與程序?qū)傩云ヅ涞姆ɡ磉壿?，折損家事審判程序質(zhì)效，必然促成家事審判改革深化，終將推動家事程序?qū)ｉT立法進程。

對比兩大法系，綜觀域外法例，家事程序的現(xiàn)代化進程包含決定性的三重立法關(guān)系：第一，對家事實體與家事程序兩類制度規(guī)范間立法關(guān)系的不同定位，導(dǎo)致家事法制體系構(gòu)造的法系分野，造就英美法系家事程序?qū)ｉT立法的缺位，推動大陸法系家事程序?qū)ｉT立法的形成，決定我國《民法典》婚姻家庭編與繼承編對于家事程序?qū)ｉT立法的現(xiàn)實需求；第二，對家事程序與民事程序兩套規(guī)則體系間立法關(guān)系的不同定位，導(dǎo)致大陸法系家事程序?qū)ｉT立法模式的演變，造就“民事與家事程序合一立法”模式的歷史性主導(dǎo)地位，推動“家事程序單行立法”模式的主流化進程，決定我國未來家事程序?qū)ｉT立法的單行模式立場；第三，對家事訴訟與家事非訟兩個審判軌道間立法關(guān)系的不同定位，導(dǎo)致單行立法模式下家事程序構(gòu)造的分化，造就三種代表性家事程序單行法例，決定我國未來《家事案件特別程序法》的程序構(gòu)造邏輯。

一、家事實體與家事程序兩類制度規(guī)范間的立法關(guān)系

對家事實體與家事程序兩類制度規(guī)范間之立法關(guān)系的不同定位，導(dǎo)致家事法制體系構(gòu)造的法系分野。英美法系，固守“實體與程序一體分階”的家事法制體系構(gòu)造，未能形成現(xiàn)代家事程序?qū)ｉT立法；而大陸法系，開創(chuàng)“實體與程序分立并行”的家事法制體系構(gòu)造，現(xiàn)代家事程序?qū)ｉT立法得以締造。兩種家事法制體系構(gòu)造間，我國《民法典》已經(jīng)歷史性地選擇后者，從而提出家事程序?qū)ｉT立法的現(xiàn)實需求。

（一）英美法系家事法制體系構(gòu)造下家事程序?qū)ｉT立法的缺位

英美法系傳統(tǒng)下，源于根深蒂固的判例法制度理念，形成龐大、完備的判例系統(tǒng)，支撐其現(xiàn)代法制體系；其民商事法律偏好“實體與程序立體結(jié)合”的邏輯，家事制定法普遍呈現(xiàn)“實體與程序一體分階”的體系構(gòu)造?！?〕參見馬憶南、鄧麗：《當(dāng)代英美家庭法的新發(fā)展與新思潮》，《法學(xué)論壇》2011 年第2 期。所謂“實體與程序一體”，即：家事制定法文本普遍選擇實體與程序立體結(jié)合的邏輯，同時設(shè)定實體和程序兩類制度規(guī)范。如，美國聯(lián)邦的多部家事單行立法，及其統(tǒng)一州法委員會（NCCUSL）的多部“家事統(tǒng)一立法示范文本”，均顯呈實體和程序緊密結(jié)合的形態(tài)?！?〕參見［美］哈利 · D · 格勞斯、大衛(wèi) · D · 梅耶：《美國家庭法精要》，陳葦?shù)茸g，中國政法大學(xué)出版社2010 年版，第119-130 頁。所謂“實體與程序分階”，即：其家事制定法的文本體系普遍采用二階構(gòu)造，包含議會直接立法和立法授權(quán)規(guī)范兩個不同效力層階的文本，分別主導(dǎo)兩類制度規(guī)范的設(shè)定。前者是由議會直接審議通過的正式立法文本，法理上統(tǒng)稱Statutes，文本命名統(tǒng)一為Act（法）。后者是基于議會授權(quán)而由立（司）改委、內(nèi)閣、司法部制定的立法施行規(guī)范，法理上統(tǒng)稱Statutory Instruments 或Legislative Instruments/Statutory Rules，文本命名則包括Rules（規(guī)則）、Regulations（條例）和Order（法令）三種形態(tài)。

“實體與程序一體分階”的體系構(gòu)造下，英美法系家事制定法雖有“多元分散立法”和“匯編統(tǒng)一立法”兩種基本模式，但均將兩類制度規(guī)范一體融匯于二階制定法文本中，未能形成家事程序?qū)ｉT立法。因缺失現(xiàn)代法典系統(tǒng)，英美法系家事制定法以“多元分散立法”為主流，區(qū)分家事案件類型，分散制定單行規(guī)范文本，以期實現(xiàn)家事法律關(guān)系的多元化調(diào)整?！?〕參見陳愛武：《人事訴訟程序的法理與實證》，載南京師范大學(xué)法學(xué)院編：《金陵法律評論》（2006 年春季卷），法律出版社2006 年版，第100-110 頁、第118 頁。該學(xué)者也提出，家事訴訟因涉及家庭身份關(guān)系、婚姻家庭法秩序、未成年人保護等，具有極強公益性，作為保護公益的檢察機關(guān)有必要將其公益訴訟的范圍拓展到家事領(lǐng)域。陳愛武：《論家事檢察公益訴訟》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2020 年第5 期。但作為法系意識融合的結(jié)果，也有英美法系國家棄“多元分散立法”轉(zhuǎn)行“匯編統(tǒng)一立法”，匯編早期分散化單行規(guī)范文本，形成針對所有家事案件類型的統(tǒng)一立法，以期實現(xiàn)家事法律關(guān)系的一元化調(diào)整。如，1975 年后澳大利亞近乎完成這種轉(zhuǎn)換——議會直接立法層面，1975 年《家事法》（Family Law Act 1975），實現(xiàn)1959 年《婚姻訴訟法》（Matrimonial Causes Act 1959）、1965 年《婚姻訴訟法》（Matrimonial Causes Act 1965）和1966 年《婚姻訴訟法》（Matrimonial Causes Act 1966）的匯編性統(tǒng)一；在立法授權(quán)規(guī)范層面，1984 年《家事法條例》 （Family Law Regulations 1984），則實現(xiàn)原有分散性立法授權(quán)規(guī)范的匯編性統(tǒng)一?！?〕See CCH Australia Limited，Australian Family Law Act 1975 with Regulations and Rules （Current as at 01 September 2017），35th edtion，Sydney：Wolters Kluwer，2017，p. 121，639，686，1063，1138.甚至，作為“多元分散立法”典型的英國，也開始借鑒“匯編統(tǒng)一立法”的理念。其2010年《家事訴訟規(guī)則》（Family Procedure Rules 2010），取代1991 年《家事訴訟規(guī)則》（Family Proceedings Rules 1991）等多項分散性立法授權(quán)規(guī)范，以致國內(nèi)學(xué)界夸大其為“家事訴訟制度和規(guī)則的徹底統(tǒng)一”，〔5〕參見趙秀舉：《家事審判方式改革的方向與路徑》，《當(dāng)代法學(xué)》2017 年第4 期。甚至誤將其等同于“大陸法系統(tǒng)一性家事程序?qū)ｉT立法”?！?〕參見劉敏：《21 世紀全球家事訴訟法的發(fā)展趨勢》，《中國應(yīng)用法學(xué)》2017 年第5 期；劉敏：《論新時代中國家事訴訟法學(xué)的建立和發(fā)展》，《法治現(xiàn)代化研究》2018 年第4 期。然而，英國對“匯編統(tǒng)一立法”理念的借鑒，既未觸及議會直接立法，也并非對立法授權(quán)規(guī)范的完全統(tǒng)一。其家事制定法規(guī)范文本體系的二階構(gòu)造中：議會直接立法仍含縱跨三個世紀的數(shù)十個文本；立法授權(quán)規(guī)范雖以2010 年《家事訴訟規(guī)則》（Family Procedure Rules 2010）為核心，但亦含橫跨規(guī)則、條例和法令三種命名的數(shù)十個文本。〔7〕See Robert Blomfield et al.，A Practical Guide to Family Proceedings（5th edtion），F(xiàn)amily Law of Jordan Publishing Ltd，2012，p. 27-31 Table of Statutes; p.33-41 Table of Statutory Instruments.

