電信網絡詐騙犯罪疑難問題研究

張昆

摘? ?要：詐騙犯罪是典型的財產犯罪類型，在信息時代，詐騙手段利用網絡技術不斷升級，孕育而生的新型方式就是電信網絡詐騙犯罪。然而，電信網絡詐騙犯罪具有不同于傳統(tǒng)詐騙犯罪，眾多的行為人結合到一起形成詐騙團伙時，會使得案情更加錯綜復雜?！蛾P于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《電信詐騙意見》）與司法解釋如何協(xié)調，涉及共同犯罪時主從犯身份的認定以及犯罪數額如何認定都是實務中的疑難問題。認定這些問題時應注意《電信詐騙意見》與司法解釋之間不存在從舊兼從輕的適用問題，主犯與從犯身份要根據犯罪集團結構認定，并且要綜合全案認定案件的犯罪數額，不能僅以犯罪人銀行賬戶的資金推定犯罪數額。

關鍵詞：電信網絡詐騙;詐騙罪;主從犯;犯罪數額

中圖分類號：F49? ? ? 文獻標志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2022）14-0159-03

一、案例引入

從2015年6月開始，被告人張凱閔在其臺灣老板的幫助下出境參加詐騙集團，先后召集51人與其共同參加該組織，在肯尼亞和印度尼西亞進行電信網絡詐騙，針對的被害對象主要是我國公民。該案的作案方式為：電腦技術人員林金德等人利用網絡技術對我國境內的公民進行語音群呼，當被害人收聽語音時，會被告知其有快遞丟失，并引導其聯(lián)系客服;這時一線接聽被告人便會稱被害人的反映是不存在的，原因可能是泄露了個人信息，為減少被害人損失會幫助被害人報案，然后將電話轉接給司法機關;這時從事二線的話務員會冒充國家司法機關工作人員，稱經過調查，有不法分子利用其身份信息進行違法活動，要查明其銀行賬戶款項是否流失，要求被害人向指定的銀行賬戶匯款。通過這種辦法先后騙取人民幣2 318.724萬元。所以認定被告人張凱閔等50人構成了詐騙罪，其主觀上為故意，并以非法占有為目的，客觀上利用網絡技術手段，冒充公安人員哄騙被害人，使其陷入錯誤認識，詐騙被害人錢財數額巨大。

二、處理電信網絡詐騙犯罪存在的問題

（一）關于相關法律的適用問題

本案檢察機關在對張凱閔等52人提起公訴時，除了依據刑法規(guī)定以外，還參照了2001年的《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》、2016 年12月兩高一部聯(lián)合公布的《電信詐騙意見》，綜合運用相關法律法規(guī)提起公訴。然而，被告人的辯護人卻稱，根據從舊兼從新的原則，本案不能適用《電信詐騙意見》，因為《電信詐騙意見》發(fā)布在危害行為之后，《電信詐騙意見》對該意見頒布以前發(fā)生的行為沒有效力。因此該意見的效力問題是本案審理的焦點。

（二）主犯與從犯的認定問題

在司法實踐中，對于共同犯罪而言，絕大多數被告人及其辯護人的辯護意見為其在共同犯罪中非核心管理層的“領導人”未起到決定性作用，或者為非首要分子，故其為從犯。比如本案中，張凱閔稱是其臺灣的老板讓其去肯尼亞內羅畢參加電話詐騙，其在共同犯罪中系從犯，非首要分子，沒有對團伙進行組織、管理、培訓，不負責與臺灣方面對賬，其在團伙中僅擔任二線。林金德及其辯護人辯稱，其在犯罪中僅擔任電腦操作手職務，未起到主要作用，系從犯。張立峰等被告人及其辯護人提出，其并不知道整個詐騙組織中其他共犯的具體情況，對其在共同犯罪中的地位應當按照從犯來認定。因此，如何根據在案證據及其辯述確定其在共同犯罪中所處的地位，從而認定主從犯的身份，成為審理本案的焦點問題。

