自貿(mào)區(qū)金融業(yè)開放清單問題分析

劉子平

當(dāng)前，全球經(jīng)貿(mào)規(guī)則進(jìn)入了新一輪重構(gòu)期，呈現(xiàn)出區(qū)域化與碎片化的特征。作為重要的貿(mào)易服務(wù)部門以及全球產(chǎn)業(yè)鏈的基礎(chǔ)設(shè)施，金融業(yè)及其跨境規(guī)則協(xié)調(diào)亦成為大國博弈的重要主題之一。由西方國家主導(dǎo)制定的《全面且進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（CPTPP）等新一代區(qū)域經(jīng)貿(mào)協(xié)定（FTAs）均設(shè)有金融專章，并以“負(fù)面清單+正面清單”承諾模式取代WTO《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）的正面清單承諾模式，進(jìn)一步提高金融業(yè)的開放水平和締約方國內(nèi)規(guī)則的透明度，對我國締結(jié)相關(guān)國際協(xié)定和推進(jìn)國內(nèi)改革帶來了一定的壓力。

2013年以來，我國積極推進(jìn)自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)（以下簡稱“自貿(mào)區(qū)”）戰(zhàn)略，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)率先引入負(fù)面清單機(jī)制，先行先試，有序?qū)訃H高標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)貿(mào)規(guī)則。就金融業(yè)而言，當(dāng)前已探索形成“外商投資+跨境貿(mào)易”雙負(fù)面清單機(jī)制。本文對我國自貿(mào)區(qū)金融業(yè)負(fù)面清單機(jī)制的基本情況進(jìn)行了梳理，提出了有待進(jìn)一步思考的問題，并提出了相應(yīng)的政策建議。

基本情況

中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)（以下簡稱“上海自貿(mào)區(qū)”）于2013年9月29日成立，當(dāng)日即推出了我國首張外商投資負(fù)面清單。迄今，不同部門已發(fā)布了不少于五類共11張自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單：一是上海市2013年、2014年發(fā)布的兩版適用于上海自貿(mào)區(qū)的外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單;二是國務(wù)院相關(guān)部門自2015年逐年發(fā)布（修訂）的適用于所有自貿(mào)區(qū)的外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單;三是上海自貿(mào)區(qū)金融服務(wù)業(yè)外商投資負(fù)面清單（2017年版）;四是上海自貿(mào)區(qū)跨境服務(wù)貿(mào)易負(fù)面清單（2018年版）;五是海南自貿(mào)港跨境服務(wù)貿(mào)易負(fù)面清單（2021年版）。

上述負(fù)面清單有關(guān)金融業(yè)開放的內(nèi)容可被歸納為兩大類：一類是外商投資金融業(yè)負(fù)面清單，列明對設(shè)立“商業(yè)存在”的外商投資所采取的與國民待遇等不符的特別管理措施。此類清單的演進(jìn)較為復(fù)雜（見表1）。2013年上海版外商投資負(fù)面清單共包含金融業(yè)特別管理措施5項(xiàng)（次年減少2項(xiàng)、增加1項(xiàng)，整體縮減至4項(xiàng)）。2015年起，國務(wù)院辦公廳開始制定適用于所有自貿(mào)區(qū)的“自貿(mào)區(qū)版”外商投資負(fù)面清單，與上海版負(fù)面清單相比，涵蓋內(nèi)容更廣，條目更細(xì)，金融業(yè)特別措施增加至14項(xiàng)（次年縮減至13項(xiàng)）。2017年7月，上海自貿(mào)區(qū)制定了專門的金融業(yè)外商投資負(fù)面清單，依照《金融機(jī)構(gòu)編碼規(guī)范》進(jìn)一步細(xì)化條目分類，涵蓋特別管理措施數(shù)量達(dá)48項(xiàng)。2018年起，國家發(fā)展改革委與商務(wù)部制定新版自貿(mào)區(qū)外商投資負(fù)面清單，僅包含3項(xiàng)金融業(yè)特別措施，且規(guī)定三年過渡期屆滿后全面放開限制。2020年起，自貿(mào)區(qū)版外商投資負(fù)面清單中金融業(yè)特別措施實(shí)現(xiàn)清零。

另一類是跨境服務(wù)金融業(yè)負(fù)面清單，列明對跨境金融服務(wù)所采取的與國民待遇等不符的特別管理措施。此類清單的制定尚處于探索階段，目前僅出臺分別適用于上海自貿(mào)區(qū)與海南自貿(mào)港的兩張清單。由于跨境金融服務(wù)開放程度有限，負(fù)面清單制表模式使此類清單篇幅相對較長（見表2）。

