“關(guān)鍵少數(shù)”的信披責(zé)任

曾斌　方榮杰

2020年3月1日起，新證券法正式實(shí)施，其對(duì)信息披露要求的顯著提高引起了市場(chǎng)關(guān)注，具體表現(xiàn)為：新設(shè)信息披露專章，擴(kuò)大了信息披露義務(wù)人的主體范圍，完善了上市交易股票和公司債券相關(guān)的強(qiáng)制披露事項(xiàng)，大幅提高信披違規(guī)責(zé)任等。透過對(duì)政策動(dòng)向和監(jiān)管觀察的解讀，資本市場(chǎng)相關(guān)主體需要培養(yǎng)合規(guī)意識(shí)，預(yù)防違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。

政策趨向：信披違規(guī)監(jiān)管趨嚴(yán)

以新證券法的實(shí)施為契機(jī)，我國(guó)在近兩年對(duì)信披違規(guī)監(jiān)管的政策進(jìn)行了系統(tǒng)的“更新?lián)Q代”（見表1），主要表現(xiàn)為三點(diǎn)。

表1 新證券法實(shí)施后對(duì)應(yīng)的法規(guī)、政策和案例一覽（按發(fā)布時(shí)間排序）

以“零容忍”“追首惡”和“強(qiáng)責(zé)任時(shí)代”等關(guān)鍵詞定調(diào)，整體法規(guī)政策收緊、趨嚴(yán)。從新證券法大幅提升“關(guān)鍵少數(shù)”的行政責(zé)任以來，《上市公司信息披露管理辦法》也在近15年來進(jìn)行了首次修訂，對(duì)證券法的“信息披露義務(wù)人”予以明確，囊括了“關(guān)鍵少數(shù)”，并規(guī)定可直接依據(jù)證券法第一百九十七條對(duì)控股股東和實(shí)際控制人追究責(zé)任。2021年7月6日，國(guó)務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于依法從嚴(yán)打擊證券違法活動(dòng)的意見》，作為我國(guó)目前證券市場(chǎng)監(jiān)管的綱領(lǐng)性文件，明確提出加大對(duì)證券發(fā)行人控股股東、實(shí)際控制人等人的追責(zé)力度。

從行政責(zé)任到民事、刑事責(zé)任，我國(guó)對(duì)信披違規(guī)的追責(zé)體系愈發(fā)立體和科學(xué)。2020年12月16日，《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》發(fā)布，大幅提高欺詐發(fā)行和信息披露造假的刑期和罰金，最高可判處15年有期徒刑，同時(shí)明確將控股股東和實(shí)際控制人納入刑事責(zé)任范圍。另外，飛樂音響、康美藥業(yè)等典型的民事虛假陳述賠償案件帶來的大額賠償以及特別代表人訴訟的適用也極大地震懾了潛在違法主體。2022年，最高院對(duì)《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》進(jìn)行了近20年以來的首次修訂，細(xì)化了控股股東、實(shí)際控制人、董監(jiān)高的虛假陳述責(zé)任的認(rèn)定，以實(shí)施精準(zhǔn)的“追首惡”。

強(qiáng)調(diào)多部門協(xié)調(diào)合作，監(jiān)管架構(gòu)愈發(fā)精細(xì)完善。近兩年，最高檢、最高院、公安部和證監(jiān)會(huì)頻頻聯(lián)合發(fā)文，我國(guó)愈加強(qiáng)調(diào)在證券監(jiān)管領(lǐng)域的部門協(xié)調(diào)與合作。目前的監(jiān)管制度架構(gòu)已經(jīng)包括了法律、部門規(guī)章、司法解釋、政策性文件、協(xié)作意見等。值得注意的是，監(jiān)管部門近來愈發(fā)重視以“典型案例”來傳遞強(qiáng)監(jiān)管信號(hào)，一旦成為“典型”，有關(guān)違法主體的負(fù)面信息將被新聞媒體和市場(chǎng)主體反復(fù)傳播。這區(qū)別于傳統(tǒng)法律責(zé)任的懲戒途徑，對(duì)于注重自身聲譽(yù)的行為人能產(chǎn)生更深的影響，給其他潛在違法行為人產(chǎn)生了較大的警示作用。

關(guān)鍵少數(shù)、八項(xiàng)事由成“重災(zāi)區(qū)”

