反壟斷法視角下平臺經營者結構的違法性分析

張悅

摘? ?要：“守門人”制度在平臺經營者與其他經營者、超級平臺經營者與普通平臺經營者之間責任配置不同，意味著平臺結構的中立性值得質疑。但是，平臺只是平臺經營者建立的一種組織形態(tài)，不具有反壟斷法的主體資格。因此，應當對平臺經營者結構進行全面分析。要類型化分析平臺經營者，應當同時遵循反壟斷法的政治、法學以及經濟學判斷標準，在追求分配目標的同時保障消費者的合法權益，以本身違法性為基本原則，判斷各種結構提高競爭對手成本、降低企業(yè)自身成本的可能性，以及規(guī)模經濟和沉沒成本兩種進入壁壘。在此理論基礎上，經營者多平臺結構和自我“監(jiān)管”結構具有反壟斷法意義上的違法性，可以通過多樣性的方式對其進行規(guī)制。

關鍵詞：平臺結構中立性;守門人制度;違法性判斷

中圖分類號：DF414? 文獻標志碼：A? ? 文章編號：1673-291X（2022）14-0154-05

一、問題的提出：“守門人”制度的合理性為何？

“守門人”制度是結合互聯(lián)網(wǎng)經濟發(fā)展特點，針對結構復雜的大型互聯(lián)網(wǎng)平臺提出的區(qū)別于傳統(tǒng)反壟斷法規(guī)制范式的新路徑。這個新型路徑是在規(guī)制范式上的根本性變革[1] 。技術創(chuàng)新的高速發(fā)展造就了平臺經濟中層層嵌套的平臺結構[2] 。面對網(wǎng)絡效應與規(guī)模經濟、范圍經濟形成正反饋的數(shù)字競爭市場，新布蘭代斯學派反對競爭過程的中立性，認為企業(yè)結構與企業(yè)商業(yè)行為一樣，均會產生反競爭的效果[3]。平臺企業(yè)所具有的獨特的、基于多樣競爭策略組合的架構都是為了獲取競爭優(yōu)勢而服務的[4]。平臺通過大量的技術投入，不斷對產品進行更新升級，在原有功能上增加新智能功能[5]，從而因基準產品的模糊性給產品界定帶來挑戰(zhàn)[6]。平臺功能疊加使得平臺結構不僅涵蓋針對同一商品或服務的橫向、縱向一體化，還體現(xiàn)出向不同商品或服務的市場滲透，即跨市場優(yōu)勢。此外，企業(yè)法人與平臺之間并不是一對一的數(shù)量關系，企業(yè)法人可以同時運營多個不同平臺，甚至可以通過資本市場投資控制多個不同企業(yè)及其平臺，形成“資本-平臺經營者-平臺-市場”的四維結構（如圖1），使得頭部互聯(lián)網(wǎng)平臺的壟斷地位更加鞏固。

隨著新布蘭代斯學派進入主流視野，對平臺結構本身違法性的討論更加激烈。有學者提出，由結構主義向行為主義的理念演變路徑中，《數(shù)字市場法（草案）》的公布代表著已經退出歷史舞臺的結構主義重新登場[7] 。隨著結構性分析的回歸，大型平臺負有更多的責任與義務幾近成為社會共識[8]。但是，大型平臺承擔獨特義務后背的法理卻沒有得到詳實的討論，尤其對“結構主義的適用對象應當是平臺經營者而非平臺”這一基礎問題還沒有給予足夠的重視。與此同時，國內外學者常以某一平臺的橫向、縱向一體化為研究起點，忽視了平臺經營者其他維度的結構問題。這意味著平臺經營者可以通過不同平臺間的“協(xié)作”實現(xiàn)壟斷，逃避壟斷協(xié)議條款的規(guī)制。由于資本并非一個特定的法律主體，本文將以平臺經營者為邏輯起點分析平臺經營者的結構違法性。

