簡析國際專利流氓濫訴行為對跨境電子商務(wù)發(fā)展的影響及應(yīng)對建議

陳荻 黃智明

摘 要：隨著互聯(lián)網(wǎng)、手機應(yīng)用和物流的迅速發(fā)展，電子商務(wù)尤其是出口跨境電子商務(wù)已經(jīng)成為新型貿(mào)易模式，大有取代一般傳統(tǒng)貿(mào)易模式的態(tài)勢。然而在出口跨境電子商務(wù)活動中，我國的中小型企業(yè)常常因為能力、維權(quán)資源和法律意識有所不逮，成為境外部分擁有或者通過購買取得專利并通過啟動境外專利訴訟套取賠償或和解費用獲利的“專利流氓”瞄準的對象。應(yīng)對這類型跨境專利流氓濫訴耗時長、費用高、不確定大，我國中小型企業(yè)往往只能通過支付和解費用服軟，此舉不但助長專利流氓的氣焰，更嚴重地打擊中小型企業(yè)“走出去”的積極性。本文作者從專利流氓濫訴行為中的程序性違法和實體性違法兩個角度切入，剖析應(yīng)對此類訴訟的關(guān)鍵點。作者還結(jié)合兩個自身經(jīng)辦的案例，進一步呈現(xiàn)如何把握關(guān)鍵點應(yīng)對濫訴行為。最后，作者結(jié)合跨境商務(wù)的特點，對將來的發(fā)展形勢和如何更好地應(yīng)對專利流氓的濫訴行為給出應(yīng)對的建議。

關(guān)鍵詞：國際貿(mào)易;跨境電子商務(wù);專利流氓;知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)

一、我國跨境電子商務(wù)發(fā)展現(xiàn)狀

1、電子商務(wù)的井噴式發(fā)展

電子商務(wù)在10年前還屬于創(chuàng)新的商務(wù)模式，隨著我國互聯(lián)網(wǎng)、手機應(yīng)用與物流的迅速發(fā)展，電子商務(wù)的生態(tài)鏈持續(xù)自我發(fā)展與完善。電子商務(wù)不再是擁有特定電腦能力或財力的商家專用的商務(wù)模式。現(xiàn)今，甚至只要擁有一部智能手機也能為自己的企業(yè)開拓電子商務(wù)。我國是世界上重要的商品出口大國，隨著我國境內(nèi)電子商務(wù)百花齊放，加上國際物流業(yè)服務(wù)產(chǎn)品的創(chuàng)新與發(fā)展，我國的出口跨境電商正逐步取代一般貿(mào)易?，F(xiàn)時我國的出口電商已面向全球200余個國家，70億消費者，既有美國、歐盟、澳大利亞等發(fā)達地區(qū)，又有巴西、印度、俄羅斯等新興國家，從消費者總量、區(qū)域、整體市場上都比國內(nèi)電商市場更為廣闊i。據(jù)《2021中國跨境電商市場數(shù)據(jù)報告》ii顯示，2021年中國跨境電商市場規(guī)模14.2萬億元，較2020年的12.5萬億元同比增長13.6%。2017-2020年市場規(guī)模（增速）分別為8.06萬億元（20.29%）、9萬億元（11.66%）、10.5萬億元（16.66%）、12.5萬億元（19.04%）。

2、粵港澳大灣區(qū)電子商務(wù)發(fā)展態(tài)勢

國家發(fā)展和改革委員會在第二屆“一帶一路”高峰論壇上表示，要把粵港澳大灣區(qū)打造成推進“一帶一路”建設(shè)的重要支撐區(qū)iii。國家發(fā)展改革委、外交部、商務(wù)部早前聯(lián)合發(fā)布的《推動共建絲綢之路經(jīng)濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》iv也明確將粵港澳大灣區(qū)納入其中。

