黑惡勢力“保護傘”司法實踐認定標準研究

黃 婷

（福建師范大學(xué)，福建 福州 350117）

引言

“保護傘”的庇護是黑惡勢力犯罪猖獗的重要原因之一，某些黑惡勢力的形成發(fā)展，離不開公職人員提供的保護[1]。因此，取締“保護傘”是我們解決黑惡勢力犯罪必須應(yīng)對的課題。然而正確地取締“保護傘”，則需要對“保護傘”進行精準界定。準確認定“保護傘”，有助于鏟除黑惡勢力滋生的土壤，鞏固掃黑除惡專項斗爭的成果。

司法實踐中對“保護傘”的認定存在一定的分歧，沒有形成統(tǒng)一的認定標準。理論界對黑惡勢力“保護傘”的研究也還不夠深入，多以研究黑惡勢力犯罪為主，只在其中的某一節(jié)對“保護傘”進行粗略闡明。筆者在中國知網(wǎng)以“黑惡勢力保護傘”為關(guān)鍵詞，檢索到的有關(guān)期刊文獻僅23篇，這些文獻多以研究“保護傘”的含義、特征、成因、治理對策為主。其中有部分研究者從主體、主觀、行為、對象等方面對“保護傘”的認定問題進行了研究①莫洪憲,吳智慧.“ 保護傘”的司法認定[J].河南警察學(xué)院學(xué)報,2020(1)；李桂華,楊春艷,李華文.黑惡勢力“保護傘”之司法認定——以公職人員韋某黑惡勢力“保護傘”案為例[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報,2020(5)；魏瀚申,丁友勤.在政策與規(guī)范之間:論黑惡勢力犯罪“保護傘”的懲治路徑[J].運城學(xué)院學(xué)報,2020(4)；楊宇楓,陳雪晴.淺析黑惡勢力“保護傘”的調(diào)查認定[J].中國刑事警察學(xué)院學(xué)報,2019(4).，但也僅是停留在思想性、規(guī)范性層面。只有張應(yīng)歷、陳梅通過數(shù)據(jù)以實證的方式深入研究了“保護傘”的特征及成因②張應(yīng)立.黑惡勢力保護傘問題實證研究 ——以中央紀委國家監(jiān)察委網(wǎng)站通報的 83 起保護傘案件為例[J].湖北警官學(xué)院學(xué)報,2019(6)；陳梅.黑惡勢力“保護傘”職務(wù)犯罪的成因及對策研究[J].湖北警官學(xué)院學(xué)報,2018(6).。理論界對黑惡勢力“保護傘”認定問題的實證研究缺乏，但理論來源于實踐又服務(wù)于實踐，唯有深入實務(wù)中，才能準確解決黑惡勢力“保護傘”的認定問題。

筆者通過中國裁判文書網(wǎng)以“黑惡勢力”“保護傘”為關(guān)鍵詞，檢索到有關(guān)裁判文書121份，涉及144人③中國裁判文書網(wǎng)：https://wenshu.court.gov.cn/。本文擬采取文獻分析方法、數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析方法，通過檢索到的裁判文書，對司法實務(wù)認定黑惡勢力“保護傘”的主體、主觀、客觀、涉及的罪名等標準逐一進行分析梳理，發(fā)現(xiàn)司法實踐對“保護傘”的認定規(guī)律及其問題，并提出具有可行性的認定標準建議，以期為“掃黑打傘”運動的進一步開展有所貢獻。

一、有關(guān)黑惡勢力“保護傘”的規(guī)范梳理

（一）“保護傘”概念的出現(xiàn)

嚴格來說，黑惡勢力“保護傘”并不是刑法規(guī)定的罪名，也不是一個嚴謹?shù)姆蓪I(yè)術(shù)語，而是國家機關(guān)借用生活語義，對為黑惡勢力犯罪提供非法保護的人員的一種特殊稱謂，僅是一個政治性概念。該概念最早出現(xiàn)在1992年10月公安部召開的部分省、市、縣打擊團伙犯罪研討會上，公安部指出黑社會性質(zhì)組織的六大特征，其中第六項特征則是有關(guān)“保護傘”的規(guī)定[2]。而“保護傘”一詞的使用最早則出現(xiàn)在2002年4月12日最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于開展“打黑除惡”立案監(jiān)督專項行動的實施意見》的第四部分。但該用語此后也沒有出現(xiàn)在法律條文或立法解釋中，僅存在于有關(guān)的司法解釋文件里。