二、平臺經營者的結構

（一）經營者的多平臺結構

平臺經營者可以通過分設具有互操作性的不同平臺，實現(xiàn)對“經營者”達成壟斷協(xié)議的風險規(guī)避。也就是說，平臺經營者通過不同平臺之間的“協(xié)議”增強市場力量，該行為不符合反壟斷法規(guī)定的主體資格，因而不能用“壟斷協(xié)議”條款進行規(guī)制。

（二）平臺跨市場結構

平臺跨市場結構是指同一平臺疊加了涉及不同市場的功能。根據(jù)不同功能之間的關系可以將平臺跨市場結構分為跨非關聯(lián)市場結構和縱向一體化平臺結構?？绶顷P聯(lián)市場結構是指平臺同時為兩個互不關聯(lián)的市場提供交易載體服務，兩個市場內的消費者不必然具有重合性。而縱向一體化平臺結構則主要是指平臺同時為“供產銷”過程內連續(xù)的兩個環(huán)節(jié)提供服務，如亞馬遜同時提供線上購物和物流服務。此外，超級平臺已從單純經濟學意義上的一種市場要素演變?yōu)橐环N具有經濟和社會意義雙重性的要素市場及其管理者，兼具市場和社會的結構性特征[9]。因此，部分縱向一體化結構還因平臺經營者既是平臺服務提供者也是平臺服務的使用者而呈現(xiàn)出類似于“違反任職回避原則”的自我“監(jiān)管”結構，這種二元結構是自我優(yōu)待問題的前提條件。

三、違法性認定的考量因素

（一）法律漏洞填補：本身違法性原則的指導意義

國內外反壟斷領域立法和實踐中尚無對經營者結構的違法性判斷指引。對于制定法依自身目的應當包含卻沒有設定適用規(guī)則的“開放型”法律漏洞，可以借助類推或回歸定制法所包含的原則來進行填補[10]。可以參考的原則分為兩種：反壟斷實踐中對壟斷行為的判定原則，以及制定法所蘊含的對于經營者結構的反競爭性考量。

域內外反壟斷實踐中兩種衡量壟斷行為違法性的基本準則包括為本身違法原則（Per se illegal）與合理原則（Rule of reason）。①本身違法原則適用于行為一旦形成必然會產生排除或者限制競爭后果的情形[11]。合理原則是對于一些既能產生壟斷又能提高效率的策略性競爭行為進行概括性考量，初衷是為了彌補本身違法原則的不足。從效果來說，合理原則相比于本身違法原則更強調個案中對各種限制因素的考量，判斷結果更具有準確性[12]。然而，合理原則要求原告承擔更高的舉證責任，實踐中原告往往因為沒有達到證明標準而敗訴，導致壟斷行為難以通過反壟斷法訴訟得到有效規(guī)制。從實施成本來說，適用合理原則進行精確而全面的分析依賴于諸多經濟學理論和證據(jù)，從而使得論證復雜[13]，反壟斷執(zhí)法機構的管理成本也顯著增加[14]。相比之下，本身違法原則能夠以較低的決策成本和管理成本實現(xiàn)公平地分配舉證責任[15]。在實踐中，美國已經出現(xiàn)了以“快速審查”（quick look）為代表的折中經驗法則[16]。而這些折中式的壟斷判斷方法隱含了提煉行為違法構成要件的類型化處理方式，本質上仍屬于本身違法性原則的判斷范式。實質上，二者之間的根本區(qū)別是法治環(huán)境與市場條件對壟斷判斷假陽性錯誤和假陰性錯誤的調節(jié)能力，采用本身違法原則相對而言更符合中國市場經濟的發(fā)展現(xiàn)狀[17]。②