（二）大陸法系家事法制體系構(gòu)造下家事程序?qū)ｉT立法的形成

大陸法系傳統(tǒng)之下，本于源遠流長的成文法理念，形成界線明晰、體系完備的法典系統(tǒng)，有效劃定刑法、民法、行政法等部門法范疇，真正促成實體法與程序法的現(xiàn)代區(qū)分。由此，實體與程序二元并立的邏輯在各部門法獲得統(tǒng)一性貫徹，并突出體現(xiàn)在民事訴訟（非訟）程序法典與民（商）法典的二元并立格局中。這種二元并立的格局，初由1804 年《法國民法典》、1807 年《法國商法典》與1806 年《法國民事訴訟法》開創(chuàng)，繼于1877 年《德國民事訴訟法》、1898 年《德國非訟事件程序法》與1896 年《德國民法典》、1897 年《德國商法典》中延續(xù)，后為承襲大陸法系傳統(tǒng)的法例所普采。所以，大陸法系家事制定法統(tǒng)一采用實體與程序分立并行的體系構(gòu)造。所謂實體與程序分立，即：將家事實體和程序兩類制度規(guī)范分置于相應(yīng)實體法典和程序法典當(dāng)中。所謂實體與程序并行，即：家事實體和程序兩類制度規(guī)范，雖法典文本淵源不同，但沒有效力層階差異。

實體與程序分立并行的家事法制體系構(gòu)造下，大陸法系最初于民事訴訟（非訟）程序法典中以專門編、章對于家事程序作特別規(guī)定——“民事與家事程序合一立法”模式，后來又制定單行立法以對家事程序作系統(tǒng)規(guī)定——“家事程序單行立法”模式。兩種模式均將家事程序制度規(guī)范置于相應(yīng)程序法典或單行程序立法中，以與另置于實體法典中的家事實體制度規(guī)范分立并行，從而締造了現(xiàn)代家事程序?qū)ｉT立法。

（三）我國《民法典》的選擇與家事程序?qū)ｉT立法的現(xiàn)實需求

自1950 年《婚姻法》至1985 年《繼承法》再到1991 年《收養(yǎng)法》，我國婚姻家庭立法雖因文本形式單行化而趨于分散，但絕非英美法系“多元分散立法”模式，而是在《民法典》編纂進程前期對立法經(jīng)驗的單行化積淀。因為，這些單行法既不奉行實體與程序緊密結(jié)合的邏輯，更未采用“實體與程序一體分階”的構(gòu)造，而是只專注于家事實體制度規(guī)范。又因我國缺失家事程序?qū)ｉT立法，既無家事程序單行立法，現(xiàn)行《民事訴訟法》也未系統(tǒng)配置家事案件特別規(guī)則，涉及婚姻、親子、收養(yǎng)、繼承、監(jiān)護、行為能力認定、宣告失蹤（死亡）、財產(chǎn)代管等家事案件的條文體量單薄，并散落于《民事訴訟法》和相關(guān)司法解釋文本中，這才迫使所有家事案件全面適用《民事訴訟法》。再因我國《民事訴訟法》中的非訟程序超級簡化，家事案件對《民事訴訟法》的全面適用本質(zhì)上又是對訴訟屬性之通常審判程序的全面援引。所以，我國婚姻家庭立法自始隱性采用大陸法系之實體與程序二元并立的制度邏輯，并且潛在醞釀實體與程序分立并行的體系構(gòu)造。

延至本世紀以來的《民法典》編纂進程，不僅早已明確將家事實體制度規(guī)范以專編形式匯入法典的目標(biāo)，而且必須遵循自1982 年《民事訴訟法（試行）》和1986 年《民法通則》就正式選定之實體與程序二元并立的制度邏輯。2021 年1 月1 日施行的《民法典》，又與歷經(jīng)四次修改的1991 年《民事訴訟法》遙相呼應(yīng)，正式在我國塑成實體與程序二元并立的法典文本格局。為系統(tǒng)規(guī)定家事實體制度規(guī)范，《民法典》專門設(shè)置第五編婚姻家庭和第六編繼承，并同步廢止原《婚姻法》《繼承法》和《收養(yǎng)法》。這在根本上標(biāo)志著，我國已經(jīng)正式采用實體與程序分立并行的家事法制體系構(gòu)造，從而提出更加迫切的家事程序?qū)ｉT立法需求。

二、家事程序與民事程序兩套規(guī)則體系間的立法關(guān)系

實體與程序分立并行的家事法制體系構(gòu)造下，對家事程序與民事程序兩套規(guī)則體系間之立法關(guān)系的不同定位，導(dǎo)致大陸法系家事程序?qū)ｉT立法模式的演變。最初“民事與家事程序合一立法”模式占主導(dǎo)地位，19 世紀末“家事程序單行立法”模式才由日本開創(chuàng)，但本世紀來單行立法模式顯著擴張以致趨于主流。我國未來之家事程序?qū)ｉT立法當(dāng)順應(yīng)現(xiàn)代主流，選擇單行模式立場。

（一）合一立法模式的兩種程序構(gòu)造體例：以廣義民事程序涵攝家事程序

民事與家事程序合一立法，立足民事程序法典的文本統(tǒng)一性，專設(shè)編、章對家事程序作特別規(guī)定。雖據(jù)對民事訴訟程序與非訟事件程序的法典文本關(guān)系定位差異，它又先后形成“訴訟與非訟合一”和“訴訟與非訟分化”兩種程序構(gòu)造體例，但均廣義定位民事程序概念以涵攝家事程序范疇，差異在于涵攝方案和涵攝后的法典文本構(gòu)造。