（二）“保護傘”的功能定位演進

2000年12月5日最高院頒布的《關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第（三）項將“保護傘”認定為黑社會性質(zhì)組織成立的四個必備特征之一。黑社會性質(zhì)組織在形成、發(fā)展、壯大過程中，通常會尋求國家工作人員的保護，以期待能在國家工作人員的庇護下逃避法律的制裁，為非作惡，坐勢一方。“保護傘”作為認定黑社會性質(zhì)組織成立的必備特征之一，具有一定的合理性。但設(shè)想如果某一具有黑社會性質(zhì)的違法犯罪組織，憑借自身的勢力欺壓百姓、為非作惡、稱霸一方，滿足黑社會性質(zhì)組織除“保護傘”之外的所有要件，僅因其背后沒有“保護傘”的保護，即武斷將其認定為非黑社會性質(zhì)組織，是否具有放縱黑社會性質(zhì)組織違法犯罪的嫌疑？也有違對黑惡勢力犯罪“打早打小”“零容忍”的刑事政策。因此，2002年4月28日全國人民代表大會常務(wù)委員會通過的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第二百九十四條第一款的解釋》第（四）項通過“或者”一詞將“保護傘”變更為認定黑社會性質(zhì)組織成立的選擇性條件。2002年5月13日最高人民檢察院發(fā)布《關(guān)于認真貫徹執(zhí)行全國人大常委會〈關(guān)于刑法第二百九十四條第一款的解釋〉和〈關(guān)于刑法第三百八十四條第一款的解釋〉的通知》第二部分則直接使用“保護傘”一詞，提出是否具備“保護傘”不影響黑社會性質(zhì)組織的認定，首次從司法意義上詮釋了“保護傘”一詞。2011年5月1日施行《中華人民共和國刑法修正案（八）》第四十三條第（四）項采取了以上司法解釋的意見，對《刑法》第二百九十四條作出了重大修改，在立法上以“或者”一詞將“保護傘”列為認定黑社會性質(zhì)組織的選擇性條件。將“保護傘”作為選擇性條件，并非否定其對黑惡勢力犯罪所起的作用，而是出于現(xiàn)實中打擊犯罪、預(yù)防犯罪的考慮。本著“露頭就打”的精神，在黑社會性質(zhì)組織形成初期，即使未有國家工作人員的保護，也應(yīng)該嚴厲打擊，防止其向成熟的形態(tài)演進。舉輕以明重，對背后有“保護傘”的黑社會性質(zhì)組織，則更應(yīng)嚴厲打擊，同時鏟除兩顆“社會毒瘤”。

（三）“保護傘”的適用范圍

2009年12月15日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀要》（以下簡稱《座談會紀要》）第四部分提出要嚴懲“保護傘”，采取多種措施深入推進打黑除惡工作，這里的“惡”即指惡勢力，首次將“保護傘”與惡勢力聯(lián)系起來。2015年9月17日最高人民法院印發(fā)的《全國部分法院審理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件工作座談會紀要》秉承了2009年《座談會紀要》的精神，繼續(xù)將“保護傘”與惡勢力聯(lián)系在一起。但這兩個座談會并未明確將惡勢力納入“保護傘”的適用范疇，主要還是適用于黑社會性質(zhì)組織犯罪。2018年1月16日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布實施的《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》第六部分第二十三條指出要堅決依法嚴懲充當黑惡勢力“保護傘”的職務(wù)犯罪，則首次從司法解釋層面將“保護傘”納入惡勢力犯罪的范疇。2018年1月24日中共中央國務(wù)院發(fā)出《關(guān)于開展掃黑除惡專項斗爭的通知》也秉承了2018《指導(dǎo)意見》的精神，指出黑惡勢力犯罪均存在“保護傘”。2019年4月9日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)出的《關(guān)于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》也談到了“保護傘”的查處問題。據(jù)此可知，“保護傘”不僅存在于黑社會性質(zhì)組織犯罪中，也存在于惡勢力犯罪中，且這種“保護傘”的含義應(yīng)該是相同的。惡勢力未必會發(fā)展成黑社會性質(zhì)組織，但黑社會性質(zhì)組織往往是由早期的惡勢力演變而成。惡勢力在形成、發(fā)展過程中也可能尋求國家工作人員的保護，特別是后期發(fā)展成黑社會性質(zhì)組織的惡勢力，往往是在“保護傘”的庇護下，逐漸發(fā)展成為黑社會性質(zhì)組織的。[3]