現(xiàn)行反壟斷法實踐中主要受到關注的結構性問題為橫向經營者合并和縱向一體化。橫向經營者合并是經營者集中審查制度主要的規(guī)制對象。哈弗學派SCP（結構-行為-績效）雖受到芝加哥學派的猛烈抨擊，但其在橫向經營者合并的反壟斷執(zhí)法中仍然具有指導價值和生命力。這意味著雖然結構主義在反壟斷法領域仍有適用的必要性，但是市場監(jiān)管總局反壟斷局發(fā)布的《中國反壟斷年度執(zhí)法報告（2020）》顯示，互聯(lián)網(wǎng)領域并購活躍，同時存在“掐尖式”并購和未依法申報的亂象，對橫向經營者集中的審查仍然面臨著相關市場難以界定、市場份額難以評估、威懾效果差③等難題，可以看出當下對于經營者結構的規(guī)制力度需要加強。

對于縱向一體化的批判主要集中于杠桿作用和排斥。策略行為理論證明，杠桿作用對于競爭的影響并不在于攫取壟斷利潤，而是通過提高競爭對手成本（raise rivals cost，RRC）對整個市場競爭格局變化產生影響[18]。當縱向一體化能夠降低成本時，企業(yè)就會盡可能多地進行自我交易以節(jié)約成本[19]，從而排斥競爭對手、損害競爭。

經過上述的分析，我們可以就判斷經營者結構所需要遵循的基本原則總結：（1）應當以違法性原則為基礎，以較為嚴格的標準對平臺企業(yè)結構的違法性進行認定。這不僅符合我國反壟斷司法實踐現(xiàn)狀，也符合數(shù)字市場的特有需求——漏判的后果比誤判更加嚴重應當成為數(shù)字市場反壟斷規(guī)制的決策前提[20]。（2）應當以提高競爭對手成本和自我交易可能性為具體分析要素，對平臺經營者的四維結構進行法律分析。（3）如果特定結構能提高競爭對手成本、降低企業(yè)自身成本，就應推定該結構產生排除限制競爭的效果，個案中應由企業(yè)對其沒有提高對手成本、沒有進行自我交易承擔舉證責任。

（二）消費者福利：摒棄效率說

衡量消費者福利不應當片面地以“效率”為標準。平臺經濟的一大特點是“先入為主”、“贏者通吃”。對于已經具有一定市場力量的科技巨頭企業(yè)來說，市場競爭策略帶來的回報在一定程度上高于提高商品或服務的質量所帶來的收益，所以他們瘋狂“扼殺式并購”，并在市場內筑起進入壁壘。而以效率為核心的市場達爾文主義偏離了消費者需要以更低的價格享受更優(yōu)質商品及服務的本質，變成了壟斷勢力野蠻生長的開脫工具。

（三）經濟學指標：作為進入壁壘的規(guī)模經濟與沉沒成本

整個反托拉斯過程是經濟實踐、經濟理論與倫理觀念交織作用、相互影響的過程[21]。反壟斷法的調整方法應當在遵循法律分析的內部邏輯基礎上符合經濟學的外部評價[22]。遵守福利原則的反壟斷法和支持新布蘭代斯學派的反壟斷法都會支持一個立場：市場集中度非常關鍵，二者只是不能就如何計算競爭損害達成共識[23]，市場集中度往往需要在個案中通過四企業(yè)集中率（CR4）和赫芬達爾——赫希曼指數(shù)（HHI）在個案中進行測量。而對競爭過程的損害則可以通過進入壁壘、可競爭性以及高集中度市場中的多樣性進行評價[24]。

規(guī)模經濟是否屬于進入壁壘，應當區(qū)分集中度高的市場內企業(yè)的高回報究竟來源于高效率還是規(guī)模經濟。前者是“競爭性”的，而后者會導致小企業(yè)因為規(guī)模太小而無法利用規(guī)模經濟，使新企業(yè)承擔高于已有企業(yè)的成本，從而造成非政府的進入壁壘[25]。在平臺經濟時代，“贏者通吃”的直接原因即是規(guī)模經濟，中國平臺企業(yè)飛速發(fā)展更是基于中國的人口福利，而非創(chuàng)新能力帶來的高效率。在這個意義上，結合我國國情，應當將規(guī)模經濟當做市場的進入壁壘?？筛偁幮哉Z境下，進入壁壘還應當包括沉沒成本，如果沉沒成本過高，競爭者退出市場的成本便過大，從而轉變?yōu)槭袌鲞M入壁壘。平臺競爭中的沉沒成本可以包括未達規(guī)模經濟時的宣傳成本、用戶補貼成本、人力成本等。