據(jù)電子商務(wù)研究中心統(tǒng)計，2017年，我國出口跨境電商賣家主要集中在廣東24.8%、浙江16.8%、江蘇11.3%、北京8.6%、上海6.5%、福建5.4%、山東3.6%、河南3.2%，其他19.8%v。從數(shù)據(jù)能看出，廣東省的電商賣家人數(shù)遠遠領(lǐng)先全國各地。隨著粵港澳大灣區(qū)發(fā)展的落實，黨的十七大報告明確指出的堅持對外開放，把“引進來”和“走出去”更好地結(jié)合起來，形成經(jīng)濟全球化條件下參與國際經(jīng)濟合作和競爭的新優(yōu)勢的基本國策將再次注入強而有力的助推劑vi?？梢灶A(yù)見廣東省的電商賣家將保持強勢發(fā)展，繼續(xù)領(lǐng)先全國各地，甚至更顯一枝獨秀。

二、專利流氓濫訴對跨境電子商務(wù)的影響

1、我國跨境電子商務(wù)的現(xiàn)狀

中國是世界工廠，中國的商品市場產(chǎn)品豐富，性價比在國際市場上有很大的優(yōu)勢。目前中國約有500萬家中小型企業(yè)參與國際貿(mào)易vii，電商平臺如阿里巴巴（Alibaba）、速賣通（AliExpress）、易趣（eBay）、亞馬遜（Amazon）、Wish等平臺中有大量從事跨境電子商務(wù)的企業(yè)和個人，未來經(jīng)濟趨勢中電商將占據(jù)主要商業(yè)地位。隨著網(wǎng)絡(luò)銷售的基礎(chǔ)設(shè)施日益自我完善，國家政策對出口貿(mào)易的放寬，電子商務(wù)的知識門檻大大降低，甚至在賣家完全不懂英語的情況下，都可以通過銷售平臺自動翻譯與刊登的功能，或運用翻譯網(wǎng)站協(xié)助，便能開展跨境商務(wù)。

中國的跨境電子商務(wù)從業(yè)人員在“走出去”的同時，對國際民商事活動中，經(jīng)濟主體面臨什么樣的法律風險，應(yīng)當遵守什么法律法規(guī)，如何遵守法律法規(guī)，違反法律法規(guī)的后果是什么，以及合法權(quán)益遭受侵犯時如何使用法律武器保障自身權(quán)益等一系列的問題，既沒有充分的意識也沒有足夠的敏感度，致使大部分參與跨境電子商務(wù)的小微企業(yè)和個人，基本上是赤裸裸不設(shè)防地“走出去”，成為專利流氓眼中的待宰羔羊，在面臨專利流氓的襲擊時，如同手無寸鐵，毫無對策，損失非常慘重。

根據(jù)美國PatentFreedom網(wǎng)站viii公布的遭受非實施專利實體訴訟最多的實體企業(yè)排名顯示，從2009年至2013年間，蘋果、三星分獲冠、亞軍，中國的華為、聯(lián)想、中興通訊也躋身前25名，分別遭遇68起、66起和61起訴訟。有關(guān)數(shù)據(jù)同時顯示，5年間中國企業(yè)遭遇訴訟的數(shù)量呈現(xiàn)出整體上升的趨勢。

2、何謂專利流氓

“專利流氓”ix（Patent Troll）這一概念最早由英特爾公司（Intel Inc.）的法務(wù)總監(jiān)提出，更為中性的稱呼應(yīng)為非實施專利實體（Non-Practicing Entity，以下簡稱“NPE”）或者專利權(quán)利主張實體（Patent Assertion Entity，以下簡稱“PAE”）。目前專利流氓活動最為活躍的地區(qū)為美國，因此下文探討的專利流氓濫訴問題將以發(fā)生在美國的跨境專利訴訟為藍本。根據(jù)美國國際貿(mào)易委員會（U.S. International Trade Commission）的定義x，NPE或PAE一般分為兩類，其中一類是擁有但不實施的實體，其商業(yè)模式主要為購買專利并進行專利訴訟，并通過專利訴訟取得的賠償或和解費用獲利。

專利流氓已經(jīng)成為美國境內(nèi)外企業(yè)創(chuàng)新和運營的一大屏障，部分大型企業(yè)在遭受過專利流氓之害后，也選擇將自身企業(yè)與專利流氓捆綁，例如微軟、英特爾、索尼、諾基亞、蘋果、谷歌和eBay等知名大型企業(yè)本身就是專利流氓公司高智發(fā)明（Intellectual Venture）的股東xi。這些企業(yè)的加入實際上將Intellectual Ventures變成專利流氓巨頭，而這些知名公司既通過專利流氓的活動保護其自有的專利權(quán)，也間接通過專利流氓的濫訴活動從中獲益。