（四）“保護傘”的定義

關(guān)于“保護傘”的定義，理論上存在廣義和狹義之分。廣義的“保護傘”指國家工作人員包庇、縱容黑惡勢力犯罪，為黑惡勢力提供便利條件或者關(guān)照，以及國家工作人員組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑惡勢力，與黑惡勢力共同犯罪。狹義的“保護傘”僅指國家工作人員包庇、縱容黑惡勢力進行違法犯罪。[4]而筆者認為，雖然我國的規(guī)范性文件未明確給出“保護傘”的定義，但根據(jù)2000年12月5日最高院頒布的《關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第（三）項、2002年4月28日全國人民代表大會常務(wù)委員會通過的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第二百九十四條第一款的解釋》第（四）項、2002年4月28日全國人民代表大會常務(wù)委員會通過的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第二百九十四條第一款的解釋》第（四）項、2011年5月1日施行《中華人民共和國刑法修正案（八）》第四十三條第（四）項、2009年12月15日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀要》第四部分、2018年1月16日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布實施的《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》第六部分第二十二條，黑惡勢力“保護傘”指的是：“國家工作人員被引誘或逼迫，利用職權(quán)或其影響力，包庇或者縱容黑惡勢力犯罪，為其提供非法幫助，或參與黑惡勢力犯罪活動。”根據(jù)2000年12月5日最高院頒布的《關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定，“包庇”指的是國家工作人員為使黑惡勢力及其成員逃避查禁，而通風(fēng)報信，隱匿、毀滅、偽造證據(jù)，阻止他人作證、檢舉揭發(fā)，指使他人作偽證，幫助逃匿，或者阻撓其他國家工作人員依法查禁等行為。“縱容”是指國家工作人員不依法履行職責(zé)，放縱黑惡勢力進行違法犯罪活動的行為。但該定義也僅局限于規(guī)范層面，現(xiàn)實中對“保護傘”的認定，還有待深入研究司法實踐的做法，發(fā)現(xiàn)現(xiàn)狀及問題，進而提出較為可行性、科學(xué)性的認定標準。

二、“保護傘”認定的司法實踐

（一）樣本來源及梳理

筆者在中國裁判文書網(wǎng)以“黑惡勢力”“保護傘”為關(guān)鍵詞，檢索到的可使用刑事案件樣本121例，涉及144人。樣本均發(fā)布于2002年之后，即“保護傘”被作為選擇性條件之后，且主要集中于2018至2020年之間，即掃黑除惡專項斗爭的通知發(fā)布之后。其中被檢察院指控為黑惡勢力“保護傘”的127人，最終被法院認定為“保護傘”的有131人。法院認定為“保護傘”的人數(shù)超過檢察院指控為“保護傘”的人數(shù)，可見，某些案件即使檢察院未將其指控為“保護傘”，法院也可能根據(jù)案件事實，主動將其認定為“保護傘”。辯方辯解被告人不構(gòu)成“保護傘”的109人，約占75.7%，這是出于最大限度維護被告人權(quán)益的考慮，只要有機會，被告人及其辯護人通常會提出不成立“保護傘”的有利辯解。辯方?jīng)]有對“保護傘”提出辯解的21人，約占14.59%，說明少部分有明確證據(jù)可以證明是“保護傘”的被告人，辯方寧可選擇沉默也不愿意承認是“保護傘”。辯方對“保護傘”沒有異議的14人，約占9.72%，這一小部分人則是出于認罪認罰從寬制度的考慮。參見圖1。

（二）辯方抗辯理由類型

提出不成立“保護傘”辯解的107個被告人中，僅單純提出不成立“保護傘”，而沒有提出辯解理由的有15人，占比約14.01%。說明即使沒有理由表明其不成立“保護傘”，辯方也會提出不成立“保護傘”的辯解。有提出辯解理由的有92人，約占85.98%。辯方提出的辯解理由大致包括主體、主觀、客觀行為、保護對象等幾個方面：

1.主體

（1）提出被告人不具有國家工作人員的身份，不具備“保護傘”主體資格的5人，約占5.43%，包括輔警、村主任。（2）提出自己不具備職權(quán)條件，沒有保護能力的17人，約占18.47%，包括某局副局長、派出所所長、民警、審判員、黨員等。說明即便具有國家公職人員身份，辯方也會提出職權(quán)小沒有保護能力或沒有利用職權(quán)的辯解。參見圖2。

圖2主體抗辯情況

2.主觀

（1）提出被告人沒有保護黑惡勢力犯罪動機的16人，約占17.39%。（2）辯解“保護傘”應(yīng)當是故意行為，被告人的行為屬于過失，不能成立“保護傘”的3人，約占3.33%。（3）提出不明知保護對象是黑惡勢力15人，約占16.20%。參見圖3。

圖3主觀抗辯情況

3.客觀行為

（1）提出被告人沒有實施保護黑惡勢力客觀行為的51人，約占55.43%，說明多數(shù)辯方會提出自己沒有行為的辯解。（2）承認具有行為的被告人中，辯解“保護傘”應(yīng)具有積極的行為，被告人的不作為不能構(gòu)成“保護傘”的僅1人，占1.08%。①江西省贛州市南康區(qū)人民法院刑事判決書(2019)贛0703刑初216號。辯解“保護傘”規(guī)定在犯罪行為發(fā)生之后，根據(jù)法不溯及既往的原則，對被告人不能適用“保護傘”的規(guī)定的2人，也僅占2.17%。以行為輕微、僅在客觀上起到作用、僅保護一起犯罪等為理由辯解其行為不足以成立保護傘的11人，約占11.96%。說明即使有行為，也有部分辯方會提出行為不成立保護傘的辯解，參見圖4。此外，還有5人以被告人沒有取得利益為辯解理由。黑惡勢力與“保護傘”通常存在利益關(guān)系，但并不能排除國家工作人員因人情、親緣等關(guān)系充當“保護傘”的情況。