有待進(jìn)一步思考的問題

如何使清單內(nèi)容更加符合金融業(yè)開放的實(shí)際情況

清單所列明的特別管理措施實(shí)質(zhì)上是政府規(guī)制。負(fù)面清單秉承“法無禁止即可為”的法治理念，必須具備充分的完備性，能夠涵蓋所有現(xiàn)時(shí)存在的、甚至未來可能出現(xiàn)的特別管理措施條目;并且，清單條目數(shù)量不宜頻繁變化（尤其是增多），否則可能會有礙利益攸關(guān)方的信賴?yán)?，減損負(fù)面清單存在的價(jià)值。如表1、表2所示，我國自貿(mào)區(qū)金融業(yè)負(fù)面清單的制定主體、適用范圍以及對特別管理措施的分類方式與細(xì)化程度不一而足，導(dǎo)致負(fù)面清單所包含的措施數(shù)量變化顯著。雖然清單的制定和修訂過程反映了金融業(yè)開放程度不斷提高的大方向，但清單的具體內(nèi)容與市場對清單穩(wěn)定性的預(yù)期存在差距。

2020年后，自貿(mào)區(qū)版外商投資類金融業(yè)負(fù)面清單實(shí)現(xiàn)清零，理論上外商投資我國金融業(yè)完全享受國民待遇;但“中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2014年）”與“中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)金融服務(wù)業(yè)對外開放負(fù)面清單指引（2017年版）”兩張適用于上海自貿(mào)區(qū)的現(xiàn)行有效的負(fù)面清單，卻仍包含金融業(yè)特別措施（分別包含4項(xiàng)、42項(xiàng)）。三張清單存在的沖突在一定程度上表明，清單的制定可能并未以我國金融業(yè)開放的現(xiàn)實(shí)情況作為基本參照。而就“跨境服務(wù)”類金融業(yè)負(fù)面清單而言，上海、海南兩地的清單涵蓋措施數(shù)量、具體內(nèi)容差異較大，這可能有促使區(qū)域形成差異化政策競爭優(yōu)勢的考量，但更可能的情況是，此類清單的梳理過程亦存在疏失，并未涵蓋所應(yīng)涵蓋的所有特別管理措施?？紤]到負(fù)面清單的完備性要求，以及清單沖突可能帶來的套利風(fēng)險(xiǎn)，清單內(nèi)容有必要參照國內(nèi)法規(guī)定作進(jìn)一步的優(yōu)化。

如何促進(jìn)清單格式要件與國際締約實(shí)踐的銜接

一是金融業(yè)子門類的分類方法與國際協(xié)定不統(tǒng)一。國際協(xié)定一般參照聯(lián)合國統(tǒng)計(jì)署的分類方式，將金融業(yè)分為“銀行及其他金融服務(wù)產(chǎn)業(yè)”“保險(xiǎn)產(chǎn)業(yè)”兩大部分。這種分類方式具有較強(qiáng)的覆蓋性，負(fù)面清單中的行業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)越細(xì)致，限制方式越明確，其限制的范圍就越窄。我國負(fù)面清單分類方式則主要參照《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》，在2017年版本中，金融業(yè)共分為4大類、26中類、48小類，不同主體制定的清單條目分類又存在差異。

二是清單規(guī)定的“不符義務(wù)”與國際協(xié)定不一致。我國金融業(yè)開放負(fù)面清單中主要涵蓋與國民待遇原則相背離的特別措施;而國際協(xié)定下的承諾清單不僅包含違背國民待遇原則的特別管理措施，還包含違背協(xié)定總則或金融章節(jié)為締約方設(shè)定的其他義務(wù)（如最惠國待遇原則等）的特別管理措施。

三是清單中的特別管理措施沒有列明相應(yīng)的國內(nèi)法依據(jù)。國際協(xié)定一般要求清單列明每一項(xiàng)不符措施的國內(nèi)法依據(jù)及其法律層級;而我國金融負(fù)面清單并未列明相關(guān)措施的國內(nèi)法依據(jù)。