“訴訟與非訟合一”的程序構(gòu)造體例，初由1806 年《法國民事訴訟法》所開創(chuàng)，〔8〕本文對該法的解讀，參見《法國新民事訴訟法典》，羅結(jié)珍譯，法律出版社2008 年版。后為《意大利民事訴訟法》〔9〕本文對該法的解讀，參見《意大利民事訴訟法典》，白綸、李一嫻譯，中國政法大學(xué)出版社2017 年版。和我國“澳門民事訴訟法”〔10〕本文對該法的解讀，參見中國政法大學(xué)澳門研究中心、澳門政府法律翻譯辦公室：《澳門民事訴訟法典》，中國政法大學(xué)出版社1999 年版。延用。它采“一典雙層”的文本構(gòu)造：“一典”是指，一部民事訴訟法典涵蓋民事訴訟程序和非訟事件程序；“雙層”則指，先將非訟事件程序融入法典以塑成廣義民事程序，再將家事程序匯入法典受廣義民事程序涵攝。如《法國民事訴訟法》，先以專門編、章建立非訟事件程序通用規(guī)則體系，〔11〕即：第一卷適用于所有法院的通則之第一編卷首規(guī)定的第二章非訟案件的特有規(guī)則，第四編起訴之第一章本訴的第二節(jié)非訟案件的起訴；第二卷各種法院之特別規(guī)定之第一編大審法院之特別規(guī)定的第二章非訟案件程序，第六編上訴法院之特別規(guī)定之第一副編合議庭程序的第二章非訟案件程序。再設(shè)專編集中規(guī)定家事案件特別規(guī)則，〔12〕即：第三卷特定案件的特別規(guī)定之第一編人和第二編夫妻財產(chǎn)制、繼承和贈與。并隱性采用“訴訟與非訟分化”程序法理，以實質(zhì)區(qū)分家事訴訟案件和家事非訟案件，從而分別援引民事訴訟程序或非訟事件程序——這種援引以對家事非訟案件作特別規(guī)定為基本方案，〔13〕如，第1088 條：夫妻兩愿離婚屬于非訟案件。第1151 條：非婚生子女準(zhǔn)證之事由屬于非訟案件。第1153 條：以共同聲明的形式訴請非婚生兒童改姓之事由，屬于非訟案件。第1167 條：收養(yǎng)子女之訴，屬于非訟案件。必要時就家事訴訟案件作例外規(guī)定?！?4〕如，第1159 條：被遺棄兒童的申報應(yīng)遵守訴訟案件的程序規(guī)則。又如《意大利民事訴訟法》，先以其第四卷特別程序集中規(guī)定非訟事件程序規(guī)則，再于該卷第二編家庭和個人狀況案件集中規(guī)定各類家事案件的特別規(guī)則；但該法未明確非訟程序概念，其第四卷也未建立非訟事件程序通用規(guī)則體系，該卷第二編則隱性采用“訴訟與非訟混同”程序法理，功能限于家事案件特別規(guī)則的形式化集中。再如我國“澳門民事訴訟法”，先于第五卷特別程序中第十五編非訟事件程序系統(tǒng)規(guī)定非訟事件程序規(guī)則，再于該編第十二至二十章及第九編訴訟離婚和第十編扶養(yǎng)之特別程序集中規(guī)定各類家事案件特別規(guī)則；該法就家事案件特別規(guī)則不僅內(nèi)容上隱性采用“訴訟與非訟分化”的程序法理，而且顯性運用于立法編排，其第十五編的第十二至二十章實質(zhì)構(gòu)成家事非訟程序，第九編和第十編則實質(zhì)構(gòu)成家事訴訟程序。

德國早期（2009 年之前）亦屬“合一立法”模式，且超越法國開創(chuàng)“訴訟與非訟分化”的程序構(gòu)造體例，并曾為我國臺灣地區(qū)早期（2012 年之前）翻版。它采“兩典單層”的體系構(gòu)造：“兩典”是指，以民事訴訟法典和非訟事件程序法典分別規(guī)定民事訴訟程序與非訟事件程序；“單層”則指，一面于民事訴訟法典專編確立家事訴訟程序以涵攝于廣義民事訴訟程序，一面于非訟事件程序法典中專章確立家事非訟程序以涵攝于廣義非訟事件程序。其本質(zhì)是由民事訴訟程序剝離非訟事件程序，以“民事訴訟法+非訟事件程序法”之二元立法為載體，顯性運用“訴訟與非訟分化”程序法理，專設(shè)編、章以分別集中規(guī)定家事訴訟程序和家事非訟程序，從而使兩者分離為獨立審判軌道。如，1877 年《德國民事訴訟法》確立民事訴訟程序后，1898 年《德國非訟事件程序法》又開創(chuàng)非訟事件程序；〔15〕該法實質(zhì)開創(chuàng)非訟事件程序單行立法的先河。Vgl. Schlegelberger，Gesetzüber die Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit，Band 1，Berlin，1898，S. 17ff；ミヒャエル.ケスター「ドイツ家事手続法改正案の基本的特徴」渡辺惺之（訳）．立命館法學(xué)4 號（2006 年）202 頁參照。前法于第六編家事事件程序確立家事訴訟程序，〔16〕1877 年《德國民事訴訟法》自始單列第六編婚姻事件與禁治產(chǎn)事件，后經(jīng)數(shù)次修改而逐步擴充，1997 年擴至六章，編名改為第六編家事事件程序（家庭事件程序）。參見《德國民事訴訟法》，丁啟明譯，廈門大學(xué)出版社2016 年版，第139 頁；《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》，謝懷栻譯，中國法制出版社2001 年版，第151 頁。后法則于第二至五、八章確立家事非訟程序?！?7〕原《德國非訟事件程序法》分則第二至十章以列舉方式涵蓋家事非訟事件和傳統(tǒng)民（商）事非訟事件。參見李大雪：《德國〈非訟事件法〉的現(xiàn)狀和前景》，《河南社會科學(xué)》2006 年第4 期。又如我國臺灣地區(qū)，在1930 年“民事訴訟法”后于1964 年制定“非訟事件法”；前法于第九編人事訴訟程序確立家事訴訟程序，后法則于第四章家事非訟事件確立家事非訟程序?！?8〕該法初采“二元分類”邏輯以區(qū)分民事非訟事件（第二章）和商事非訟事件（第三章），但第二章中第五節(jié)監(jiān)護及收養(yǎng)事件和第六節(jié)繼承事件質(zhì)屬家事非訟事件；2005 年修訂轉(zhuǎn)采“三元分類”邏輯以區(qū)分民事非訟事件（第二章）、家事非訟事件（第四章）和商事非訟事件（第五章），從而以專章系統(tǒng)規(guī)定家事非訟程序。參見魏大喨：《新非訟事件法總則問題解析》，《月旦法學(xué)雜志》2005 年第8 期；許士宦：《非訟事件法修正后程序保障之新課題》，《月旦法學(xué)雜志》2005 年第10 期。

（二）單行立法模式的初創(chuàng)與主流化擴張：由狹義民事程序剝離家事程序

家事程序單行立法，打破民事程序法典的文本統(tǒng)一性，以單行立法對家事程序作系統(tǒng)規(guī)定。雖據(jù)單行立法文本形態(tài)和章、節(jié)編排，它又先后形成了三種程序構(gòu)造體例，但均狹義定位民事程序概念以剝離家事程序范疇，差異在于剝離方案和剝離后的立法文本格局。