圖4客觀抗辯情況

4.保護對象

（1）辯解被告人保護的對象不成立犯罪或僅成立普通犯罪，并非為黑惡勢力犯罪行為提供保護的4人，約占4.34%。（2）辯解被告人提供保護行為時，保護對象尚未形成黑惡勢力的2人，約占2.17%。（3）主張被告人保護的對象未經(jīng)人民法院的生效判決確定為黑惡勢力，被告人不能被認定為“保護傘”的12人，約占13.04%。（4）辯解被告人與指控的保護對象關(guān)系不密切，沒有必要為其提供保護的10人，約占10.87%。（5）辯解黑惡勢力的犯罪行為與被告人沒有因果關(guān)系的7人，約占7.61%。參見圖5。

圖5保護對象抗辯情況

從以上梳理可以看出，從被告人本身角度提出辯解的109人①從被告人本身角度提出辯解的人數(shù)之所以超過樣本的總?cè)藬?shù)，是因為辯方并非只提出單一的辯解理由，而是可能從主觀、行為等方面提出多個辯解理由。，從行為性質(zhì)角度提出辯解的17人，從保護對象角度提出辯解的19人，從與保護對象的關(guān)系角度提出辯解的17人。可見，辯方主要傾向于從被告人本身的角度辯解不成立“保護傘”，特別是從行為方面辯稱沒有實施保護行為。被告人若沒有實施保護行為，自然就談不上“保護傘”的問題，因而辯方多會辯解被告人沒有實施保護行為。除此之外，主體資格、主觀方面、保護對象的性質(zhì)、與保護對象的關(guān)系對“保護傘”的定性有較大影響，也是較多被提及的理由。而有且僅有1人辯解“保護傘”應(yīng)具有積極的行為，但從上文梳理的有關(guān)規(guī)范可知，“保護傘”應(yīng)包括消極的不作為，因此該辯解明顯是站不住腳的。

（三）法院認定判斷視角概括

被檢察院指控為“保護傘”的案件，并非都被法院認定為“保護傘”。未被認定為“保護傘”的理由包括：法院認為被告人黑惡勢力犯罪不知情、客觀上未對黑惡勢力犯罪起到幫助作用、保護對象為黑惡勢力犯罪的事實不清證據(jù)不足、未被生效裁判所確定等。②福建省三明市三元區(qū)人民法院刑事判決書(2019)閩0403刑初59號；廣西壯族自治區(qū)來賓市興賓區(qū)人民法院刑事判決書（2019）桂1302刑初311號；吉林省圖們市人民法院刑事判決書（2020）吉2402刑初26號；山東省臨沭縣人民法院刑事判決書（2019）魯1329刑初411號。說明“保護傘”的最終認定權(quán)掌握在法院手中，也體現(xiàn)了法院是守護司法公正的最后一道防線的作用。而未被檢察院指控為“保護傘”的案件，也存在被法院認定為保護傘的情況。被法院認定為“保護傘”的被告人有131人，有關(guān)“保護傘”認定的爭議，法院針分別從多個方面作出了認定，具體如下：

1.主體身份問題。選取到的“保護傘”樣本具有以下身份：（1）司法工作人員有57人，占比約43.51%。其中包括公安局正副局長、派出所正副所長、民警、審判人員、檢察人員等。（2）政府及某部門工作人員34人，占比約25.95%。包括某正副局長、主任、鎮(zhèn)長等。（3）國有公司企事業(yè)單位工作人員12人，約占9.16%。（4）輔警13人，占比約9.92%。（5）村主任6人（副職2人），占比約4.58%。（6）其他9人約占6.87%。參見圖6。以上具有黨員身份的有26人（書記3人、副書記9人、委員14人），占比約19.85%。