綜上，認定平臺經營者結構的違法性，應當以本身違法性原則為基礎，將容易產生競爭損害、監(jiān)管和成本較大的平臺經營者結構默認為反競爭性結構，平臺經營者可就其未產生競爭損害進行抗辯和舉證。保障消費者的合法權益要求摒棄效率說，而經濟學指標主要包括規(guī)模經濟和沉沒成本兩種進入壁壘。在分析過程中應當采用動態(tài)發(fā)展的視角，將平臺對于數(shù)據(jù)要素的競爭以及數(shù)據(jù)對于競爭行為的影響貫穿始終。

四、違法性證成

（一）經營者多平臺結構的違法性證成

因為法人人格否認制度適用空間的存在，經營者多平臺結構在集團化的商業(yè)模式中更加常見。經營者可以通過資本進行跨市場的并購，從而實現(xiàn)在多個市場內收取利益。一方面其可以通過資本的力量輕易進入其他市場，另一方面還可以通過不同平臺間數(shù)據(jù)的流通、網(wǎng)絡效應的傳導實現(xiàn)優(yōu)于市場內其他經營者的優(yōu)勢地位。我國的數(shù)字科技集團主要以阿里系和騰訊系為主，雙方在網(wǎng)絡購物、移動支付、車輛共享、影視娛樂等領域均有一定布局，可以抵消對方在跨市場數(shù)據(jù)流通上面的優(yōu)勢。但正如前所述，這種寡頭競爭是以高資本、早進入為前提的競爭，雖然能在競爭中提高服務質量，不必然導致消費者權益損害，①但是其剝奪了其他初創(chuàng)公司的競爭權利，往往在其未達到規(guī)模經濟之前就將其“扼殺”。同時，范圍經濟可以帶來數(shù)據(jù)類型的多樣化[26]，有助于強化平臺經營者的壟斷地位。

從競爭政策角度而言，在位經營者的生產能力投資影響它未來的成本函數(shù)[27]，而在非關聯(lián)性平臺之上的投資并不會減少自身的生產成本，存在關聯(lián)性的平臺（如淘寶、天貓、聚劃算、咸魚）可以公用一個平臺網(wǎng)絡實現(xiàn)技術和宣傳成本的節(jié)約。但是，這類平臺功能定位相似，不易出現(xiàn)自我交易的情形。而經營者多平臺結構確實能夠增加競爭對手的成本，主要體現(xiàn)為增加用戶在平臺之間進行轉移的成本。經營者通過功能相似的多個平臺的疊加經營可以從多個角度保持平臺的用戶黏性，對于其他競爭者而言，想要達到規(guī)模經濟所要求的用戶數(shù)量需要付出更多的用戶轉移資本。在功能不相似的平臺之間不存在用戶黏性的加強效果，因此不會產生增加競爭對手成本的反競爭效果。

從市場進入壁壘的角度來看，消費者對互不相關的平臺之間依賴性較低。比如，同時需要網(wǎng)絡購物服務和網(wǎng)絡導航服務的消費者，不會因為是淘寶平臺的客戶而選擇使用同為阿里旗下的滴滴打車平臺。但是就存在一定相關性的平臺而言，經營者通過多個平臺實現(xiàn)有引流效果的功能復合。這種功能復合要么體現(xiàn)于消費者補貼力度（如聚劃算、拼多多），要么體現(xiàn)于對新市場的開拓（如天貓國際、阿里拍賣），二者均有助于通過網(wǎng)絡效應實現(xiàn)規(guī)模經濟從而造成進入壁壘，并且即便長期看來消費者補貼力度會減弱、新市場的競爭性也會加強，已經形成的消費者固定效應卻很難消解，導致規(guī)模經濟將在很長一段時間充當進入壁壘的作用。