隨著中國電子商務(wù)尤其是跨境電子商務(wù)的蓬勃發(fā)展，中國跨境電子商務(wù)業(yè)界之于專利流氓，一如當年的遠東地區(qū)之東印度公司，資源豐富又脆弱得不堪一擊，是亟待開發(fā)的處女地，而中國的跨境電子商務(wù)從業(yè)者仍對可能即將到來的專利流氓訴訟浪潮毫未察覺。

3、專利流氓的商業(yè)模式

一般來說，專利價值的實現(xiàn)主要涵蓋五個階段，分別包括新技術(shù)研發(fā)、新技術(shù)專利化、專利產(chǎn)品化、產(chǎn)品市場化、專利+產(chǎn)品雙向運營。專利的收益一般需要拓展到后期的專利產(chǎn)品化等階段以后才能實現(xiàn)，而專利流氓追求短期投入，低風險，高回報率，并不要求專利與產(chǎn)品以及產(chǎn)品和市場的結(jié)合。專利流氓一般通過從小型技術(shù)公司，獨立發(fā)明人或其他企業(yè)手中收購大量的專利，或者自行研發(fā)相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)非核心技術(shù)，進行該領(lǐng)域內(nèi)的專利布局，在完成專利布局后，專利流氓將篩選可能存在侵犯其持有的專利權(quán)的目標主體，并通過向目標主體發(fā)送侵權(quán)索賠函或直接啟動專利訴訟的方式，以高額索賠訴訟威懾目標主體，迫使其接受和解并賠償。

目前我國跨境電子商務(wù)企業(yè)遭受的專利流氓訴訟有如下常見模式：專利流氓自身或委托專門的知識產(chǎn)權(quán)律師，先利用互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)，在各個網(wǎng)上銷售平臺，以品牌的關(guān)鍵詞或外觀設(shè)計大肆搜尋目標，只要目標宣傳產(chǎn)品所使用的關(guān)鍵詞或所售產(chǎn)品的外觀設(shè)計與其專利有輕微聯(lián)系或近似的，便列為訴訟目標。專利流氓其后會以普通買家的身份，向訴訟目標下達訂單，購買其出售的疑似侵權(quán)產(chǎn)品，甚至以類似釣魚執(zhí)法的手段，向賣家發(fā)出疑似仿冒產(chǎn)品的圖片或者鏈接，要求賣家定作或采購。訂單成交后，專利流氓會指定將相關(guān)產(chǎn)品送往其擬提起訴訟的法院所在地的某一處地址。

通過架構(gòu)一筆小交易，專利流氓完成取證、獲取訴訟目標的主體資格和收款賬戶的資料，以及通過制造涉外民事關(guān)系的連結(jié)點將侵權(quán)行為地設(shè)定在其熟悉的受理法院所在地。

萬事俱備之后，專利流氓會在侵權(quán)行為地法院提起知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟，主張的賠償金額一般不下于兩百萬美元，在提起訴訟的同時，專利流氓還會申請受理法院查封、凍結(jié)賣家在銷售平臺上的賬戶和交易過程中使用的第三方支付平臺賬戶。為了達到成本最低化和效益最高化，專利流氓甚至?xí)幸庾R地將沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系的不同賣家描述為同屬一個集體，在單宗案件中將數(shù)十個乃至數(shù)百個賣家列為共同被告，以達到一次訴訟同時追討多人侵權(quán)責任的效果。