圖6保護傘身份情況

2.認定的罪名。被法院認定為黑惡勢力“保護傘”的被告人，分別觸犯了不同的罪名：（1）受賄罪49人，占比約37.4%。（2）單位受賄罪8人，占比約6.1%。（3）包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪13人，占比約9.92%。（4）幫助犯罪分子逃避處罰罪11人，占比約8.4%。（5）徇私枉法罪18人，占比約13.74%。（6）濫用職權(quán)罪8人，占比約6.1%。（7）玩忽職守罪6人，占比約4.58%。（8）參加黑社會性質(zhì)組織罪2人，占比約1.52%。未參加黑惡勢勢力組織，但參與黑惡勢力犯罪16人①如敲詐勒索、強迫交易等罪名。，占比約12.21%。（9）保護行為本身不構(gòu)成犯罪，但作為其他犯罪的加重處罰情節(jié)的4人，占比約3.05%。（10）窩藏罪、枉法仲裁罪、國有公司人員濫用職權(quán)罪、侵犯公民個人信息罪各1人，占比約0.76%。以上數(shù)罪并罰的有15人，占比約11.45%②濫用職權(quán)罪、包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪等罪名與受賄罪數(shù)罪并罰。。參見表1。

表1“保護傘”觸犯罪名情況

3.保護對象。（1）法院指出被告人的保護行為使保護對象發(fā)展成黑惡勢力的10人，占比約7.63%。（2）法院指出被告人保護對象是被生效判決確認為黑惡勢力的12人，占比約9.16%。（2）法院指出被告人保護對象涉嫌黑惡勢力犯罪的40人，占比約30.53%。（3）法院單純指出被告人保護對象的黑惡勢力的69人，占比約52.67%。參見圖7。

圖7保護對象情況

4.主觀要件。（1）法院指出被告人明知保護對象實施犯罪的37人，占比約28.28%。（2）法院指出被告人明知保護對象是黑惡勢力犯罪的6人，占比約4.58%。（3）法院指出被告人是否明知保護對象為黑惡勢力犯罪，不影響“保護傘”認定的4人，占比約3.05%。參見圖8。

圖8主觀要件情況

5.客觀層面。（1）法院認為縱容黑惡勢力犯罪的被告人64人，占比約48.85%，包括有案不立、立案不查、查案不力等。（2）法院認為包庇黑惡勢力犯罪的被告人53人，占比約40.46%。包括為黑惡勢力犯罪分子打探案情、通風(fēng)報信、打招呼、違法辦案③如違法采取強制措施、違法減刑、重罪輕判等。等。（3）為黑惡勢力提供其他便利條件或關(guān)照的被告人60人，占比約45.8%，包括違法出具證明文件、違法使其取得承包權(quán)、違法任命、違法辦證、泄露信息等。（4）法院以被告人與保護對象關(guān)系密切為理由的10人，占比約7.63%。這些保護行為并不被單一使用，往往是多種保護行為并用。參見表2。

表2客觀層面情況

6.行為后果。（1）法院認為被告人的保護行為使保護對象繼續(xù)實施犯罪行為的7人，占比約5.34%。（2）法院認為被告人的保護使黑惡勢力發(fā)展壯大的21人，占比約16.03%。（3）法院認為被告人的保護行為為黑惡勢力牟取利益的22人，占比約16.79%。參見圖9。

圖9行為后果情況

以上情況是對樣本中所有法院的認定理由進行綜合梳理的結(jié)果，但具體到某一個法院中，并非每個法院的認定都包含以上各種理由，且存在以下幾種問題：（1）部分法院僅提到“保護傘”的具體身份，但并未釋明是否屬于國家工作人員。（2）法院的認定理由以論述行為是否形成保護為主，其他理由并未過多提及。（3）部分法院并未明確釋明保護對象是否確為黑惡勢力，僅以保護對象涉嫌黑惡勢力，即認定行為人成立黑惡勢力“保護傘”。（4）多數(shù)法院未對行為人的主觀要件進行論述，即行為人的過錯及是否明知保護對象為黑惡勢力問題。少數(shù)法院以行為人明知保護對象為黑惡勢力為理由，另有少數(shù)法院則認為行為是否明知保護對象為黑惡勢力不影響“保護傘”的認定。

三、“保護傘”認定標準的實踐把握

實踐中對“保護傘”的認定缺乏統(tǒng)一的認定標準指導(dǎo)。但為了肅清黑惡勢力犯罪，對“保護傘”的認定不應(yīng)過于嚴苛。從以上對法院認定的梳理，我們可以將法院對“保護傘”的認定理由分為必要要件和加強條件，必要要件是成立“保護傘”必須具備的要件，而加強條件僅對“保護傘”的認定起到加強作用，不是必須具備的。

（一）必要要件

1.主體方面

黑惡勢力“保護傘”必須滿足主體資格要件。根據(jù)本文第一部分規(guī)范梳理，可知黑惡勢力“保護傘”只能是國家工作人員。何為國家工作人員，是我們需要明確的問題。根據(jù)刑法第九十三條規(guī)定，國家工作人員應(yīng)該包括但不限于國家機關(guān)工作人員，包括以下三類（1）國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)人員；（2）國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員；（3）其他依照法律從事公務(wù)的人員。