日本初創(chuàng)“單行立法”模式，并至今延用分立文本下之二元分化體例。它采用一種恪守二元化立法文本格局的技術(shù)性剝離方案：一面將民事訴訟法典中的家事訴訟程序分離為單行法，一面將非訟事件程序法典中的家事非訟程序分離為單行法；二元化文本格局既于民事訴訟法典與非訟事件程序法典間維持，且延續(xù)至家事訴訟程序與家事非訟程序單行法之間。日本法的現(xiàn)代化因循德國步伐，但民事訴訟立法差異巨大。1877 年《德國民事訴訟法》秉承一體化邏輯，自始單列第六編以確立家事訴訟程序。日本民事訴訟立法卻邁向分散化傳統(tǒng)，以“身份與財產(chǎn)關(guān)系有本質(zhì)差異”為由另定1898 年《日本人事訴訟程序法》而確立家事訴訟程序。〔19〕參見［日］三木浩一：《日本人事訴訟法的構(gòu)造及概要》，載中國法學(xué)會民事訴訟法學(xué)研究會編：《“家事及非訟程序理論研究專業(yè)委員會成立儀式塈學(xué)術(shù)研討會”論文集》（2018 年6 月21 日），第3-18 頁。但同年《日本非訟事件程序法》中，家事非訟事件還與民（商）事非訟事件共用一套程序。至1947 年《日本家事審判法》，才將家事非訟程序分離出來，《日本非訟事件程序法》則同步廢除第六至八章。〔20〕齊藤秀夫、菊池信夫『注解家事審判法』（青林書院、1993 年）3-28 頁參照。至此，家事訴訟程序和家事非訟程序分屬兩部單行立法，分立文本下之二元分化體例正式成型。本世紀以來，2003 年《日本人事訴訟程序法》修改并更名《日本人事訴訟法》，2011 年《日本家事事件程序法》取代《日本家事審判法》。另外，韓國因受殖民統(tǒng)治而一度承襲日本法，1991 年前亦分置家事訴訟程序和家事非訟程序于《韓國人事訴訟法》和《韓國家事審判法》中?！?1〕參見［韓］孫漢琦：《韓國民事訴訟法導(dǎo)論》，陳剛審譯，陶建國、樸明姬等譯，中國法制出版社2010 年版，第17-47 頁。

2009 年《德國家事事件和非訟事件程序法》轉(zhuǎn)采“單行立法”模式，并創(chuàng)制統(tǒng)一文本下之一元統(tǒng)合體例。它采用一種開創(chuàng)一元化立法文本格局的整合化剝離方案：由民事訴訟法典分離而來的家事訴訟程序與原置于非訟事件程序法典中的家事非訟程序，不僅被納入統(tǒng)一立法，且系統(tǒng)化整合為一套非訟性家事程序，從而實質(zhì)性轉(zhuǎn)入一元化狀態(tài)。德國原屬“合一立法”模式，并采“訴訟與非訟分化”的程序構(gòu)造體例，但由《德國民事訴訟法》和《德國非訟事件程序法》共同支撐百余年的家事程序逐步遭遇三重深度危機：第一，訴訟與非訟程序的分別立法造成規(guī)則交叉和適用困難；〔22〕ダグマール.ケスタヴァルチェン「ドイツ新家事手続法におけゐ法的審問の保障と法治國家原則」新井誠編『ドイツとヨーロッパの私法と手続法』（日本評論社、2013 年）181 頁參照。第二，非訟程序適用范圍的開放和擴張導(dǎo)致規(guī)則體系紊亂；〔23〕小島武司「非訟化の限界について」総合法學(xué)11 號（1976）73 頁；佐上善和「古典的非訟事件研究の序說 · 后見裁判所の職務(wù)を中心として（2）」民商法雑誌5 號（2011 年）749-772 頁參照。第三，全面推行職權(quán)主義誘發(fā)程序法理沖突?！?4〕Vgl. Habscheid，F(xiàn)reiwillige Gerichtsbarkeit，7.Aufl.，Müchen，1983，S. 17；Kuntze，F(xiàn)reiwillige Gerichtsbarkeit，15.Aufl.，Einführung，2006，S. 16.為化解危機，《德國非訟事件程序法》的修訂于2002 年重啟，〔25〕1964 年德國司法部曾為該法修改設(shè)立委員會，后于1977 年提出修訂草案，但未獲通過。明確“為所有非訟事件構(gòu)建統(tǒng)一程序”的任務(wù)，提出“整合分散于其他立法的家事事件以實現(xiàn)審處程序全面非訟化”的目標(biāo)?！?6〕石川明「非訟事件理論の限界」法學(xué)研究30 號（2010）72 頁參照。最終，《德國家事事件和非訟事件程序法》第一編總則對家事事件和非訟事件程序通用規(guī)則作統(tǒng)一規(guī)定，第1 條則明確：該法適用于所有家事事件及非訟事件?！?7〕參見《德日家事事件與非訟事件程序法典》，郝振江、趙秀舉譯，法律出版社2017 年版，第22 頁。《德國民事訴訟法》原第六編家事事件程序的六類家事訴訟事件，及《德國法院組織法》原相關(guān)條款的十六種家事非訟事件，為該法第二編家事事件程序悉數(shù)涵蓋?！?8〕Vgl. Meyer Seitz/Kr?ger/Herter，F(xiàn)amRZ 2005，Müchen，2006，S. 1430.至此，所有家事訴訟事件、家事非訟事件和傳統(tǒng)民（商）事非訟事件統(tǒng)合于一套非訟性程序中。

2012 年我國臺灣地區(qū)“家事事件法”轉(zhuǎn)采“單行立法”模式，創(chuàng)制統(tǒng)一文本下之二元分化體例。它采取一種折衷式剝離方案：由民事訴訟法典分離來的家事訴訟程序與由非訟事件程序法典分離來的家事非訟程序，既未各自單行立法，也未被系統(tǒng)化整合，而是并立于該法當(dāng)中，外在呈現(xiàn)一元化格局，內(nèi)在秉持二元化理念。我國臺灣地區(qū)“法”的現(xiàn)代化因循經(jīng)日本修正的德國步伐，早期其家事程序翻版德國“合一立法”模式。但在其于2005 年修訂“非訟事件法”以專章規(guī)定家事非訟程序而完成這種翻版僅4 年后，2009 年《德國家事事件和非訟事件程序法》就宣告轉(zhuǎn)采“單行立法”模式。繼之，我國臺灣地區(qū)2012 年“家事事件法”雖再次跟隨，但并未照搬統(tǒng)一文本下之一元統(tǒng)合體例，而是折衷修正出統(tǒng)一文本下之二元分化體例?！?9〕參見陳惠馨：《家事事件法的立法與內(nèi)容》，《月旦法學(xué)雜志》2012 年第11 期。該法首條確立“妥適、迅速、統(tǒng)合處理家事事件”目標(biāo)，〔30〕參見呂太郎：《家事事件法若干解釋上問題》，《臺灣法學(xué)雜志》2013 年第4 期。以期于統(tǒng)一程序合并審處基礎(chǔ)事實關(guān)聯(lián)之家事訴訟事件和家事非訟事件。〔31〕參見吳明軒：《論家事事件法之得失》（上），《月旦法學(xué)雜志》2012 年第6 期；許士宦：《2013 年民事程序法發(fā)展回顧：家事及民事裁判之新發(fā)展》，《臺大法學(xué)論叢》2014 年第43 卷（特刊）。為此，該法并設(shè)第三編家事訴訟程序與第四編家事非訟程序，分別取代“民事訴訟法”原第九編人事訴訟程序和“非訟事件法”原第四章家事非訟事件。此前，1991 年《韓國家事訴訟法》（2016 年修改）也并設(shè)第二編家事訴訟案件程序和第三編家事非訟案件程序，以取代原《韓國人事訴訟法》和《韓國家事審判法》?！?2〕參見［韓］鄭仙珠：《韓國家事非訟程序——以2015 年〈家事訴訟法修訂（草）案〉為中心》，載中國法學(xué)會民事訴訟法學(xué)研究會編：《“第六屆中韓民事訴訟法學(xué)國際學(xué)術(shù)研討會”論文集》（2015 年4 月），第1-47 頁。