4、應(yīng)對專利流氓濫訴的困局

知名企業(yè)如中興、華為在“走出去”的過程中亦深受專利流氓困擾之苦，然而這些行業(yè)大鱷至少還有充分的資源和財力可以與專利流氓抗衡博弈，跨境電子商務(wù)的從業(yè)者有絕大部分是小微企業(yè)乃至自然人，他們既不熟悉國外的法律體系，外語能力也不足以應(yīng)付與專利流氓、國外受理法院的溝通、協(xié)調(diào)和辯解工作。他們當中有絕大部分可能人生中從未接觸過訴訟，更遑論應(yīng)付國際知識產(chǎn)權(quán)糾紛。專利流氓通過凍結(jié)其經(jīng)營的賬戶、賬號的方式打壓，直接影響到這些從業(yè)者的生計和主要收入來源，再加上數(shù)百萬元美金的賠償主張所引起的恐慌，足以使他們在面臨訴訟時以盡快“息事寧人”為首要目標。這些被起訴的賣家中，即便有個別不服軟的，在尋求專業(yè)幫助的時候，也會發(fā)現(xiàn)目前能提供相關(guān)的跨國知識產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)的法律從業(yè)人員選擇不多，而這不多的選擇當中絕大部分又所費不貲。即便拋開費用承受能力不談，大部分法律從業(yè)人員在跨國訴訟的法律風險前面，其處理方針都是以建議當事人接受庭外和解為主，不建議積極應(yīng)訴。在這樣的現(xiàn)實環(huán)境之下，無論賣家是否有心維權(quán)到底，隨著時間的推移，賣家心理防線逐步崩潰，最終要么選擇放棄抗辯的權(quán)利，賠上被凍結(jié)的賬戶內(nèi)的余額;要么選擇屈辱地接受專利流氓以承認構(gòu)成侵權(quán)為前提的和解，同時支付一大筆和解賠償金額，以換取專利流氓的撤訴。

同樣的故事套路每日循環(huán)發(fā)生，每年造成中國跨境電子商務(wù)從業(yè)者被缺席判決構(gòu)成專利侵權(quán)或通過和解自認存在專利侵權(quán)行為的案例高達上萬件，大大影響我國在保護知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的聲譽。

應(yīng)對跨境專利流氓濫訴的問題之所以難，除了因為對賣家來說，潛在的跨境訴訟耗時長久，律師費用等成本高昂，訴訟風險和結(jié)果不確定性很高，而對于專利流氓來說，發(fā)送侵權(quán)警告通知和發(fā)起訴訟的成本非常低，某種程度上，專利流氓只要打印通知隨后寄出即可，所費的成本只有紙張打印費用和郵費。即使出現(xiàn)敗訴的不利后果，除了繳納訴訟費外，專利流氓也沒有太大的損失。加之專利流氓自身并不從事與專利相關(guān)的實業(yè)，與被訴的賣家之間不存在競爭關(guān)系，難以在其啟動的專利訴訟中通過提起反訴掣肘專利流氓。此外，專利技術(shù)本身具有復(fù)雜性，判定專利侵權(quán)具有很高的不確定性，對于專利侵權(quán)的分析和排查難度很大。尤其是所涉的侵權(quán)行為指向的是龐大的專利組合時，在缺乏專業(yè)人員幫助的情況下，要在短時間之內(nèi)確認是否構(gòu)成侵權(quán)，對國內(nèi)賣家來說幾乎是不可能的任務(wù)。

三、專利流氓濫訴中的違法問題

專利流氓濫訴的案件中，大部分都存在程序違法和實體違法的問題，具體見下：

1、程序違法

（1）管轄違反不方便法院原則

根據(jù)我國最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法>若干問題的解釋（一）》第十一條的規(guī)定，一方當事人故意制造涉外民事關(guān)系的連結(jié)點，規(guī)避中國法的強制性規(guī)定，人民法院應(yīng)認定為不發(fā)生適用外國法律的效力。這一條規(guī)定體現(xiàn)的，正是國際民事訴訟活動中的“不方便法院原則”（Doctrine of Forum Non Conveniens），也稱為“非方便法院原則”或“不便管轄原則”xii，意指在國際民事訴訟活動中，由于原告可自由選擇一國法院而提起訴訟，就可能選擇對自己一方有利而對被告不利的法院。原告選定的這類型法院雖然對案件享有管轄權(quán)，但由其審理案件將給當事人帶來不便，無法保障司法公正，不能使爭議得到迅速有效的解決。在此情況下，若存在同樣享有管轄權(quán)的可替代法院，則原告提起訴訟的法院可以自身屬不方便法院為由，依職權(quán)或根據(jù)被告的請求，行使自由裁量權(quán)，拒絕行使管轄權(quán)。國外法院在處理涉外民事訴訟活動時，應(yīng)當遵守“不方便法院原則”。換言之，境外的受訴法院若能查明專利流氓通過架構(gòu)疑似侵權(quán)的交易，故意制造涉外民事關(guān)系的連接點，以達致能在非賣家所在國提起知識產(chǎn)權(quán)訴訟的目的，以及查明案件所涉的被告住所地在中國境內(nèi)，且可以通過正常途徑被聯(lián)系到，應(yīng)該知道相關(guān)案件由中國法院管轄更為方便合理，境外受訴法院應(yīng)駁回原告的起訴。