如何審慎選擇跨境金融服務(wù)清單制表方式

與在東道國建立“商業(yè)存在”的外商投資模式相比，跨境金融服務(wù)的提供不依托于東道國境內(nèi)實(shí)體機(jī)構(gòu)，難以受到有效的事前、事中及事后監(jiān)管，加上跨境資金流動的復(fù)雜性、高風(fēng)險(xiǎn)性以及可能對整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)帶來的巨大影響，主要經(jīng)濟(jì)體均對跨境金融服務(wù)抱持較為審慎的態(tài)度。典型例證是，CPTPP在對多數(shù)部門開放（包括對金融業(yè)外商投資）采用負(fù)面清單制表方式的基礎(chǔ)上，專門對跨境金融服務(wù)采取正面清單制表方式，使締約方對金融部門開放的承諾體現(xiàn)為“正面清單+負(fù)面清單”的綜合制表方式;并且，主要經(jīng)濟(jì)體對跨境金融服務(wù)的具體承諾，大都維系在GATS項(xiàng)下的承諾水平，僅對國際運(yùn)輸相關(guān)保險(xiǎn)以及金融信息金融數(shù)據(jù)處理等少量服務(wù)類別作出開放承諾。

我國在加入WTO時(shí)亦僅對“再保險(xiǎn)”“國際海運(yùn)、空運(yùn)和運(yùn)輸保險(xiǎn)”“大型商業(yè)險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)、國際海運(yùn)、空運(yùn)和運(yùn)輸保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)及再保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)”等少量跨境金融服務(wù)作了承諾。在跨境金融服務(wù)領(lǐng)域采用負(fù)面制表模式，不僅會導(dǎo)致清單冗長、容易出現(xiàn)疏漏，還可能會導(dǎo)致清單難以及時(shí)囊括因金融科技蓬勃發(fā)展而不斷涌現(xiàn)的新型服務(wù)類型，從而帶來潛在的風(fēng)險(xiǎn)漏洞。

如何有效嵌入保留條款與例外條款以維護(hù)金融安全

金融安全是金融開放的前提。FTAs開放力度較大，可能引發(fā)較大的金融風(fēng)險(xiǎn)，因而一般均配備強(qiáng)有力的保留規(guī)則與例外規(guī)則。后者作為金融開放與金融安全的平衡器，已成為金融負(fù)面清單的固定搭配。一是在列明“現(xiàn)行不符措施”的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步列明“未來不符措施”，保留未來采取新的不符措施的權(quán)利。二是包含金融審慎、宏觀政策、轉(zhuǎn)移支付、金融普惠、數(shù)據(jù)信息傳遞、爭端解決等例外條款，保留監(jiān)管當(dāng)局日后在特定目的下實(shí)施清單上列明的限制性措施的權(quán)利。

我國金融業(yè)開放清單雖然在清單說明中包含“金融審慎”的相關(guān)描述，如2021年負(fù)面清單的說明部分第八條規(guī)定：“未列出的文化、金融等領(lǐng)域與行政審批、資質(zhì)條件、國家安全等相關(guān)措施，按照現(xiàn)行規(guī)定執(zhí)行?！钡珮I(yè)內(nèi)普遍認(rèn)為，此種表述并不構(gòu)成真正意義上的“審慎例外”，難以應(yīng)對未來巨大的不確定性。此外，清單內(nèi)容相對固化、狹窄，未采納國際上對金融基礎(chǔ)設(shè)施、國有機(jī)構(gòu)、地方政府、新金融業(yè)務(wù)等敏感、脆弱領(lǐng)域可保留或在未來采取新的不符措施的慣常做法。

政策建議

理順自貿(mào)區(qū)金融清單與國內(nèi)法、國際法之間的關(guān)系，做好必要的國內(nèi)改革準(zhǔn)備。國內(nèi)監(jiān)管法規(guī)是制定自貿(mào)區(qū)開放清單的基礎(chǔ)，后者可以在真實(shí)、全面反映前者相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上適當(dāng)放松限制，進(jìn)行有意識的制度創(chuàng)新;不應(yīng)當(dāng)由于制定過程存在的疏失，與國內(nèi)法規(guī)出現(xiàn)積極或消極沖突。自貿(mào)區(qū)開放清單又是我國在締結(jié)國際協(xié)定時(shí)制定承諾清單的基礎(chǔ)，后者可以在前者基礎(chǔ)上，根據(jù)協(xié)定內(nèi)容與各方出價(jià)進(jìn)一步放松限制，促進(jìn)經(jīng)貿(mào)合作關(guān)系的達(dá)成。同時(shí)，也要做好準(zhǔn)備，通過自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單這一橋梁，以高標(biāo)準(zhǔn)國際協(xié)定“倒逼”國內(nèi)金融監(jiān)管改革。在當(dāng)前國際協(xié)定促使金融業(yè)開放水平普遍提高的情況下，我國在國際協(xié)定下不斷縮減承諾清單，將引發(fā)自貿(mào)區(qū)開放清單的相應(yīng)改變，進(jìn)而帶動國內(nèi)監(jiān)管法規(guī)的改革。