在選取到的樣本中，被法院認定為黑惡勢力“保護傘”的被告人包括司法工作人員、行政工作人員、國有公司企事業(yè)單位工作人員、輔警、村主任、街道辦臨聘人員等，部分具有黨員身份?！氨Ｗo傘”的身份具有多樣性，需要分別進行分析說明：

（1）司法工作人員①《刑法》第九十四條（司法工作人員的范圍）本法所稱司法工作人員，是指有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責(zé)的工作人員。57人，占比約43.51%，包括公安人員、審判人員、檢察人員、監(jiān)獄人員等。這類人員比重最大，是由于司法工作人員是關(guān)系到黑惡勢力犯罪分子能否被定罪處罰的直接人員，其中公安人員又占了51人。公安機關(guān)處于查禁違法犯罪的前端，若成為“保護傘”，在黑惡勢力犯罪發(fā)生時，就會有意不予查處，甚至為黑惡勢力犯罪分子通風(fēng)報信，使其逃避法律的追究繼續(xù)實施犯罪行為[5]。（2）政府及某部門工作人員34人，占比約25.95%。這一比重雖不小，但分別分散于不同的部門，例如某些與經(jīng)濟利益相關(guān)的具有審批、監(jiān)管職能的政府部門，在招標、拆遷補償?shù)确矫?，因為被黑惡勢力恐嚇或收受其賄賂，而違法讓其取得承包經(jīng)營權(quán)②如河南省固始縣人民法院刑事判決書（2019）豫1525刑初829號：呂少書違反工作紀律，收受黑社會性質(zhì)組織人員孫某、王某錢物，孫某送煙酒，王某一共給呂少書送過7萬元，怠于履行管理職責(zé)，致使二人通過尋釁滋事、圍標串標等方式在羅山縣產(chǎn)業(yè)集聚區(qū)承包8167.92萬元的工程項目，從中獲取巨額利潤，為黑惡犯罪分子攫取非法利益提供便利條件，厚植其經(jīng)濟基礎(chǔ)，使其做大成勢，充當黑惡勢力“保護傘”。等權(quán)利或讓其獲取非法拆遷補償費③如甘肅省蘭州市七里河區(qū)人民法院刑事判決書（2019）甘0103刑初721號：宋貴遠自2009年起與涉嫌黑社會性質(zhì)犯罪組織成員范某1斌、范某1往來密切，形成“關(guān)系網(wǎng)”，幫助范某1斌獲取政治榮譽，利用其與范某1斌的關(guān)系為其子牟利，在征地拆遷中為范某1斌、范某1等人的違法建設(shè)進行非法補償，為范某1斌、范某1犯罪組織提供資金幫助，助長該犯罪組織做大成勢，構(gòu)成保護傘。，使其獲取大量非法經(jīng)濟利益，奠定黑惡勢力犯罪的經(jīng)濟基礎(chǔ)。

（3）國有公司企事業(yè)單位從事公務(wù)的人員也屬于國家工作人員，在選取到的樣本中僅有12人，占比9.16%。比重雖不算大，但為了某種利益也可能成為黑惡勢力“保護傘”。

（4）輔警是機關(guān)事業(yè)單位臨聘人員，其是否屬于國家工作人員？選取到的樣本中被認定為黑惡勢力“保護傘”的輔警有13人，占比約9.92%。如輔警廖劍窩藏案①江西省贛州市南康區(qū)人民法院刑事判決書(2019)贛0703刑初77號。，法院指出：“廖某系贛州市南康區(qū)公安局輔警，系由法律授權(quán)從事公務(wù)的人員，屬于國家工作人員的范疇。”根據(jù)國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于規(guī)范公安機關(guān)警務(wù)輔助人員管理工作的意見》（以下簡稱《意見》）第一條②第一條 為規(guī)范公安機關(guān)警務(wù)輔助人員管理，確保依法合理使用警務(wù)輔助力量，充分發(fā)揮其在協(xié)助公安民警維護社會治安、打擊違法犯罪、開展行政管理和服務(wù)人民群眾方面的積極作用，依據(jù)《中華人民共和國人民警察法》《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國勞動合同法》《公安機關(guān)組織管理條例》等法律法規(guī)，結(jié)合公安機關(guān)實際，制定本辦法。，可知該《意見》是依據(jù)《中華人民共和國人民警察法》《公安機關(guān)組織管理條例》等法律法規(guī)制定?！吨腥A人民共和國刑法》第九十三條第二款規(guī)定其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。由此可知，輔警應(yīng)屬于國家工作人員。

（5）被法院認定為黑惡勢力“保護傘”的村主任有6人，占比約4.58%。村主任屬于村干部，某些村干部經(jīng)不住黑惡勢力拉攏腐蝕，淪為黑惡勢力的“保護傘”。[6]依據(jù)《中華人民共和國公職人員政務(wù)處分法》第2條和《中華人民共和國監(jiān)察法》第15條的規(guī)定，村干部被正式列入國家公職人員的行列，具有成為黑惡勢力“保護傘”的主體資格。