（三）犯罪數額的認定問題

關于詐騙罪既遂標準的學說眾多，目前在學術界主要持控制說?！峨娦旁p騙意見》也明確了既遂標準的認定問題，即以實際騙得的數額為準?？刂普f需要解決的核心問題是詐騙行為人對財物取得實際控制時間節(jié)點的準確認定，但目前對此類并沒有形成統(tǒng)一認識，《電信詐騙意見》的規(guī)定也過于粗線條。本案中，公訴機關指控的犯罪數額為2 300萬元，審理后，對各個被告人認定的詐騙金額從800萬到2 300萬元不等，由此可見，不同的處理結果反映出實務中對犯罪數額的認定存在不同標準。

三、電信網絡詐騙犯罪疑難問題的刑法學分析

（一）關于2016年兩高一部《電信詐騙意見》的適用問題

首先，《電信詐騙意見》是由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部針對司法實踐中特定類型的詐騙犯罪即電信網絡詐騙犯罪，如何正確適用刑法作出的具有法律效力的司法文件?！峨娦旁p騙意見》只是對電信網絡詐騙犯罪如何正確適用刑法進行明確，并沒有創(chuàng)設刑法之外的新規(guī)定。適用《電信詐騙意見》的本質是對刑法的適用，《電信詐騙意見》本身并不具有獨立的時間效力問題，不適用刑法關于時效的規(guī)定，但是其效力附屬于刑法。參照2001年最高人民法院、最高人民檢察院《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》，其中第一條就規(guī)定了實施后的效力問題：“司法解釋自實施或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間”;第二條規(guī)定了如果該解釋實施前發(fā)生了犯罪行為，行為時沒有司法解釋規(guī)制，司法解釋施行后，犯罪案件尚未審理或者正在審理，依照司法解釋的規(guī)定審理”。《電信詐騙意見》作為規(guī)范性司法文件，其效力應適用于刑法實施期間。

其次，2011年《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》性質上屬于司法解釋，其法律效力要高于屬于規(guī)范性司法文件的《電信詐騙意見》。當《電信詐騙意見》和《詐騙案件解釋》就同一問題作出不同或同樣的規(guī)定時，應直接適用《詐騙案件解釋》。但如果《詐騙案件解釋》中對某一問題規(guī)定不明確或沒有規(guī)定，而《電信詐騙意見》對該問題作出了進一步的明確或規(guī)定時，其屬于對《詐騙案件解釋》的補充完善或進一步細化，本質上仍是適用《詐騙案件解釋》和刑法的有關規(guī)定。故二者之間不存在從舊兼從輕刑法原則的適用問題。

最后，以現在的視角審視該問題，在《電信詐騙意見（一）》的基礎上，2021年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部又出臺了《電信詐騙意見（二）》對《電信詐騙意見（一）》進行補充和細化，其性質與效力同《電信詐騙意見（一）》相一致，因此在《電信詐騙意見（二）》出臺后發(fā)生類似案件被告人和辯護人以詐騙行為不適用《電信詐騙意見（二）》為由進行辯護時，法院應認定該意見不成立。

（二）關于主從犯身份的認定問題

共同犯罪中，認定首要分子犯罪行為的范圍相對嚴格，既包括其對犯罪活動的謀劃，也包括對其他犯罪分子在內的整體活動的把控。處罰首要分子時，需要對該集團的全部罪行負責。但這也存在例外，如果首要分子指示其他成員實施此罪，而該成員實施了彼罪，此罪與彼罪之間相互獨立不存在任何競合關系，或者成員實施了首要分子概括性指示的范圍，這時候首要分子不必須承擔責任。司法實務中，電信網絡詐騙的首要分子往往是該詐騙團伙的最先組織者，其作為整個組織的“領頭羊”的身份毋庸置疑。因此，本案如果要對主犯與從犯的身份進行區(qū)別，需要借助犯罪集團的組織架構。