因此，經營者多平臺結構分為相關平臺結構和不相關平臺結構的違法性認定結果并不相同。相關平臺結構通過增加用戶黏性實現(xiàn)用戶鎖定，在產生進入壁壘的同時也增加了競爭對手的競爭成本。而不相關平臺結構并不會產生上述反競爭效果，只是會在政策層面造成再分配的不均衡。二者均為反壟斷法應當進行規(guī)制和調整的結構，但是前者對競爭的損害更多。

（二）跨非關聯(lián)市場結構的違法性分析

跨非關聯(lián)市場結構具有如下商業(yè)效果：（1）通過新市場將一部分非客戶群體轉化為客戶群體，為平臺增加用戶數(shù)量，帶動原市場的發(fā)展。（2）搶占新市場，用原市場存在的間接網(wǎng)絡效益帶動新市場發(fā)展，并在新市場形成穩(wěn)定的優(yōu)勢地位。（3）收集多個市場的商業(yè)數(shù)據(jù)，擴大數(shù)據(jù)池的規(guī)模，獲取數(shù)據(jù)優(yōu)勢。就前兩種商業(yè)效果而言，由于平臺所跨市場是非關聯(lián)市場，網(wǎng)絡效應較弱，所以對原市場和新興市場均不會帶來巨大的、實質的改變。而就獲取數(shù)據(jù)而言，平臺的數(shù)據(jù)控制是基于對人所產生的各種數(shù)據(jù)的控制來實現(xiàn)對人的勞動過程的控制，進而實現(xiàn)對人的控制，本質內容依然是通過價值運動實現(xiàn)價值攫取[28]。盡管如此，數(shù)據(jù)控制是數(shù)字經濟時代所要面對的宏觀問題，不能將其歸結為某一種平臺結構所導致的不公平。

平臺經營者進入一個新的非關聯(lián)市場，意味著原有客戶群體并不一定是新市場的目標客戶。如果平臺強行將對新市場的推廣插入到現(xiàn)有市場之中，則不僅不會吸引到原有客戶，還可能造成用服務質量下降，用戶向其他平臺遷移的后果。即便在平臺內設置鏈接入口，也很難將鎖定的用戶轉移到新市場之中。平臺經營者要重新鎖定客戶就需要進行新的宣傳和推廣，制定新的競爭策略，重新投入磋商成本、人力成本和技術成本等成本。同時，市場間的非關聯(lián)性也決定了平臺經營者無法在兩個市場內進行自我交易。同樣，在網(wǎng)絡效應無法發(fā)揮作用的領域，平臺經營者無法借由自己優(yōu)勢地位增加對手的進入成本，不會導致反競爭效果。

同樣，在跨非關聯(lián)市場的平臺經營者結構之中，無法實現(xiàn)網(wǎng)絡效應的傳導，進而不存在進入壁壘。這即是言，經營者在新的市場之中的用戶數(shù)量未必能滿足規(guī)模經濟的要求，即便可以形成規(guī)模經濟，這與跨非關聯(lián)市場的平臺結構之間也不存在因果關系。而就沉沒成本而言，平臺經營者與其他競爭者之間并不存在明顯差別，此時的沉沒成本不能視作跨非關聯(lián)市場的平臺結構所帶來的進入壁壘。

（三）縱向一體化跨市場結構的違法性證成

縱向一體化是指在同一商品生產和分配過程中，經營者通過聯(lián)合、兼并或新增業(yè)務同時參與兩個或兩個以上的連續(xù)的環(huán)節(jié)。本文所討論的縱向一體化跨市場結構，是指平臺經營者通過同一平臺參與兩個以上連續(xù)環(huán)節(jié)，包括同時為兩個連續(xù)環(huán)節(jié)提供服務①（如網(wǎng)絡零售服務和物流服務）、既是服務提供者也是服務使用者的雙重身份（如導航服務與打車服務、零售平臺與零售服務。從管理權力的角度來說此種結構即是自我“監(jiān)管”結構），前者以“商品”的生產銷售為著眼點，后者以“服務”的提供和購買為判斷視角。