（三）我國未來家事程序?qū)ｉT立法的單行模式立場：順應(yīng)現(xiàn)代主流的選擇

我國當(dāng)下，雖就推進家事程序?qū)ｉT立法漸成共識，但立法模式立場不無爭議。爭議源于對家事程序與民事程序間之立法關(guān)系的不同定位。

學(xué)術(shù)領(lǐng)域早有觀點主張仿日本就家事訴訟程序單行立法，但因忽略家事非訟程序而非嚴格意義之家事程序單行立法?！?3〕參見陳愛武：《人事訴訟程序研究》，法律出版社2008 年版，引言第1 頁。后來雖提出家事訴訟特別程序概念，但或立足《民事訴訟法》修改解讀為“合一立法”，〔34〕參見傅郁林：《家事訴訟特別程序研究》，《法律適用》2011 年第8 期；肖建國：《回應(yīng)型司法下的程序選擇與程序分類——民事訴訟程序建構(gòu)與立法的理論反思》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2012 年第4 期?；蚩剂棵袷略V訟立法體系解讀為“單行立法”。〔35〕參見齊樹潔、鄒郁卓：《我國家事訴訟特別程序的構(gòu)建》，《廈門大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2014 年第2 期。眼下主流觀點是“由普通民事程序分離家事程序”，〔36〕參見傅向宇：《家事審判中職權(quán)探知的限度》，《中外法學(xué)》2021 年第1 期?！爸贫í毩⒌募沂鲁绦蚍ǖ洹?，〔37〕參見郝振江：《后民法典時代我國家事程序的構(gòu)造》，《南大法學(xué)》2020 年第1 期。甚至有學(xué)者提出“《家事訴訟法》建議稿和立法理由書”?！?8〕參見劉敏、陳愛武：《〈中華人民共和國家事訴訟法〉建議程序及立法理由書》，法律出版社2018 年版。

實務(wù)領(lǐng)域，2015 年12 月第八次全國法院民商事審判工作會議提出開展家事審判改革試點工作，〔39〕參見羅書臻：《第八次民商事審判工作會議（民事部分）紀要》，《人民法院報》2016 年12 月1 日。2016 年4 月最高人民法院發(fā)布《關(guān)于開展家事審判方式和工作機制改革試點工作的意見》（法〔2016〕128 號）。試點期間，最高人民法院牽頭建立家事審判改革聯(lián)席會議制度。2017 年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于建立家事審判方式和工作機制改革聯(lián)席會議制度的意見》（法〔2017〕18 號），明確將“向全國人大提出家事特別程序立法建議”納入其職能范疇；2018 年最高人民法院又將“探索完善家事訴訟特別程序”寫入《關(guān)于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見（試行）》（法發(fā)〔2018〕12 號）。至此，家事訴訟特別程序的立法命題被正式提出。〔40〕參見杜萬華：《弘揚核心價值觀促進家風(fēng)家庭建設(shè)》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2018 年第1 期；杜萬華：《論深化家事審判方式和工作機制改革》，《中國應(yīng)用法學(xué)》2018 年第2 期。然而，恰如當(dāng)初學(xué)界分歧：既可理解為從屬《民事訴訟法》的特別程序，也可理解為《民事訴訟法》之外的特別程序。

本文認為，雖然法國、意大利和我國澳門等法例仍延用“合一立法”模式，但隨2009年《德國家事事件和非訟事件程序法》和我國臺灣地區(qū)2012 年“家事事件法”的轉(zhuǎn)采，由日本開創(chuàng)的“單行立法”模式漸趨成為現(xiàn)代主流。而且較于“合一立法”，我國未來采此模式更有兩大特殊優(yōu)勢：

第一，對民事訴訟立法系統(tǒng)化程度的要求更低，更符合我國立法的客觀狀態(tài)和未來需求。我國現(xiàn)行《民事訴訟法》雖歷經(jīng)四次修改，但程序單一和平面化的不足未獲實質(zhì)改善。2007 年和2012 年修改前后，學(xué)界雖強烈呼吁立足程序分化（類）理念推進民事訴訟制度現(xiàn)代化，但因修改最終未觸及強制執(zhí)行程序、非訟程序和家事程序?qū)ｉT立法等，程序分化（類）的理論設(shè)想總體落空?！?1〕參見傅郁林：《分界 · 分層 · 分流 · 分類——我國民事訴訟制度轉(zhuǎn)型的基本思路》，《江蘇行政學(xué)院學(xué)報》2007 年第1 期；傅郁林：《小額訴訟與程序分類》，《清華法學(xué)》2011 年第3 期；王亞新：《民事訴訟法修改中的程序分化》，《中國法學(xué)》2011 年第4 期；傅郁林：《民事訴訟法修改的價值取向論評》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2012 年第4 期；潘劍鋒：《中國民事審判程序體系之科學(xué)化革新——對我國民事程序及其相互關(guān)系的反思》，《政法論壇》2012 年第5 期。而2017 年的修改，僅限于第58 條增加第二款以確立檢察民事公益訴訟。而此后關(guān)于強制執(zhí)行立法的主導(dǎo)立場，明確轉(zhuǎn)向單行立法模式。這意味著：我國現(xiàn)行《民事訴訟法》因體系粗疏而缺乏對新定特別程序的吸納能力，欲效仿“合一立法”模式而將家事案件特別程序融入其中，需要對現(xiàn)有體系構(gòu)架的顛覆性改造甚至重構(gòu)，這幾乎是無法完成的任務(wù)；而選擇“單行立法”模式，卻可不觸及現(xiàn)有體系構(gòu)架而加速家事程序?qū)ｉT立法進程，這也正是德國和我國臺灣地區(qū)于2009 年和2012 年相繼轉(zhuǎn)采單行立法的根本原因之一。