（2）違反司法文書送達程序

《海牙送達公約》（Convention on the Services Abroad of Judicial and Extrajudicial Documents in Civil or Commercial Matters，以下簡稱“公約”）是關(guān)于跨國送達民事和商事司法文書和司法外文書的國際公約，美國、中華人民共和國、中國香港皆是簽約的主體。據(jù)美國聯(lián)邦法院民事訴訟規(guī)則（Rules of Civil Procedure of the United States Federal Court）4（f）（1）規(guī)定，傳送司法文書給外國人適用《海牙送達公約》。

《公約》第五條xiii則列明中國要求所有傳送的司法文件應(yīng)翻譯成中文?！豆s》第十五條xiv規(guī)定相關(guān)司法文件必須經(jīng)中國司法部傳送、審核、確認被告簽收，要保證被告有足夠時間答辯。在依法送達的情況下，如被告未提出答辯的，則境外法院在被告簽收司法文書到達或超過六個月后方可缺席裁判?！豆s》第十六條進一步規(guī)定，如境外原告已依約將司法文件遞交中國司法部送達，所涉案件裁判境內(nèi)被告敗訴的，境內(nèi)被告可在裁判作出后1年內(nèi)提起上訴。

如專利流氓在美國提起專利侵權(quán)訴訟，美國相關(guān)訴訟程序法對傳票送達的要求非常嚴謹而有特色。如違反送達的要求，被告有權(quán)申請撤訴，并且與該次訴訟活動相關(guān)的相關(guān)禁令將隨著撤訴而失效。

實踐中，絕大部分在美國興訴的專利流氓訴訟案件都存在不同程度違反公約送達要求的情形。

（3）剝奪被告關(guān)于答辯的訴訟權(quán)利

據(jù)美國聯(lián)邦民事訴訟法規(guī)則第四條xv，若被告位于美國境外，司法文件送達被告后，被告有90天的答辯期。因為專利流氓未按照《公約》送達司法文件，從而導(dǎo)致被告沒有享受應(yīng)有的答辯期。更有甚者，專利流氓通常以聯(lián)系不上被告，或以被告“有目的地隱瞞身份”為由，在起訴后第21天就馬上推進案件，以其盡快取得缺席判決。取得生效裁判文書后，又馬上推進劃撥被告在第三方支付平臺賬戶余額以實現(xiàn)債權(quán)。

2、實體違法

專利流氓興訴的案件當中不乏缺乏基本侵權(quán)事實等同誣告的案例。以下分享兩則筆者在處理過程中遇到的具體個案：

（1）案例1：HD公司主張某香港賣家制造和銷售假冒產(chǎn)品個案

HD公司是一個美國企業(yè)，主營摩托車的制造和生產(chǎn)。HD公司同時還授權(quán)第三方開發(fā)和銷售與HD品牌相關(guān)的周邊產(chǎn)品，或與其他品牌進行營銷合作，通過許可使用、銷售HD品牌周邊產(chǎn)品推廣宣傳HD品牌。

本個案中，一位香港買家循合法渠道購得HD公司與咖啡品牌合作推廣的HD品牌摩托車模型。香港買家根據(jù)自己的創(chuàng)意，把摩托車模式掛在小圓珠鏈扣上放在某網(wǎng)購平臺上售賣。