以上充當“保護傘”的國家工作人員，具有黨員身份的26人，占比接近20%，其中不乏書記、副書記。根據(jù)最高人民法院關(guān)于印發(fā)《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》的通知第一部分第（一）項，在鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）以上中國共產(chǎn)黨機關(guān)、人民政協(xié)機關(guān)中從事公務(wù)的人員，司法實踐中也應(yīng)當視為國家機關(guān)工作人員，因此黨員也符合“保護傘”的主體資格。

“保護傘”身份不僅多樣，且跨度大，上至局長、檢察長，下至輔警、村委都可能成為黑惡勢力“保護傘”。級別越高越有“力量”為黑惡勢力提供保護，但也更容易認定其主體資格。級別低者也應(yīng)予以重視，準確認定其是否具備主體資格。不管具備何種身份，只有具有國家工作人員身份的人，才可能成為黑惡勢力的“保護傘”。

2.保護對象

黑惡勢力“保護傘”顧名思義是為黑惡勢力犯罪提供保護。樣本中，有10個被告人被法院認定其保護行為使保護對象發(fā)展為黑惡勢力，40個被告人被法院認定其保護對象涉嫌黑惡勢力，69人直接被法院認定其保護對象為黑惡勢力犯罪，但僅有12個被告人的保護對象被法院指出是被生效判決確定的黑惡勢力犯罪。筆者認為，同案處理的案件，法院在判決認定黑惡勢力犯罪時，可同時認定“保護傘”的存在。但若“保護傘”與黑惡勢力犯罪是分案處理的案件，法院要認定被告人的保護行為構(gòu)成“保護傘”，應(yīng)該指出被告人的保護對象已經(jīng)被生效判決確認為黑惡勢力，但不論是保護行為導(dǎo)致其成為黑惡勢力，或是提供保護時已經(jīng)是黑惡勢力。

3.主觀要件

過錯，包括故意和過失。除徇私枉法罪、幫助犯罪分子逃避處罰罪等故意犯罪外，還有6個“保護傘”被認定構(gòu)成玩忽職守罪③如云南省昭通市昭陽區(qū)人民法院刑事判決書（2020）云0602刑初388號。，占比約4.58%。玩忽職守罪是過失犯罪，司法實踐認為只要行為客觀上對黑惡勢力起到保護作用，主觀上至少具有過失，即可認定為“保護傘”。筆者贊成這種認定，某一“保護傘”身負有某種職責(zé)，因過失不正確履行職責(zé)，而導(dǎo)致黑惡勢力犯罪形成發(fā)展壯大，造成惡劣影響的，自然應(yīng)以“保護傘”論。但也應(yīng)該防止認定標準不當降低，若國家工作人員的行為因不可避免、不能預(yù)見等客觀原因?qū)趷簞萘ζ鸬奖Ｗo作用，則不宜認定為“保護傘”。

關(guān)于明知問題。根據(jù)2009年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部辦理黑社會性質(zhì)犯罪案件的座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）第二部分第（二）項第一條規(guī)定，行為人知道或者應(yīng)當知道是從事違法犯罪活動的組織，仍包庇或者縱容的，即可認定本包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪。根據(jù)該規(guī)定的精神，行為人成立“保護傘”不需要明知保護對象為黑惡勢力。樣本中多數(shù)法院未提及“保護傘”是否需要明知保護對象是黑惡勢力，法院指出“保護傘”明知保護對象是黑惡勢力犯罪的6人，占比約4.58%。而被法院指出是否明知保護對象是黑惡勢力犯罪不影響“保護傘”認定的也僅4人①如云南省金平苗族瑤族傣族自治縣人民法院刑事判決書（2019）云2530刑初42號。，占比約3.05%。足以說明受2009年《紀要》的影響，司法實務(wù)存在認為“保護傘”不需要明知保護對象是黑惡勢力犯罪的情況。筆者認為，這里的“應(yīng)當知道”是指根據(jù)相關(guān)事實可以推定行為人“明知”。否則，國家工作人員并不知曉請托人是黑惡勢力成員，即認定其為“保護傘”是失之偏頗的。主觀上不知道保護對象是黑惡勢力，就談不上有為黑惡勢力提供保護的故意或過失，不應(yīng)認定其為“保護傘”。