第二，貼近我國沒有非訟程序立法傳統(tǒng)的尷尬現(xiàn)實，更易解決家事訴訟與家事非訟的立法關(guān)系定位問題。我國家事程序?qū)ｉT立法的缺失，迫使所有家事案件全面適用《民事訴訟法》。而家事審判對訴訟屬性之通常審判程序的全面援引，則源于非訟程序的立法簡化。我國至今無非訟事件程序單行立法，《民事訴訟法》中針對八種非訟案件的第十五章特別程序、第十七章督促程序和第十八章公示催告程序也限于粗疏特別規(guī)定，并未形成統(tǒng)一性非訟程序軌道。雖宣告失蹤（死亡）和行為能力認定等家事案件為第十五章涵蓋而應(yīng)直接適用特別程序，也有司法解釋規(guī)定代管人變更、監(jiān)護資格變更和人身安全保護等家事案件應(yīng)比照特別程序?qū)徖?。但因第十五章之第二?jié)至第七節(jié)針對特類案件的特別規(guī)定難以比照適用于上述案件，其第一節(jié)一般規(guī)定對于適用范圍、一審終審、審判組織、程序終結(jié)、另訴和審限的粗略規(guī)定也不足以提供一般性規(guī)則支撐，且其第184 條明確“本章沒有規(guī)定的適用本法和其他法律?！彼裕麨椤爸苯印被颉氨日铡边m用特別程序的前述家事案件，最終也實質(zhì)性援引訴訟屬性之通常審判程序。而“合一立法”模式雖有“訴訟與非訟合一”和“訴訟與非訟分化”兩種程序構(gòu)造，但均以非訟程序的系統(tǒng)設(shè)定為前提，才得以妥當(dāng)解決家事訴訟與家事非訟的關(guān)系定位問題。不同在于：前者采“一典雙層”文本構(gòu)造，以廣義民事程序涵攝非訟事件程序，于民事訴訟法專設(shè)編、章建立非訟事件程序規(guī)則體系；后者采“兩典單層”文本構(gòu)造，由民事訴訟程序剝離非訟事件程序，制定非訟事件程序單行立法。這意味著：我國缺乏非訟事件程序的立法傳統(tǒng)和制度積淀，欲效仿“合一立法”并妥當(dāng)定位家事訴訟與家事非訟間的關(guān)系，需要系統(tǒng)化重構(gòu)《民事訴訟法》中的非訟程序或制定非訟事件程序單行立法，這同樣是過于艱巨的任務(wù)；而選擇“單行立法”模式，更易在非訟程序超簡化窘境下妥當(dāng)解決家事訴訟與家事非訟的立法關(guān)系定位問題。

三、家事訴訟與家事非訟兩個審判軌道間的立法關(guān)系

“家事程序單行立法”模式漸成主流趨勢下，分化形成三種代表性法例。盡管相關(guān)立法兼有家事調(diào)停（調(diào)解）和履行確保（與強制執(zhí)行）的專編規(guī)定，〔42〕如，《日本家事事件程序法》第三編家事調(diào)停程序和第四編履行確保；又如，我國臺灣地區(qū)“家事事件法”的第二編調(diào)解程序和第五編履行之確保及執(zhí)行。但家事審判的程序設(shè)計才是根本差異，對家事訴訟與家事非訟兩個審判軌道間之立法關(guān)系的不同定位才是法例分化的本質(zhì)原因。對應(yīng)三種法例，這種立法關(guān)系定位呈現(xiàn)三種基本形態(tài)，包含三種程序構(gòu)造邏輯。我國未來家事程序單行立法，須于其間作妥當(dāng)取舍。

（一）家事訴訟與家事非訟程序分立并行

日本創(chuàng)延至今的分立文本下之二元分化體例，恪守“訴訟與非訟分化”的程序法理，從而在家事訴訟與家事非訟兩個審判軌道間維持“分立并行”的立法關(guān)系?！胺至ⅰ笔侵?，家事訴訟程序與家事非訟程序分屬《日本人事訴訟法》和《日本家事事件程序法》；“并行”則指，兩套審判程序并列施行而無位階差異。

基于這種程序構(gòu)造邏輯，依托《日本民法典》中的家事實體制度規(guī)范，兩部立法首先對家事案件進行“二元兩級”系統(tǒng)分類?！岸笔侵浮度毡救耸略V訟法》中的家事訴訟案件和《日本家事事件程序法》中的家事非訟案件；“兩級”則是指兩種案件各自的分類層級。據(jù)前法第2 條：在一級分類上，家事訴訟案件涵蓋婚姻、親子和收養(yǎng)；在二級分類上，婚姻涵蓋婚姻無效及撤銷、離婚、協(xié)議離婚無效及撤銷、婚姻關(guān)系確認，親子涵蓋婚生子否認、子女認領(lǐng)、認領(lǐng)無效及撤銷、確定父親、親子關(guān)系確認，收養(yǎng)涵蓋收養(yǎng)無效及撤銷、解除收養(yǎng)、協(xié)議解除收養(yǎng)無效及撤銷、收養(yǎng)關(guān)系確認。〔43〕參見［日］松本博之：《日本人事訴訟法》，郭美松譯，廈門大學(xué)出版社2012 年版。據(jù)后法：在一級類別上，家事非訟案件分為“僅能審判的案件”（別表一）和“兼用調(diào)停的案件”（別表二）；在二級類別上，第二編家事審判程序的第二章家事審判事件分列第一至二十七節(jié)，家事非訟案件細分為成年監(jiān)護、保佐、輔助、不在者財產(chǎn)管理、宣告失蹤、婚姻、親子、親權(quán)、未成年監(jiān)護、扶養(yǎng)、廢除推定繼承人、推定祭具繼承人、遺產(chǎn)分割、承認或放棄繼承、繼承人不存在、遺囑、特留份額、任意監(jiān)護契約等二十七種?！?4〕同前注［27］。

以“二元兩級”的家事案件系統(tǒng)分類作為立法編排線索，兩部立法又建立“雙軌三層”的家事審判規(guī)則體系。“雙軌”是指前法中的家事訴訟程序和后法中的家事非訟程序；“三層”則指兩部立法為兩套程序分別配置的三層規(guī)則。前法中：家事訴訟程序的第一層規(guī)則（第1、3、29 條），是定位于特別法就一般事項援用《民事訴訟法》；其第二層規(guī)則（第一章總則），是就特別事項建立家事訴訟程序通用規(guī)則；其第三層規(guī)則（第二至四章），是分別針對三類案件的特別規(guī)則。〔45〕同前注［43］。后法中：家事非訟程序的第一層規(guī)則（第一編總則），是定位于一般法而拒絕援用《日本非訟事件程序法》并建立家事非訟程序通用性規(guī)則；其第二層規(guī)則（第二編家事審判程序之第一章總則），是建立家事非訟審判程序通用規(guī)則；其第三層規(guī)則（第二章家事審判事件的第一至二十七節(jié)），是針對各類家事非訟案件的特別規(guī)則?！?6〕同前注［27］。

（二）一元化之非訟性家事程序統(tǒng)合構(gòu)造

2009 年德國創(chuàng)制統(tǒng)一文本下之一元統(tǒng)合體例，顛覆“訴訟與非訟分化”邏輯而開創(chuàng)“非訟性一元統(tǒng)合”法理，將家事訴訟與家事非訟統(tǒng)合為“一元化之非訟性”審判程序軌道?！耙辉笔侵笧榧沂略V訟事件、家事非訟事件和傳統(tǒng)民（商）事非訟事件配置一套審判程序；“非訟性”則指，既以現(xiàn)代非訟程序法理為根基，又適度修正以兼容訴訟程序法理。具體包括：第一，弱化“單方程序進程邏輯”兼容“兩造對抗程序構(gòu)造”；〔47〕同前注［22］，ダグマール.ケスタヴァルチェン文。第二，弱化“職權(quán)探知主義”兼容“事件主體協(xié)力證明”；〔48〕高田昌宏『自由な證明の研究』（有斐閣、2008 年）189 頁參照。第三，弱化“職權(quán)進行主義”兼容“程序保障原理”?！?9〕高田裕成「家事審判手続における手続保障論の輪郭」判例タイムズ1 號（2012）36 頁參照。