適應(yīng)金融開放需要，持續(xù)提高金融監(jiān)管能力。伴隨清單機(jī)制的實(shí)施與金融業(yè)開放的有序推進(jìn)，金融監(jiān)管的重點(diǎn)將逐漸由事前審批制度轉(zhuǎn)為加強(qiáng)對運(yùn)營全過程的監(jiān)管，這對金融風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管的有效性提出了更高的要求。在此背景下，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善國內(nèi)金融規(guī)制、提高監(jiān)管效能。應(yīng)當(dāng)梳理外資準(zhǔn)入前、中、后的監(jiān)管立法，明確監(jiān)管主體、監(jiān)管要求，填補(bǔ)監(jiān)管空白，實(shí)現(xiàn)監(jiān)管全面覆蓋;完善金融基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，建設(shè)適應(yīng)自貿(mào)區(qū)金融開放創(chuàng)新風(fēng)險(xiǎn)的大數(shù)據(jù)金融信息統(tǒng)計(jì)監(jiān)測平臺;探索運(yùn)用科技手段提升金融服務(wù)效率與金融監(jiān)管有效性。此外，要在各類市場主體可以依法平等進(jìn)入負(fù)面清單之外的領(lǐng)域的基礎(chǔ)上，壓實(shí)經(jīng)營主體的風(fēng)險(xiǎn)防控和處置責(zé)任，提升信息披露要求，加大違法處罰力度，完善市場化破產(chǎn)處置機(jī)制。

改進(jìn)完善清單內(nèi)容和制表方式，發(fā)揮金融開放引領(lǐng)作用。外商投資類與跨境服務(wù)類金融業(yè)開放清單宜分別采用負(fù)面與正面兩種制表方式。要全面、系統(tǒng)地梳理國內(nèi)金融開放現(xiàn)狀，并參照國際標(biāo)準(zhǔn)，制定現(xiàn)行特別管理措施列表。借鑒發(fā)達(dá)國家的統(tǒng)計(jì)、分類以及編制方法，做到脈絡(luò)清晰、具體規(guī)定詳細(xì)，增加清單透明度和可理解性。同時(shí)，在充分考量我國當(dāng)下及未來一段時(shí)間內(nèi)經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域相關(guān)情況的基礎(chǔ)上，對現(xiàn)行措施列表同時(shí)做“加法”和“減法”?！凹臃ā笔菂⒄諊H慣常做法，設(shè)置保留規(guī)則與例外規(guī)則，保留一定的可操控空間，實(shí)現(xiàn)清單的動態(tài)優(yōu)化;“減法”是在可以進(jìn)一步開放的領(lǐng)域，從現(xiàn)行措施列表中刪減相應(yīng)內(nèi)容，率先試驗(yàn)開放措施。

運(yùn)用國際規(guī)則講好中國故事，積極維護(hù)金融安全。我國今后在加入CPTPP與締結(jié)其他FTAs的談判中，應(yīng)深入研究、充分領(lǐng)會國際規(guī)則，使用容易被理解和接受的國際法語言闡述我國相關(guān)國內(nèi)法規(guī)的立法邏輯;利用國際協(xié)定清單機(jī)制中的審慎例外、宏觀政策例外、地方政府措施例外等條款，盡可能縮減“現(xiàn)有不符”措施清單，降低我國在國際協(xié)定下的合規(guī)義務(wù);妥善制定關(guān)鍵、敏感、新興領(lǐng)域的“將來不符”措施清單，為金融業(yè)開放過程中可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)與不確定性預(yù)留必要的政策空間。此外，還應(yīng)參照全球其他主要經(jīng)濟(jì)體實(shí)踐，審慎研判跨境金融服務(wù)的開放程度，對跨境金融服務(wù)進(jìn)行牌照管理，要求服務(wù)提供者和金融工具進(jìn)行登記和獲得許可。

（作者單位：北京市習(xí)近平新時(shí)代中國特色社會主義思想研究中心、中國政法大學(xué)）

責(zé)任編輯：楊生恒