4.保護行為

保護行為又分為積極的作為和消極的不作為兩種。[7]不作為要求滿足國家工作人員負有法定的查禁義務(wù)，卻消極放縱黑惡勢力犯罪，不予查處。體現(xiàn)為有案不立，即明知有黑惡勢力犯罪行為，不予立案偵查；立案不查，即立案后消極怠工，不采取偵查措施；查案不力，即使查案也敷衍了事，不深挖徹查，打擊不力。積極的作為又具有以下兩種情況：（1）包庇黑惡勢力犯罪，幫助黑惡勢力犯罪分子逃避處罰或阻擾其他國家工作人員的查處。（2）為黑惡勢力犯罪順利進行提供便利條件。

樣本中，采取消極不作為保護形式的“保護傘”64人，占比約48.85%。采取包庇保護方式的“保護傘”53人，占比約40.46%。為黑惡勢力犯罪提供便利條件的“保護傘”60人，占比約45.8%?？梢钥闯龇e極的作為、消極的不作為都是常用的保護形式，但整體更傾向于采取積極的保護形式且更多采取多種保護手段并用的方式。

（二）加強條件

1.構(gòu)成犯罪

“保護傘”的保護行為，基本可以單獨成立犯罪。但樣本中，保護行為并不單獨構(gòu)成犯罪，而是作為其他犯罪行為的加重處罰情節(jié)的有4人②如安徽省青陽縣人民法院刑事判決書（2019）皖1723刑初155號：為涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織犯罪的陳某1等在資金支持、施工管理、行業(yè)壟斷等方面提供幫助，可酌情從重處罰。，說明“保護傘”并不都必然單獨成立犯罪。也說明對“保護傘”的認定標準較對罪名的認定標準低，這也是貫徹落實對黑惡勢力“打早大小”“零容忍”原則的體現(xiàn)。

2.收受賄賂

樣本中構(gòu)成受賄罪的有49人，未單獨構(gòu)成受賄罪，但也收受黑惡勢力賄賂的“保護傘”還有30人。但并不能排除由于人情、親緣等原因，沒有獲取任何利益，自甘提供保護的情況。雖然獲取利益不是認定“保護傘”的必然要件，但卻是重要的判斷條件。

3.參與黑惡勢力犯罪

“保護傘”包括參與黑惡勢力犯罪的模式，即行為人不僅為黑惡勢力提供保護，也參與黑惡勢力犯罪行為。樣本中，有18個被告人參與了黑惡勢力犯罪行為，其中有2人參加了黑社會性質(zhì)組織。被告人雖然參與了黑社會性質(zhì)組織，但其提供的保護并不限于為自己提供保護，而是為整個黑社會性質(zhì)組織提供的保護。因此，被告人的行為被認定為參加黑社會性質(zhì)組織罪，又被評價為“保護傘”，并不違反禁止雙重評價原則。

4.危害后果

“保護傘”的保護目的是使黑惡勢力逃避法律的制裁或為其牟取利益，因而通常保護行為的保護后果不僅會使黑惡勢力逃脫法律的制裁，甚至繼續(xù)實施違法犯罪活動，發(fā)展壯大。法院指出保護行為使保護對象繼續(xù)實施犯罪行為的有7人，使黑惡勢力發(fā)展壯大的有21人，為黑惡勢力牟取利益的22人。為了深挖徹查“保護傘”，應(yīng)參照“行為犯”的理論，只要行為人以保護的目的，為黑惡勢力實施保護行為，即便沒有為其牟取利益或造成某種危害結(jié)果，也可認定其構(gòu)成“保護傘”。

法院對“保護傘”的認定雖然涵蓋了以上標準，但并沒有統(tǒng)一的認定模式，各個法院認定標準不一。筆者認為準確認定黑惡勢力“保護傘”，首先應(yīng)判斷是否具備全部必要要件，若必要要件有所缺失，或者僅有加強條件，則不能認定“保護傘”。但加強條件對“保護傘”的認定起加強作用，舉輕以明重，被告人具備全部必要要件，又具有加強條件的情形，則更加應(yīng)當被認定為“保護傘”。當然，每一個要件、條件的認定，都必須有確鑿、充分的證據(jù)予以證實。

結(jié)語

本文以實證分析方法，深入研究司法實踐對黑惡勢力“保護傘”的認定情況，把法院的認定理由歸為主體、主觀、客觀、保護對象、后果等幾類，進而提出應(yīng)將“保護傘”的認定標準分為必要要件和加強條件兩類。主體資格、保護對象、主觀要件、保護行為是必須具備的要件。而行為構(gòu)成犯罪、受賄、參與黑惡勢力犯罪、危害結(jié)果不是必須具備的要件，但若同時具有這幾種情況，則對“保護傘”的認定起加強作用。本文從經(jīng)驗事實出發(fā)，先歸納后分析，力圖針對“保護傘”的認定，提出較為客觀、科學(xué)的觀點，以期能夠在涉及黑惡勢力“保護傘”的認定問題上，對理論界、司法實務(wù)均有所貢獻。