基于這種程序構(gòu)造邏輯，依托《德國民法典》中的家事實體制度規(guī)范，《德國家事事件和非訟事件程序法》首先對家事案件進行“一元兩級”的系統(tǒng)分類。“一元”是指該法不再區(qū)分家事訴訟與家事非訟案件；“兩級”則指家事事件的分類層級。在一級分類上，據(jù)其第111 條：家事事件涵蓋婚姻、親子、血緣、收養(yǎng)、家庭財產(chǎn)、暴力保護、供養(yǎng)均衡、撫養(yǎng)、夫妻財產(chǎn)、其他家庭事件和同性生活伴侶事件。在二級分類上，據(jù)該法第二編家庭事件的程序之第二至十二章：婚姻涵蓋離婚、撤銷婚姻、確認婚姻關(guān)系、離婚附隨事件（第121條）；親子涵蓋父母照護和交往權(quán)、交付子女、監(jiān)護、未成年人照管和收容事件（第151條）；血緣涵蓋血緣關(guān)系確認、代為同意基因檢測、血緣鑒定查閱、生父身份事件（第169條）；收養(yǎng)涵蓋收養(yǎng)、代為同意收養(yǎng)、解除收養(yǎng)、免除結(jié)婚禁止事件（第186 條）；家庭財產(chǎn)涵蓋婚姻住房、其他家庭財產(chǎn)事件（第200 條）；暴力保護指家族暴力保護事件（第210條）；供養(yǎng)均衡特指供養(yǎng)均衡事件（第217 條）；撫養(yǎng)涵蓋親屬、婚姻法定撫養(yǎng)和撫養(yǎng)請求權(quán)事件（第231 條）；夫妻財產(chǎn)涵蓋基于夫妻財產(chǎn)的請求權(quán)事件（第261 條）；其他家庭事件涵蓋源于婚約、婚姻、親子、交往權(quán)、分居、離婚等的請求權(quán)事件（第266 條）；同性生活伴侶事件涵蓋源于同性生活伴侶關(guān)系的前述各類事件（第269 條）?！?0〕參見前注［27］；《德國〈家事事件與非訟事件程序法〉》，王葆蒔等譯，武漢大學(xué)出版社2017 年版。

以“一元兩級”的家事案件系統(tǒng)分類為立法編排線索，該法又建立“單軌三層”的家事審判規(guī)則體系?！皢诬墶笔侵冈摲樗屑沂掳讣渲靡惶讓徟谐绦?；“三層”則指其為這套“一元化之非訟性”程序設(shè)定的三層規(guī)則。其第一層規(guī)則（第一編總則），是適用于所有的家事事件及民（商）事非訟事件的通用規(guī)則；第二層規(guī)則（第二編家庭事件中的程序的第一章一般規(guī)定），是僅限適用于所有家事事件的通用規(guī)則；其第三層規(guī)則（第二編家庭事件中的程序的第二至十二章），是針對十一類家事事件的特別規(guī)則。〔51〕同前注［27］；前注［50］，王葆蒔等譯書。

（三）家事訴訟與家事非訟程序并立協(xié)行

2012 年我國臺灣地區(qū)采用統(tǒng)一文本下之二元分化體例，選擇折衷“訴訟與非訟分化”和“非訟性一元統(tǒng)合”程序法理，從而于家事訴訟與家事非訟兩個審判軌道間塑成“并立協(xié)行”的立法關(guān)系?！安⒘ⅰ笔侵讣沂略V訟程序與家事非訟程序并屬同一單行立法；“協(xié)行”則指兩套審判程序協(xié)力運行以統(tǒng)合處理家事案件。

基于這種程序構(gòu)造邏輯，依托民法典中家事實體制度規(guī)范，我國臺灣地區(qū)“家事事件法”首先對家事案件進行“二元兩級”系統(tǒng)分類?！岸笔侵笇?yīng)該法第三編的家事訴訟案件和對應(yīng)第四編的家事非訟案件；“兩級”則是指兩種案件各自的分類層級。在一級類別上：據(jù)該法第3 條，家事訴訟案件被分為甲（身份關(guān)系確認）、乙（身份關(guān)系變更）、丙（源于身份關(guān)系的財產(chǎn)性請求權(quán)），家事非訟案件則是被分為?。ú粶?zhǔn)調(diào)解）、戊（允許調(diào)解）。在二級類別上：據(jù)該法第三編家事訴訟程序的第二至四章，家事訴訟案件又分為婚姻、親子關(guān)系和繼承訴訟三類；據(jù)第四編家事非訟程序的第二至十三章，家事非訟案件又分婚姻、親子、收養(yǎng)、未成年人監(jiān)護、親屬間扶養(yǎng)、繼承、失蹤人財產(chǎn)管理、宣告死亡、監(jiān)護宣告、輔助宣告、親屬會議和保護安置十二類?！?2〕依據(jù)2019 年6 月19 日修正后的我國臺灣地區(qū)“家事事件法”。

以“二元兩級”的家事案件系統(tǒng)分類為立法編排線索，該法又建立“雙軌四層”的家事審判規(guī)則體系?！半p軌”是指并列置于該法之第三編和第四編的家事訴訟程序和家事非訟程序；“四層”則指該法為確保兩者協(xié)力運行以統(tǒng)合處理家事案件而設(shè)定的四層規(guī)則。其第一層規(guī)則（第一編總則），是針對所有家事案件并兼容調(diào)解的家事程序通用規(guī)則；其第二層規(guī)則，是統(tǒng)合處理目標(biāo)之下的家事案件合并審判規(guī)則——家事訴訟程序中的合并審判規(guī)則（第41-43 條）和家事非訟程序中的合并審判規(guī)則（第79 條）；其第三層規(guī)則，是分設(shè)的家事訴訟程序通用規(guī)則（第三編家事訴訟程序的第一章通則）和家事非訟程序通用規(guī)則（第四編家事非訟程序的第一章通則）；其第四層規(guī)則，則是分別針對三類家事訴訟案件的特別規(guī)則（第三編家事訴訟程序的第二至四章），及分別針對十二類家事非訟案件的特別規(guī)則（第四編家事非訟程序的第二至十三章）。〔53〕同前注。

（四）我國未來單行立法的家事程序構(gòu)造

選擇“單行立法”模式的主流立場下，我國學(xué)界對于“家事程序構(gòu)造”的研討尚未實質(zhì)展開。這根本源于對家事訴訟與家事非訟兩個審判軌道間之立法關(guān)系問題的忽視，又突顯為家事非訟程序之系統(tǒng)研究的缺位。對于廣義非訟程序的研究，雖間接提及家事非訟程序，但多是只言片語?！?4〕參見章武生：《非訟程序的反思與重構(gòu)》，《中國法學(xué)》2011 年第3 期；郝振江：《論非訟程序在我國的重構(gòu)》，《法學(xué)家》2011 年第4 期；郝振江：《論非訟程序的功能》，《中外法學(xué)》2011 年第4 期；趙蕾：《非訟程序論》，中國政法大學(xué)出版社2013 年版。對廣義家事程序的研究，雖應(yīng)直接涵蓋家事非訟程序，但也多止于一筆帶過，〔55〕同前注［34］，傅郁林文；［35］。甚至是刻意回避?！?6〕同前注［36］。少數(shù)文獻單設(shè)標(biāo)題討論家事訴訟與家事非訟的關(guān)系，實屬難能可貴?！?7〕參見劉敏：《論家事訴訟程序的構(gòu)建》，載張仁善主編：《南京大學(xué)法律評論》（2009 年秋季卷），法律出版社2009 年版，第126-137 頁。所幸，眼下有開明學(xué)者在提出《家事訴訟法》建議稿時，開始隱性模擬“家事訴訟與家事非訟并立協(xié)行”的程序構(gòu)造：先于其第2 條（適用范圍）將家事案件二元區(qū)分為身份關(guān)系和相關(guān)財產(chǎn)糾紛（相當(dāng)于家事訴訟案件）與家事非訟案件；進而，以第一章總則作為基礎(chǔ)，專設(shè)第二章家事訴訟程序和第三章家事非訟程序，分別為兩個審判軌道確立程序通則和類案特則，以使兩者呈現(xiàn)并立狀態(tài)?！?8〕同前注［38］，第33、47、136、264 頁。然而，在其“立法理由書”中，既未系統(tǒng)論證兩者間的立法邏輯關(guān)系，更未同步配置家事案件合并審判規(guī)則以確保兩者協(xié)力運行。