首先，對于犯罪集團結構相對簡單來說，下層的主管人員就不能簡單地認定為從犯。因為在結構簡單的犯罪集團中，負責財物管理、人員招募的主管對本層級的犯罪活動的開展起著關鍵的作用，雖然其要聽從核心領導的指示安排，但是仍舊是本層級犯罪活動的主要謀劃者。具體在電信網絡詐騙中還應注意，教唆他人犯罪并不一定是主犯，因為在犯罪集團中，即使是負責從事一線二線話務員工作的從犯也可能教唆他人參與到該詐騙集團中，而在其誘騙唆使他人犯罪之前，就已經確定了其從犯的身份，因此，對于犯罪集團中的教唆犯而言，認定其主從犯的身份應當根據在案實施和證據進行認定。

其次，類似于本案犯罪人數較多，對結構相對復雜的犯罪集團而言，除了介紹張凱閔的“入行”的老板外，以張凱閔為首的中層管理人、林金德這樣掌握電腦操作這一核心技術的負責人，都對詐騙行為的開展起著至關重要的作用，因此該二人毫無疑問都是本案的主犯。又因為本案是跨國集團犯罪，因此對于這種跨區(qū)域的犯罪來說，負責肯尼亞和印度尼西亞兩個詐騙窩點的負責人也應認定其在其中發(fā)揮領導作用，應認定為主犯。對于其他僅負責撥打詐騙電話的話務員來說，就只能認定為從犯。但這也存在著例外，對于職務特殊的犯罪分子來說，可能僅僅是聯(lián)系人的作用，因為在結構復雜的犯罪集團中，各個層級較多，這時可能就需要中間人負責命令傳達的作用，或者其只是某一低級的負責人，這樣只能認定為從犯，因為和犯罪集團的核心領導相比，其地位微乎其微，若認定為主犯，就會存在量刑過重的問題，但是畢竟比一般從犯發(fā)揮的作用大，因此在處罰時還應比照一般從犯從重處罰。

（三）關于犯罪數額的認定問題

1.不能根據銀行賬戶資金推定犯罪金額

在司法實踐中，通常根據確認的被告人銀行賬目往來確定所詐騙的數額，同時以被害人的陳述加以印證。然而，這種做法存在嚴重的弊端，即推定銀行賬戶內的所有存款均為詐騙所得的贓款。很多被告人及其辯護人也以此為出發(fā)點進行辯護，稱其銀行賬戶內的所有存款并不全是犯罪所得，請求法院對詐騙所得以外的款項予以扣除。

有些法院在審理電信網絡詐騙案的過程中如果遇到詐騙數額難于確定的情況下，會參照兩高一部《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》。通覽整部《意見》可以看到，網絡賭博犯罪的賭資數額、參賭人數的認定都有所涉及。如果在審判中參照這一規(guī)定，推定行為人的所有資金中無正當合法來源的均認定為詐騙金額的話，從懲罰犯罪的角度看，無疑對電信網絡詐騙犯罪進行了重擊。但是，根據罪刑法定原則，法律沒有明文規(guī)定，就做出適用該《意見》的相關規(guī)定，就會違反這一基本原則。就目前的司法現狀來說，雖然電信網絡詐騙涉及被害人數眾多、犯罪數額巨大，已經超過傳統(tǒng)詐騙犯罪的影響力，但是在認定犯罪事實時，仍然要嚴格按照《刑事訴訟法》關于起訴的標準，即要求每一起事實均達到證據確實充分的程度，如果對于行為人實施的行為尚未達到證據確實充分的程度，就不能簡單地以行為人名下的存款余額推定犯罪數額。這種推定的做法會導致案件中部分舉證責任實際分配到被告人身上，轉而由被告人證明其個人財產與詐騙贓款的界限，若證明不出，就將有可能加重被告人的處罰結果。