專利流氓發(fā)現(xiàn)香港賣家的銷售頁面之后，向香港賣家下達訂單并要求將模型寄送至美國伊利諾伊州芝加哥市內(nèi)的地址。在架構(gòu)交易后，專利流氓以交易截圖作為證據(jù)，針對香港賣家在美國伊利諾伊州提起專利侵權(quán)訴訟并申請凍結(jié)該賣家在第三方支付平臺的賬戶余額，與此同時，專利流氓將該香港賣家和其余171個類似情形的所謂侵犯HD公司專利權(quán)的賣家作捆綁，在起訴文書中將其描述為“位于中華人民共和國境內(nèi)，積極參與故意制造、進口、分銷、許諾銷售，銷售具有假冒版本的HD商標的產(chǎn)品的相互關(guān)聯(lián)的群體。該群體有策略地隱瞞身份，使用相同的策略，類似的網(wǎng)站編排”的大型造假集團，并向每一個被告主張賠償兩百萬美元。

（該案民事起訴狀節(jié)錄）

（翻譯大意：<這些>推測位于中華人民共和國的被告?zhèn)儭槍γ绹圃炫c銷售假冒偽劣的哈雷產(chǎn)品。他們是一群相互關(guān)聯(lián)的群體，積極參與故意制造、進口、分銷、許諾銷售，銷售具有假冒版本的哈雷戴維森商標的產(chǎn)品。他們有策略的隱瞞身份，使用相同的策略，網(wǎng)站的編排類似......）

事實上，該香港賣家與其余171個賣家之間沒有任何形式的合作關(guān)系。香港賣家出售的摩托車模型根據(jù)美國相關(guān)專利法律法規(guī)，符合“合理使用”（Fair Use）、“權(quán)利用盡”（The Exhaustion Doctrine）的原則，也沒有侵害HD任何權(quán)利，不構(gòu)成侵權(quán)。在訴訟過程中，香港賣家既沒有被依法送達司法文書，也不得知應(yīng)通過何種途徑向美國法院應(yīng)訴。

（2）案例2：知名雪地靴品牌主張某賣家銷售假冒產(chǎn)品個案

U公司是一家美國企業(yè)，主營U品牌雪地靴的設(shè)計和銷售。我國某賣家在eBay平臺上對境外潛在客戶銷售雪地靴，某賣家因英文能力有限，在撰寫產(chǎn)品描述的時候，使用翻譯網(wǎng)頁查詢“雪地靴”的英文，翻譯網(wǎng)頁直接顯示出“U牌雪地靴”的英文全稱xvi。賣家的整個產(chǎn)品描述頁面只有一處提及“U牌雪地靴”的英文全稱，所銷售的產(chǎn)品之上沒有U牌的商標或名稱。

專利流氓發(fā)現(xiàn)該賣家的銷售頁面之后，向美國伊利諾伊州法院提起侵權(quán)訴訟，聲稱該賣家銷售假冒U牌雪地靴構(gòu)成侵權(quán)，向該賣家主張數(shù)百萬美元的賠償。

事實上，該賣家沒有侵權(quán)的主觀意思表示，使用U牌雪地靴的英文名稱完全是基于對網(wǎng)頁翻譯的信賴和自身不具備辨別能力。如果被告賣家能被給予充分的答辯和舉證的機會，法院在查明事實之后認定不構(gòu)成侵權(quán)的可能性較高。退一步而言，即便構(gòu)成侵權(quán)，由于賣家銷售侵權(quán)產(chǎn)品的數(shù)量非常有限，銷售所得只有一兩百元人民幣，要承擔的侵權(quán)后果也非常有限。本個案因為賣家應(yīng)訴不便導(dǎo)致無法行使訴訟權(quán)利，法院最終缺席審判認定該賣家構(gòu)成侵權(quán)并支持專利流氓關(guān)于兩百萬美元的賠償主張。該賣家的第三方支付平臺賬戶被專利流氓通過強制執(zhí)行劃撥余額，損失約1萬美元，余下仍有二百多萬美元生效判決確認的債務(wù)需要承擔。