本文認為，學(xué)界提出之《家事訴訟法》建議稿隱含“家事訴訟與家事非訟并立協(xié)行”的程序構(gòu)造，雖缺乏系統(tǒng)考量，但卻是妥當(dāng)取舍。其理由有三：

第一，恪守二元分化法理從而使“家事訴訟與家事非訟分立并行”的程序構(gòu)造，以德國開創(chuàng)之“民事訴訟法+非訟事件程序法”的二元立法格局為邏輯基礎(chǔ)，以日本特有之民事訴訟分散化單行立法傳統(tǒng)為生存土壤，難以融入我國現(xiàn)有立法格局，且已為1991 年《韓國家事訴訟法》拋棄。正因沿襲二元立法格局，1890 年《日本民事訴訟法》后，1898 年《日本非訟事件程序法》得以制定，并涵蓋家事非訟事件與傳統(tǒng)民（商）事非訟事件；正因開辟分散化立法傳統(tǒng)，1898 年《日本人事訴訟程序法》確立家事訴訟程序后，1947 年《日本家事審判法》又由《日本非訟事件程序法》分離家事非訟程序，“分立并行”的程序構(gòu)造得以形成。此后，日本分散化單行立法傳統(tǒng)延展百年?！?9〕參見《日本新民事訴訟法》，白綠鉉譯，中國法制出版社2000 年版，第1-30 頁（導(dǎo)論）。到1996 年修改時，《日本民事訴訟法》狹義化為民（商）事訴訟審判程序。〔60〕參見《日本民事訴訟法典》，曹云吉譯，廈門大學(xué)出版社2017 年版，第8 頁。這樣，在2003 年《日本人事訴訟法》和2011 年《日本家事事件程序法》中，“分立并行”的程序構(gòu)造才得以延用。然而，我國《民事訴訟法》一元孤立，缺失非訟事件程序單行法，更未形成分散化立法傳統(tǒng)。

第二，“一元化之非訟性”家事程序構(gòu)造，雖顛覆二元分化邏輯而開創(chuàng)一元統(tǒng)合法理，但其本質(zhì)是二元立法格局下對原《德國非訟事件程序法》的系統(tǒng)升級，以非訟事件程序單行立法的深厚積淀為歷史基礎(chǔ)，需要實現(xiàn)現(xiàn)代非訟程序法理與訴訟程序法理系統(tǒng)兼容，無法為我國未來家事程序單行立法采用。正因原《德國非訟事件程序法》和《德國民事訴訟法》共同支撐的二元分化家事程序遭遇深度危機，《德國非訟事件程序法》修訂才于2002 年重啟，并提出“為所有非訟事件構(gòu)建一元化程序”的任務(wù)；正是通過對現(xiàn)代非訟程序法理與訴訟程序法理系統(tǒng)兼容，2009 年《德國家事事件和非訟事件程序法》才得以實現(xiàn)“家事事件審處程序全面非訟化”目標(biāo)。而我國既缺失非訟事件程序單行立法，《民事訴訟法》中的非訟程序也超級簡化，尚無二元分化的家事程序；而且學(xué)界對現(xiàn)代非訟程序法理的研究才剛起步，尚不足以為其與訴訟程序法理的系統(tǒng)兼容提供充分支撐。

第三，折衷二元分化與一元統(tǒng)合程序法理以使“家事訴訟與家事非訟并立協(xié)行”的程序構(gòu)造，本質(zhì)上是突破二元立法格局的一種單行立法策略，得益于我國臺灣地區(qū)相對淺淡的非訟事件程序單行立法歷史基礎(chǔ)，無須苛求現(xiàn)代非訟程序法理與訴訟程序法理的系統(tǒng)兼容，契合我國未來家事程序單行立法需求，且早為1991 年《韓國家事訴訟法》轉(zhuǎn)采。正因非訟事件程序單行立法歷史基礎(chǔ)相對淺淡，我國臺灣地區(qū)2012 年轉(zhuǎn)采“單行立法”模式，根本是因循德國立法經(jīng)驗的慣性，而非源于二元分化家事程序的深度危機，故未選擇“為所有非訟事件構(gòu)建一元程序”的進路，也未采取系統(tǒng)升級原“非訟事件法”的方案，而是單行制定“家事事件法”；所以，它既不奢望全面非訟化，也未苛求非訟程序法理與訴訟程序法理系統(tǒng)兼容，而是以“二元兩級”的家事案件分類為立法編排基本線索，并設(shè)第三編家事訴訟程序與第四編家事非訟程序，建立“雙軌四層”的規(guī)則體系以確保兩者協(xié)力運行，以期實現(xiàn)統(tǒng)合處理家事事件的目標(biāo)?？梢姡鳛榧嫒莼拚Y(jié)果的這種程序構(gòu)造，既因突破二元立法格局而更貼近我國缺失非訟事件程序單行立法的現(xiàn)實，又能避開系統(tǒng)兼容非訟程序法理與訴訟程序法理的難題而為我國非訟程序法理研究的深入開展提供窗口期限。

四、我國《家事案件特別程序法》的未來框架

立足前文對我國家事程序?qū)ｉT立法模式和程序構(gòu)造的選擇，提出以下框架構(gòu)想（見圖表）：

第一，為確保立法術(shù)語體系嚴謹，應(yīng)遵循現(xiàn)代家事程序單行立法以案件類型為編排線索的規(guī)律，超越學(xué)界提出并為家事審判改革所采用之“家事訴訟特別程序”的概念表達，采用《家事案件特別程序法》的立法命名。

第二，先要立足《民法典》的家事實體規(guī)范實現(xiàn)“二元兩級”的家事案件系統(tǒng)分類，再并列設(shè)置家事訴訟程序和家事非訟程序，并為確保兩者能協(xié)力運行而建立“雙軌四層”的審判規(guī)則體系。

第三，因該立法框架構(gòu)想以家事訴訟與家事非訟兩個審判軌道間的立法關(guān)系為主線，故未來立法還要突破該框架而一并設(shè)定第四章履行確保與強制執(zhí)行和第五章附則，以分別解決“家事裁判履行、執(zhí)行”和“與《民事訴訟法》的適用銜接”問題。

圖表 我國未來《家事案件特別程序法》的框架構(gòu)想

續(xù)表