除了解政策動(dòng)向，對(duì)于我國(guó)證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的執(zhí)法觀察則是體會(huì)“強(qiáng)監(jiān)管”和“強(qiáng)責(zé)任”時(shí)代的另一途徑。本文以2022年1月1日到2022年7月31日證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)作出的149份行政處罰決定書為樣本進(jìn)行研究，其中涉及信披違規(guī)的處罰決定書共56份（占比約38%），涉及上市公司36家，系占比最高的證券違規(guī)事由（見圖1）。

圖1 證券違規(guī)處罰決定書分布（單位：%）

信披違規(guī)類型方面，關(guān)聯(lián)交易、提供擔(dān)保和資金占用披露不規(guī)范是前三大處罰事由，合計(jì)占據(jù)信披違規(guī)處罰事由的近三分之一；若同時(shí)考慮虛列營(yíng)業(yè)收入、重大訴訟和仲裁披露不規(guī)范、股份增減持或其他變動(dòng)披露不規(guī)范、虛列應(yīng)收（預(yù)付）賬款、虛列利潤(rùn)這五項(xiàng)常見違規(guī)情形，上述八項(xiàng)事由合計(jì)占比近八成，系上市公司信披違規(guī)的“重災(zāi)區(qū)”（見表2）。

表2 信息披露違規(guī)類型（單位：次）

注：同一家上市公司出現(xiàn)的信息披露違規(guī)行為可能導(dǎo)致多個(gè)責(zé)任主體受到處罰，從而出現(xiàn)多份處罰決定書，但此處僅對(duì)違法違規(guī)事實(shí)做一次統(tǒng)計(jì)。

從責(zé)任主體上看，董事、董事會(huì)秘書、上市公司本身和董事長(zhǎng)分別以50、42、30、30人次占據(jù)第一梯隊(duì)，而財(cái)務(wù)總監(jiān)、總經(jīng)理、監(jiān)事、實(shí)際控制人和副總經(jīng)理則以25、24、20、16和15人次排在了第二梯隊(duì)，上述主體合計(jì)占據(jù)總?cè)舜螖?shù)的九成以上（在人次統(tǒng)計(jì)中，同一個(gè)人可能有多重身份，本文予以分別統(tǒng)計(jì)），是上市公司信息披露違規(guī)中的主要負(fù)責(zé)人。

在信披違規(guī)中，對(duì)責(zé)任主體處罰通常方式是罰款。在對(duì)*S**Y的處罰中，由于違法行為人HM為上市公司的實(shí)際控制人，同時(shí)擔(dān)任了董事長(zhǎng)、總經(jīng)理、財(cái)務(wù)總監(jiān)和董事會(huì)秘書的職位，上述身份對(duì)應(yīng)的罰款金額均為1200萬元（截至2022年8月16日，對(duì)單一主體最高罰款為1500萬元，來自于中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)*STJG實(shí)際控制人作出的處罰決定事先告知書）。事實(shí)上，在行政處罰中行為人具有多重身份的情形并不鮮見，主要有三種表現(xiàn)形式：一是，控股股東或?qū)嶋H控制人兼任董事長(zhǎng)，鑒于我國(guó)資本市場(chǎng)的股權(quán)結(jié)構(gòu)相對(duì)較為集中，該情況較為常見；二是，上述董事長(zhǎng)兼任總經(jīng)理，系公司管理者與所有者身份的重合，一定程度上體現(xiàn)了公司治理的缺陷；三是，董事長(zhǎng)兼任董事會(huì)秘書或財(cái)務(wù)總監(jiān)等職位，則通常會(huì)出現(xiàn)在上市公司控制權(quán)爭(zhēng)奪中，由于有關(guān)人員的辭職或被對(duì)手方解除任職，公司在短時(shí)間內(nèi)難以找到合適人選，則只能由董事長(zhǎng)代行職責(zé)，這本身也呈現(xiàn)出公司治理的僵局而被監(jiān)管部門予以負(fù)面評(píng)價(jià)。例如，根據(jù)《深圳證券交易所上市公司信息披露工作考核辦法》（2020年修訂）第二十四條，董事會(huì)秘書空缺（包括指定董事或高級(jí)管理人員代行董事會(huì)秘書職責(zé)以及由董事長(zhǎng)代行董事會(huì)秘書職責(zé)等情形）累計(jì)時(shí)間超過三個(gè)月，上市公司信息披露工作考核結(jié)果不得評(píng)為A。