專利流氓提起的訴訟，因為絕大部分的被告或放棄答辯權(quán)利，或屈服于專利流氓利用司法手段施加的壓力而庭外和解，進入實體審理階段的案件絕無僅有。正因知道在審理程序中兩軍對壘的個案少之又少，專利流氓在訴前準備過程中，不但不盡合理義務(wù)作盡職調(diào)查確認是否存在相關(guān)侵權(quán)事實，反而有意構(gòu)造、捏造所謂的侵權(quán)事實，并且訴訟過程中的取證、舉證也非常不嚴謹，甚至經(jīng)常故意隱瞞、誤導(dǎo)受理法院。專利流氓在起訴文書中最常用的語句是“on information and belief”，即“得知和確信”，換言之其主張的事由都是建立在內(nèi)心確信之上，并沒有相應(yīng)支持的證據(jù)。早期的專利流氓尚且會采用架構(gòu)交易的方式取證和保全證據(jù)，近期在漁翁撒網(wǎng)式的專利碰瓷中嘗到甜頭的專利流氓已有越來越猖狂的態(tài)勢，甚至已經(jīng)演化到?jīng)]有實際發(fā)生交易，只憑網(wǎng)上詢問賣家的聊天記錄截圖，作為“許諾銷售”的證據(jù)提起訴訟。也就是說，絕大部分這類型的專利流氓興起的侵權(quán)訴訟案件，所依賴的證據(jù)都十分薄弱不堪推敲，這樣的證據(jù)本不足以認定侵權(quán)事實，即便退一萬步而言存在侵權(quán)事實，賠償責任也應(yīng)該和損害結(jié)果相掛鉤。專利流氓主張的賠償金額一般遠超過合理的賠償范圍，即便被告賣家愿意接受和解結(jié)案，專利流氓提出的和解方案亦高于合理的賠償范圍?，F(xiàn)實中案件被告仍多有敗訴，究其根由主要還是在于程序權(quán)利沒有得到保障，缺乏充分的、公平的參與訴訟活動的機會。程序不公平，實體的公平正義更是無從談起。

四、將來的發(fā)展形勢和應(yīng)對建議

從2011年時任美國總統(tǒng)奧巴馬簽署《美國發(fā)明法案》（Leahy-Smith America Invents Act，又稱AIA）和2013年美國眾議院（United States House of Representatives）批準的《創(chuàng)新法案》（Innovation Act），以及歐洲各國針對與標準相關(guān)的專利謹慎下發(fā)禁令等現(xiàn)象，可以看出歐美國家開始針對NPE或PAE濫訴的舉措;同一時期，我國則通過政府部門啟動系列反壟斷調(diào)查的方式，開始規(guī)限專利濫訴行為，但目前無論是歐美還是我國，都尚未出臺專門針對專利流氓訴訟的相關(guān)法律法規(guī)。

專利流氓的打擊需要上下層面的配合。從立法、司法的層面而論，在其他國家積極考慮政策規(guī)制專利流氓的時候，如果我國的立法機構(gòu)、司法機構(gòu)仍不采取應(yīng)對措施，出臺相關(guān)的法律法規(guī)，制定專利流氓濫訴案件的處理原則，制定懲戒惡意訴訟的制度，增加專利流氓濫訴的負擔和成本，直接結(jié)果就是默許專利流氓將主戰(zhàn)場移到中國，使得中國企業(yè)成為首當其沖的目標。從跨境電子商務(wù)的從業(yè)者層面而論，重要的是提高風險規(guī)避意識，在“走出去”之前，善用法律、會計等專業(yè)人員的專業(yè)知識，針對跨境電子商務(wù)需要面臨的法律風險、稅務(wù)風險提前制定預(yù)案。良醫(yī)治未病，在民商事活動中，對法律、財務(wù)的服務(wù)需求，不應(yīng)僅僅發(fā)生在出現(xiàn)問題需要解決問題的時候，而更應(yīng)該發(fā)生在發(fā)現(xiàn)問題及早規(guī)避風險的時候。一旦發(fā)生與專利流氓之間的糾紛，應(yīng)當及時咨詢專業(yè)律師的意見，律師越早介入，能夠以最小代價解決問題的可能性就越高。服軟和解并不是唯一的途徑，甚至很多時候并不是理想的解決途徑。