在平臺連續(xù)參與兩個環(huán)節(jié)的結構之中，平臺經營者同時作為兩個市場的“中間人”，并不存在自我交易的空間，也不會提高其他競爭對手的成本。與此同時，同一平臺同時涉及兩個在產銷鏈上連續(xù)的市場，并不必然會導致網(wǎng)絡效應的傳導，除非平臺經營者出臺一些便利、鼓勵政策。這是因為網(wǎng)絡效應是平臺雙邊的消費者之間的吸引效應，對于新的市場，平臺至少一邊的客戶群體會發(fā)生變化，原有的網(wǎng)絡效應不能發(fā)生作用，新市場之中平臺將重新參與市場競爭和利潤分配。

自我“監(jiān)管”結構之中，平臺自營經營者已經不屬于平臺的范疇，所以不會產生規(guī)模效應，也不會帶來進入壁壘。但是平臺自營的經營者與其他平臺內經營者相比，在手續(xù)費、宣傳費以及數(shù)據(jù)資源等方面具有很大的優(yōu)勢。雖然可以通過法律規(guī)范平臺不得濫用數(shù)據(jù)權利，但是同一個數(shù)據(jù)池內平臺經營者是否向自營的經營者提供數(shù)據(jù)支持是很難進行監(jiān)管的。因此，在違法性原則的前提下，應當認為平臺經營者與自營經營者之間極易發(fā)生“自我優(yōu)待”，產生反競爭效果，而平臺經營者對此可以進行抗辯并且對抗辯承擔舉證責任。

可見，平臺經營者的縱向一體化跨平臺結構中，平臺連續(xù)參與兩個環(huán)節(jié)并不會產生排除、限制競爭的效果，而自我“監(jiān)管”建構因為監(jiān)管成本過高，應當視其具有反壟斷法意義上的違法性。值得注意的是，應當將莉娜·可汗在Amazon's Antitrust Paradox一文中提到的亞馬遜對電子書供應方的議價權與本文的討論進行剝離，該案例中亞馬遜是濫用其作為電子書經銷商的市場支配地位，而不是一個平臺服務提供者的市場支配地位，不屬于本文討論范圍。

結語

平臺經濟的發(fā)展容易讓人忽視平臺經營者而不是平臺的法律主體地位。經營者的結構可以分為經營者多平臺結構與平臺跨市場結構，依據(jù)杠桿效應的不同還可以具體分為含相關平臺結構和不相關平臺結構、跨非關聯(lián)市場、連續(xù)參與兩個環(huán)節(jié)的縱向一體化結構和自我“監(jiān)管”結構。本文經由對反壟斷法價值目標、法律原則、經濟學指標進行梳理，抽象出判斷經營者結構違法性的考量因素應著眼于自我交易的可能性和通過杠桿效應傳導規(guī)模經濟與網(wǎng)絡效應的可能性。并分析得出，經營者多平臺結構與自我“監(jiān)管”結構具有違法性，應當予以規(guī)制，這也意味著“守門人”制度有其合理性。通過本文的梳理可以發(fā)現(xiàn)，關于平臺這一新的商業(yè)組織形態(tài)的立法并不清晰，對于如何對“平臺”、“平臺市場”、“平臺功能”與“平臺經營者”進行定性和定量分析還沒有明確的指引。市場監(jiān)管總局日前公布的《互聯(lián)網(wǎng)平臺分類分級指南（征求意見稿）》和《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實主體責任指南（征求意見稿）》在一定程度上將平臺經營者的結構要素納入考量，但是對于自我“監(jiān)管”結構的規(guī)制手段過于溫和，尚未達到“權責利效相統(tǒng)一”的原則，難以起到實質的規(guī)制作用。

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[責任編輯? ?柯? ?黎]