在平均罰金上，實(shí)際控制人（258.18萬元）、董事長(zhǎng)（183萬元）、控股股東（182.50萬元）、上市公司本身（171.55萬元）、總經(jīng)理（157.65萬元）分別占據(jù)前五位（見圖2）。其中，對(duì)實(shí)際控制人、董事長(zhǎng)和控股股東的罰款比上市公司高出約87萬元、12萬元、11萬元，體現(xiàn)出監(jiān)管部門“追首惡”的堅(jiān)決態(tài)度。相比于懲罰上市公司本身從而間接讓中小股東埋單，對(duì)實(shí)際控制人、董事長(zhǎng)和控股股東這類“關(guān)鍵少數(shù)”追責(zé)更為重要，這也與實(shí)踐中董事長(zhǎng)是信息披露的“第一責(zé)任人”相符。另外，針對(duì)8名獨(dú)立董事作出的處罰均為50萬元，這也是證券法第一百九十七條規(guī)定的最低處罰金額，可見監(jiān)管部門對(duì)獨(dú)立董事的處罰較為克制。

圖2 信披違規(guī)中的責(zé)任主體的平均罰金數(shù)額分布（單位：萬元）

從申辯情況來看，在56份行政處罰決定書中，當(dāng)事人對(duì)其中的32份提出了申辯，占比約六成，其中有5份申辯意見被監(jiān)管部門部分采納，占比約16%。根據(jù)我們的統(tǒng)計(jì)，2022年上半年，當(dāng)事人在信披違規(guī)中被采納的申辯包括：信披違規(guī)并未對(duì)投資者利益造成重大損害、當(dāng)事人的責(zé)任區(qū)間認(rèn)定過寬、有關(guān)事項(xiàng)已經(jīng)整改、不知悉或未參與決策違法違規(guī)事項(xiàng)。針對(duì)上述申辯，監(jiān)管部門則會(huì)酌情考慮降低罰金或市場(chǎng)禁入年限。

培養(yǎng)合規(guī)意識(shí)，預(yù)防違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)

通過上文對(duì)政策動(dòng)向和監(jiān)管觀察的解讀，我們對(duì)資本市場(chǎng)相關(guān)主體提出三點(diǎn)建議：

上市公司有關(guān)主體，特別是以控股股東和實(shí)際控制人為代表的“關(guān)鍵少數(shù)”要認(rèn)清證券監(jiān)管日益嚴(yán)格的監(jiān)管趨勢(shì)，摒棄過去“60萬元罰款封頂”的觀念。無論是截至目前對(duì)單個(gè)主體最高的1500萬元罰款、對(duì)實(shí)際控制人和控股股東258萬元和182萬元的平均罰款，還是康美藥業(yè)案中24億元的“天價(jià)”民事賠償責(zé)任，都足以說明過去相對(duì)輕微的責(zé)任追究模式已不復(fù)存在。而民刑銜接、行刑銜接路徑的愈發(fā)通暢，更使得懸在潛在違法行為人頭上刑事責(zé)任的“達(dá)摩克利斯之劍”凸顯鋒利。

“關(guān)鍵少數(shù)”要推動(dòng)上市公司合規(guī)治理，及時(shí)構(gòu)建完善的內(nèi)控體系，主動(dòng)、定期對(duì)違規(guī)風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)進(jìn)行自檢自查。如前所述，關(guān)聯(lián)交易、違規(guī)擔(dān)保、資金占用、虛列營(yíng)業(yè)收入、重大訴訟和仲裁披露不規(guī)范等八項(xiàng)情形是高發(fā)地，上市公司人員應(yīng)有針對(duì)性地對(duì)上述潛在違規(guī)事由組織定期培訓(xùn)，確保不踩踏高壓紅線。

在信披違規(guī)中，尊重法律和基于案件基本事實(shí)的申辯日益重要。信披違規(guī)固然是資本市場(chǎng)的“頑疾”，但這不代表作為監(jiān)管對(duì)象或被告的“關(guān)鍵少數(shù)”就只能坐以待斃。上市公司及相關(guān)人員一旦涉及行政、刑事調(diào)查時(shí)，應(yīng)在積極配合調(diào)查的同時(shí)建立高效的危機(jī)處置機(jī)制。一方面與監(jiān)管部門機(jī)關(guān)保持良好溝通，協(xié)助行政和司法部門還原事實(shí)；另一方面，快速組織形成有針對(duì)性的申辯意見和整改方案，為后續(xù)爭(zhēng)取行政和解或刑事不起訴、不定罪、從輕、減輕處罰提供依據(jù)支持。