從法律服務(wù)從業(yè)人員的層面而論，目前打擊專利流氓這一領(lǐng)域的法律服務(wù)尚存在空白，加大加快這一領(lǐng)域的服務(wù)力度，尤其是實現(xiàn)執(zhí)業(yè)律師、律師協(xié)會、司法主管部門和其他諸如公證部門等政府機構(gòu)的戰(zhàn)略合作，形成對處理專利流氓行之有效快速效應(yīng)的體制，不但能為跨境電子商務(wù)從業(yè)人員提供維權(quán)的實質(zhì)幫助，也對促進國家法制建設(shè)，為國家和地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展保駕護航有著重要意義。

專利流氓公然漠視國際公約，藐視中國司法制度，直接侵害我國跨境電子商務(wù)從業(yè)者的合法權(quán)益，致使國民財富損失以數(shù)億美元計算，間接造成不可見的貿(mào)易壁壘，壓制中國電子商務(wù)發(fā)展。大批量不公平及違法的境外裁判案例成為中國侵害他國知識產(chǎn)權(quán)的數(shù)據(jù)，嚴重損害國家聲譽與國際形象。在貿(mào)易談判上也給中國造成巨大的不公平影響。電子商務(wù)業(yè)界和法律服務(wù)業(yè)界應(yīng)防范于未然，提前做好應(yīng)對專利流氓的準備。

注釋：

i 《企業(yè)數(shù)字化應(yīng)用開發(fā)經(jīng)驗談---以跨境電商為例》--https：//www.kancloud.cn/kjds/business-web-apprication/1152803

ii我國“一帶一路”TOP10影響力社會智庫網(wǎng)經(jīng)社電子商務(wù)研究中心發(fā)布《2021年度中國跨境電商市場數(shù)據(jù)報告》

iii 《發(fā)展改革委副主任出席香港第二屆“一帶一路”高峰論壇并做主題演講》--http：//www.gov.cn/xinwen/2017-09/19/content_5226079.htm

iv《推動共建絲綢之路經(jīng)濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》--六、中國各地方開放態(tài)勢

v電子商務(wù)研究中心--《2017年度中國電子商務(wù)市場數(shù)據(jù)監(jiān)測報告》

vi 胡錦濤：高舉中國特色社會主義偉大旗幟為奪取全面建設(shè)小康社會新勝利而奮斗━━在中國共產(chǎn)黨第十七次全國代表大會上的報告

vii 由江蘇省南京市商務(wù)局、江蘇跨境電子商務(wù)服務(wù)有限公司舉辦的“互聯(lián)網(wǎng)+外貿(mào)”創(chuàng)新發(fā)展論壇上，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)國際經(jīng)貿(mào)學(xué)院教授王健博士介紹

viii http：//www.patentfreedom.com/

ix 什么是專利流氓？--https：//wiki.mbalib.com/wiki/Patent_Troll

x US Federal Trade Commission， To Promote Innovation： The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy （2003-10）， at https：//www.ftc.gov/sites/default/files/documents/reports/promote-innovation-proper-balance-competition-and-

patent-law-and-policy/innovationrpt.pdf

xi 《專利流氓與版權(quán)保護》—靈溪老師https：//baijiahao.baidu.com/s？id=1738132934245345412&wfr=spider&for=pc

xii 《論涉外民事訴訟中不方便法院原則》--盧正敏;齊延安，中國人民大學(xué)法學(xué)院;山東省司法廳

xiii 《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則證據(jù)規(guī)則》--白綠鉉、卞建林，中國法制出版社

xiv 《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則證據(jù)規(guī)則》--白綠鉉、卞建林，中國法制出版社

xv 《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則證據(jù)規(guī)則》--白綠鉉、卞建林，中國法制出版社

xvi https：//fanyi.youdao.com/

參考文獻：

【1】《跨境電商人才需求與核心崗位技能分析》，科技創(chuàng)業(yè)月刊，郭心

【2】《法律域外適用的國際法依據(jù)及中國實踐》，武陵學(xué)刊，馬忠法;龔文娜

【3】《國際商事爭議解決機制研究》，武漢大學(xué)出版社，黃進著

【4】《美國<澄清海外合法使用數(shù)據(jù)法>及其影響與啟示》，現(xiàn)代情報，鄭琳

【5】《美國<創(chuàng)新法案>》， 國務(wù)院知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施工作部際聯(lián)席會議辦公室，國家知識產(chǎn)權(quán)局