2.應綜合全案認定本案的犯罪數額

目前關于共同犯罪數額的認定標準問題存在眾多觀點，主流觀點是犯罪總額說。主張該學說的觀點認為，應當認定犯罪數額時，要以共同犯罪總額來作為依據。這一觀點在《電信詐騙意見》的相關規(guī)定中也有跡可循，因此不管是理論還是法律規(guī)范都為司法實踐認定共同犯罪的犯罪數額提供可供參考的依據。需要注意的是，認定時還需要考慮其他因素，比如，本案中大多數人都是中途參與到詐騙集團中，這部分人就無須對其參與詐騙集團之前的數額負責，因此并不能簡單地認為所有的共同犯罪人都對整個詐騙數額承擔責任。本案中，對于剛剛加入犯罪集團的話務員來說，其扮演的角色并不重要，甚至可以用微乎其微來形容。但是，對于這類犯罪成員的數額，仍然需要根據犯罪總額說認定，根據“部分實行，全部責任”的原則，本案中的犯罪分子，不管其擔任幾線話務員，都應當對其參加后的所有數額承擔相應的責任。

需要注意的是，由于“犯罪總額說”打擊的范圍過廣，所以其在適用范圍上也有所限制，必須以犯罪分子加入犯罪集團時為認定起點。在司法實務中，需要結合考察犯罪集團的組織架構問題以及下屬各層級的聯(lián)系程度。如果根據在案證據證明下屬層級之間各自操作、互不關聯(lián)，彼此并不知情的情形下，這時就需要在犯罪人主觀上進行考察，僅以其所屬的層級認定犯罪數額。若雖然彼此并不聯(lián)系，但是主觀上對存在上下游行為之情的，仍需要按照全部的犯罪數額處罰。

結語

目前在我國西南部的相鄰國家，以網絡詐騙犯罪跨國型網絡犯罪日益猖獗，已經嚴重影響了我國人民的財產利益，甚至是人身利益，對我國社會治安構成新挑戰(zhàn)。本文中，筆者結合實際的案例①，提煉了本案例涉及的焦點問題，進而對網絡詐騙犯罪在司法實務中的難點問題進行了詳細的分析和解讀。網絡詐騙犯罪在涉及多人參與時往往構成共同犯罪，因此要進一步認定其是否屬于詐騙集團。在共同犯罪中，需要根據犯罪集團結構認定主犯與從犯身份，在案件較為復雜時，也可以不用過分區(qū)分主犯與從犯，只需在量刑時予以區(qū)分即可。在犯罪數額上，不能僅以被告人銀行賬戶的資金推定犯罪金額，通常要以犯罪總額作為共同犯罪數額的認定標準。但是，當詐騙數額難以明確時，可以結合詐騙行為定罪量刑。綜上所述，網絡詐騙犯罪是一種隨著時代進步而產生的特殊類詐騙犯罪，與普通詐騙罪犯罪結構相似的情況下，也有其獨特性，參考國外法律，以本國刑法為依據，從規(guī)制電信網絡詐騙犯罪的現實性出發(fā)，以遏制電信網絡詐騙對我國公民或者國家的危害。

參考文獻：

[1]? ?龐美娟，謝韻靜.電信網絡詐騙犯罪中犯罪集團的認定與主從犯的區(qū)分——崔某明等22人電信網絡詐騙案[J].法治論壇，2020，（4）：376-383.

[2]? ?黃河，張慶彬，劉濤.破解打擊電信網絡詐騙犯罪的五大難題——《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》解讀[J].人民檢察，2017，（11）：32-40.

[3]? ?趙學軍.電信網絡詐騙犯罪的行為特征與司法適用[J].汕頭大學學報：人文社會科學版，2017，（12）：20-25，94.

[4]? ?陳興良.網絡犯罪立法問題思考[J].公安學刊（浙江警察學院學報），2016，（6）：8-12.

[5]? ?盧敏.電信網絡詐騙共犯的責任區(qū)分[J].人民檢察，2019，（8）：79-80.

[責任編輯? ?興? ?華]